Responsabilidad en un 30% del actor que se se cayó del asiento y se golpeó ante una maniobra del chofer del colectivo, pues viajaba dormido

Partes: Caussat Leandro Ernesto c/ Transporte Gral. Tomas Guido S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 1-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-75530-AR | MJJ75530 | MJJ75530

Procede la demanda por daños y perjuicios, y se responsabiliza en un 30% al accionante que se accidentó al caerse de su asiento y golpearse la cabeza con el pasamanos ante una maniobra del chofer del colectivo, pues viajaba dormido, y si hubiera estado despierto otro hubiera sido el resultado de la maniobra. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y responsabilizar en un 70% a las accionadas por los daños y perjuicios que sufrió el actor mientras en ocasión en que viajaba sentado en un colectivo se cayó del asiento golpeándose contra el pasamanos, pero debe asignarse un 30% de responsabilidad al actor pues viajaba dormido, ya que de haber estado despierto, y como consecuencia de ello con el dominio de su cuerpo, otras consecuencias habrían de derivarse de la maniobra, debiéndose asimismo declarar la inconstitucionalidad del art. 4° del anexo II de la res. n° 25.429/97  de la S.S.N. y por lo tanto decretar inoponible la franquicia del seguro al actor.

2.-El art. 377  del CPCCN. prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

3.-Habrá de ser la parte actora quien en principio deberá probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser aquélla quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión; la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito.

4.-Tratándose de un accidente en el que interviene un transporte público de pasajeros, éste asume la obligación de transportar sano y salvo al pasajero desde que inicia el trayecto hasta su lugar de destino (art. 184 , CCom.), de tal manera que si sufre un daño en el ínterin sólo carga con la prueba de su condición de tal y debe acreditar la relación de causalidad entre ese daño y el transporte.

5.-El art. 184 del CCom. impone al transportista el pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, aunque lo releva de tal obligación cuando acredite que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien resulte civilmente responsable, así, pesa sobre el transportista la carga de la prueba de la existencia de algunas de las causales eximentes de responsabilidad.

6.-La presunción de responsabilidad del art. 184 del CCom. exime a la parte accionante de probar la relación causal entre el transporte y el daño si queda demostrado que el accidente ocurrió durante el viaje; ahora si la parte demandada pretende fracturar el nexo causal debe asumir la carga probatoria del caso consecuentemente debe neutralizar dicha presunción con prueba que acredite que la situación de somnolencia atribuida a la víctima ha contribuido al daño sin que incidiera en ello ninguna contingencia del tránsito.

7.-La valoración de los testimonios de la prueba de testigos está sujeta al prudente arbitrio judicial según las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su contenido, de tal suerte que deben ser apreciados en función de diversos elementos, tales como las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que declara y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

8.-Las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprensiones, la aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo.

9.-El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran.

10.-Es misión del juzgador, quien no ha presenciado el hecho, reproducir a la luz de las probanzas aportadas la forma en que verosímilmente pudo éste acaecer para determinar en función de ello la responsabilidad que pudiere caber, no es la certeza absoluta la que ha de buscar el juzgador al ponderar la prueba sino la certeza moral que se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad.

11.-Es frecuente que los pasajeros durante el trayecto en un medio de transporte sean sorprendidos por el sueño y si bien es un comportamiento totalmente pasivo que no incide en la seguridad del tránsito cuyos pormenores son totalmente ajenos a su conducta, en la especie dicha actitud contribuyó al daño en la medida que el accionante perdió el control de su cuerpo y la estabilidad al doblar el colectivo.

Fallo:

En Buenos Aires, a los días del mes de agosto del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “Caussat Leandro Ernesto c/Transporte Gral. Tomas Guido S.A.C.I.F. y otros s/daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 175/183, recurre la parte actora por los agravios que expone a fs. 196/197vta los que contesta la demandada y citada en garantía a fs. 215/219. Por su parte apela la demanda y citada en garantía por los agravios vertidos as fs. 199/ 209 los que contesta la parte actora a fs .211/213vta.

II.- En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda por la cual Leandro Ernesto Caussat reclamó los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del accidente ocurrido el día 4 de agosto de 2007, aproximadamente a las 16.40 hs., en circunstancias en que la actora se lesionó al caer de asiento en el interno 710 de la línea 570 en que viajaba.

Al condenar a la empresa de transporte se determinó un nexo concausal en la producción del hecho graduando la culpa en un 50% a la actora y el resto a la parte demandada.

La actora cuestiona en sus agravios la atribución de responsabilidad. Por su parte la demandada y la citada en garantía critican no sólo la responsabilidad atribuida en el hecho sino también los montos fijados en concepto de incapacidad física y psíquica, tratamiento psicológico, daño moral y la tasa de interés.En la misma presentación, la citada en garantía cuestionó la inoponibilidad de la franquicia a la víctima.

III.- Por una cuestión de orden metodológico analizaré en primer término las quejas de las partes en relación a la atribución de responsabilidad, aclarando que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

El artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser la parte actora quien en principio deberá probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser aquélla quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión. La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242).

Ahora bien, tratándose de un accidente en el que interviene un transporte público de pasajeros, éste asume la obligación de transportar sano y salvo al pasajero desde que inicia el trayecto hasta su lugar de destino (art.184 , Código de Comercio). De tal manera que si sufre un daño en el ínterin sólo carga con la prueba de su condición de tal y debe acreditar la relación de causalidad entre ese daño y el transporte. El art. 184 del Código de Comercio impone al transportista el pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, aunque lo releva de tal obligación cuando acredite que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien resulte civilmente responsable. Así, pesa sobre el transportista la carga de la prueba de la existencia de algunas de las causales eximentes de responsabilidad.

La presunción de responsabilidad del art. 184 del Cód. de Comercio exime a la parte accionante de probar la relación causal entre el transporte y el daño si queda demostrado que el accidente ocurrió durante el viaje. Ahora si la parte demandada pretende fracturar el nexo causal debe asumir la carga probatoria del caso consecuentemente debe neutralizar dicha presunción con prueba que acredite que la situación de somnolencia atribuida a la víctima ha contribuido al daño sin que incidiera en ello ninguna contingencia del tránsito. Veamos.

El Sr. Caussat relata en el escrito introductorio que se encontraba a bordo del interno n° 710 de la línea 570, sentado y dormitando en su asiento de la fila de uno aproximadamente en la mitad del colectivo.En esas circunstancias, el colectivo que circulaba a gran velocidad, giró de manera brusca y a la vez su conductor realizó una violenta maniobra de frenado, razón por la que el actor golpeó violentísimamente su cabeza contra el pasamanos del asiento de adelante, cayendo luego pesadamente al piso del micro.

Por su parte la accionada relata que al llegar a la intersección con la calle Centenario Uruguayo, el conductor del colectivo comienza la maniobra de giro para tomar está última arteria a muy escasa velocidad habida cuenta del intensísimo tránsito en esa intersección, realizando el giro a paso de hombre, y en ese momento un pasajero se cae del asiento en el que iba sentado como consecuencia de que venía total y profundamente dormido.

Ambas partes coinciden en que Caussat era pasajero de la línea demandada y que se cayó del asiento el día del accidente, difieren sin embargo en la causa de la caída. Mientras que la parte actora lo atribuye a la velocidad con que circulaba el demandado y la forma violenta en que giró, la accionada hace lo propio adjudicándole a la actora su responsabilidad por encontrarse dormido en el colectivo.

Coincido con el anterior sentenciante en la valoración efectuada respecto de los testimonios de Saraceno y Torres.

Saraceno, a fs. 82, refiere que el accidente fue a las 4 o 4.30 hs de la tarde, que estaba viajando en el colectivo 570 iba camino a Guemes, sentado en el asiento del fondo y gracias a eso “no me mate yo” por el accidente que hubo, el colectivo iba bastante vacío.El actor estaba sentado adelante a mitad del colectivo que iba bastante rápido, venía por Mitre quiso doblar la avenida, no se si se asustó, frenó de golpe y la gente que estaba arriba parada fue a parar a cualquier lado fuera de los asientos, el que se pudo agarrar se agarró. Agrega que ese muchacho se cayó y al querer levantarlo vi que estaba todo sangrado, del golpe de la caída que se pegó -respuesta a la segunda pregunta-.

Por su parte Torres a fs. 113 -también testigo presencial- señaló que se encontraba sentado en el último asiento del colectivo y se dirigía al Alto Avellaneda Shoping y a la altura de Avda. Mitre y Centenario Uruguayo el colectivo dobla a la izquierda y cuando levanta la vista ve a un hombre mayor sentado a la altura del medio del colectivo frente a la puerta del descenso que cae al piso. Después, cuando paran, el chofer se acercó hasta los bomberos que está a unas cuadras y ahí nos hicieron bajar y tomé el colectivo siguiente. Agrega, yo en el momento en que lo vi, hice un repaso por todo el colectivo lo vi con la cabeza gacha, pienso que durmiendo porque no los vi con nada en la mano, a los 100 m pasa esto. Señala que el colectivo estaba doblando, no iría muy fuerte y estaba por cruzar una avenida muy ancha no puede ir fuerte.

Sánchez, por último, recuerda a fs.114, yo era el chofer de la unidad, venía por Ramón Franco tomo Mitre hasta Centenario Uruguayo, de la localidad de Villa Dominico, cuando estoy por Mitre doblo, siento que un pasajero me dice que se cayó una persona, paro la unidad verifico que la persona esté bien, tenía un pequeño corte sobre el ojo derecho -respuesta a la segunda pregunta-.

Contrariamente a lo sostenido por la quejosa, entiendo que la valoración de los testimonios está sujeta al prudente arbitrio judicial según las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su contenido, de tal suerte que deben ser apreciados en función de diversos elementos, tales como las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que declara y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran.

No debo descartar la declaración de Sánchez por ser empleado de la empresa demandada, al coincidir en líneas generales con el testimonio de Torres.

Por el contrario, sólo puedo tener por acreditado que Caussat se cayó en ocasión de girar el colectivo al querer tomar la Avenida Centenario Uruguayo, pero no existe ningún indicador que demuestre que el colectivo iba a una velocidad imprudente.

Por las razones que expongo, propiciaré la confirmación de la responsabilidad atribuida en la medida que la actitud de la accionante contribuyó a agravar el daño.Ahora bien, nuestro más alto tribunal ha decidido que aun cuando la víctima haya sido imprudente, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado; pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias -Fallos: 311:1227- (23/2/95, “Severino, Pedro Oscar c. Hormigonera Testa Hnos. S.A.”, Fallos: 318:320)

Si el colectivo que transportaba a la actora no realizó ninguna maniobra para frenar y no existió ninguna colisión con otro rodado, tal como se afirma en el responde, debe acreditarse la razonable relación de causalidad del caso concreto. La actora ha reconocido expresamente que se encontraba dormida.

La accionada reprocha que como consecuencia de ello al efectuar la maniobra de giro se cayó de su asiento.

Tal es el punto sin dilucidar.

Nuestro más Alto Tribunal considera que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas “en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional”, ello a los efectos de dar primacía (por sobre la interpretación de las normas procesales) a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (Corte Sup., “Galli de Mazzucchi v. Correa y otro” , del 6/2/2001, LL 2001-C-959).

En efecto, cabe recordar que es misión del juzgador, quien no ha presenciado el hecho, reproducir a la luz de las probanzas aportadas la forma en que verosímilmente pudo éste acaecer para determinar en función de ello la responsabilidad que pudiere caber. No es la certeza absoluta la que ha de buscar el juzgador al ponderar la prueba sino la certeza moral que se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad.Es frecuente que los pasajeros durante el trayecto en un medio de transporte sean sorprendidos por el sueño y si bien es un comportamiento totalmente pasivo que no incide en la seguridad del tránsito cuyos pormenores son totalmente ajenos a su conducta, en la especie considero que dicha actitud contribuyó al daño en la medida que el accionante perdió el control de su cuerpo y la estabilidad al doblar el colectivo.

En efecto, coincido con el análisis efectuado por el Sr. Juez a quo en base a las reglas de la sana crítica

Es que las máximas de la experiencia hacen concluir que si alguien viaja sentado en un transporte dormido y cae al suelo como consecuencia del giro para tomar otra calle, fue porque su estado no le permitió tener una reacción adecuada, lo cual importó, en menor medida, una concausa del daño producido.

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, pero no por ello debo dejar de considerar la conducta la propia actora por el solo hecho de encontrarse a bordo de un transporte público.

A su vez, el material probatorio debe apreciarse en su conjunto (principio de unidad de la prueba), ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues, muchas veces, la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos probatorios, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas se complementaran entre sí, de tal modo que unidas llevasen al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (cfr. Peyrano, J. W. y Chiappini, J.O., “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial”, JA 1984-III-799).

Es que dichas probanzas que individualmente pueden ser objeto de reparo, ser débiles o imprecisas, en numerosos casos se complementan entre si de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juzgador la convicción de la verdad de los hechos (CNCivil, Sala C, LL 142, 630) y en presencia de diversas interpretaciones que suscita un hecho susceptible de ellas, parece más razonable inclinarse por aceptar la que resulte concordante con la que otros elementos de juicio, si existieren, autoricen a admitir como verdadero (conf. Morello, Sosa Berizonce, “Código Procesal Civ. y Com. ….” T V-A, pág 329, Ed. Abeledo Perrot y jurisp. allí citada).

La víctima debe soportar el daño sufrido por ella misma en razón de su culpa, culpa que opera como causa extraña al hecho del autor (concausa) que suprime o desvía el curso de los sucesos y genera una relación causal propia que resulta ajena a la responsabilidad de dicho autor (cfr. Alterini, Atilio, Ameal, Oscar y López Cabana, Roberto, “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 191).

De esta manera y como bien lo sostiene el anterior sentenciante, de haber encarado el conductor la maniobra con la violencia que describe el testigo Saraceno, otros pasajeros hubieran resultado lastimados y no sólo el actor y en mérito de la escasa importancia de las lesiones sufridas, de algún modo le quita verosimilitud a sus dichos.

Es que de haber estado despierto, y como consecuencia de ello con el dominio de su cuerpo, otras consecuencias habrían de derivarse de la maniobra, al menos considero que en un 50% menos gravosas para el actor.

Por ello entiendo al igual que el Sr.Juez de grado que la demandada ha logrado revertir parcialmente la presunción de culpabilidad.

Propongo, en consecuencia, confirmar la responsabilidad atribuida y modificar la proporción indicada en el fallo recurrido, asignando un 70% de responsabilidad a la compañía demandada y un 30% al actor.

IV.- Seguidamente cabe analizar los agravios vertidos sobre los diferentes daños reclamados.

Cuestiona la accionada la procedencia y cuantificación de la incapacidad sobreviniente y del tratamiento psicológico.

He sostenido reiteradamente que la incapacidad sobreviviente se configura al verificarse una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068  y 1109  del Código Civil. Por tanto, es claro que las secuelas tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad (conf. esta Sala, exptes. n° 63.483, 64.787, 65.058, entre otros). Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual sentido.

Por su parte, el daño psíquico importa un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes al mismo y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.En conclusión, se acredita una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no sólo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, solamente será resarcible el daño psíquico en forma independiente del daño moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar los dictámenes periciales de autos y determinar la relación causal entre los daños por los que se reclama y el hecho motivo de autos.

A fs. 133/135 obra el dictamen pericial médico del cual se desprende que el actor sufrió traumatismo encéfalocraneano (TEC) sin perdida de conocimiento con herida en región superciliar derecha que fue suturada, traumatismo cervical indirecto tratado con inmovilizador cervical y traumatismo de tobillo derecho y curó con secuelas como son la cicatriz.

Determinó el experto que todo ello le ocasiona una incapacidad laborativa parcial y permanente equivalente al 5% de la total obrera.

Asimismo este experto determinó una incapacidad psíquica equivalente al 10%.

Aconsejó la realización de un tratamiento psicológico, una vez por semana, a un costo promedio de $ 100 según el profesional interviniente, durante 12 meses aproximadamente.

Esta conclusión se vio reforzada por el informe psicológico obrante a fs. 120/124, del cual se desprende que el accidente adquirió para el actor carácter traumático, por haber aportado a su psiquismo un caudal de energía que no pudo asimilar adecuadamente.

Asimismo, que el hecho traumático tuvo suficiente entidad como para provocar en él un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico, por acarreare modificaciones disvaliosas en diversas áreas de despliegue vital.Conforme al Baremo por daño neurológico y psíquico allí individualizado, el actor presenta un Desarrollo Reactivo leve y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 10% atendiendo a la merma del valor psíquico glotal (VPG) o valor psíquico integral (VPI), recomendadno un tratamiento individual con objetivos localizados, con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar su posible agravamiento.

El informe fue impugnado por la demandada y la citada en garantía a fs. 141, reafirmando el perito sus conclusiones a la secuela cicatrizal y en relación a la incapacidad psicológica señala que se evaluó la actual y que podría o no revertirse con el tratamiento.

El dictamen pericial comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento ajeno al hombr e de derecho-, por lo cual para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que su profesión o título habilitante ha de suponer dotado, por lo que para que las observaciones que puedan formular las partes puedan tener favorable acogida es menester que aporten pruebas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones aportadas por el peritaje, no siendo suficiente el mero desacuerdo con el criterio de los expertos, máxime cuando las impugnaciones no fueron firmadas por consultor técnico alguno.

La impugnación debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia o idoneidad del peritaje. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (conf. exptes. nros. 58.033; 58.745; 59.064 entre otros) circunstancias que no considero que se presenten en el caso de autos.Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386  y 477  del Código Procesal no cabe más que aceptar las conclusiones del experto, apartándome de aquellas a las cuales arribó el anterior sentenciante.

Probada la existencia de los daños y su relación causal con el hecho de autos, en lo atinente a su cuantificación, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, entiendo que la determinación del monto indemnizatorio, queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia encontrándose acreditadas las secuelas físicas, psíquicas y los tratamientos recomendados, teniendo en cuenta el dictamen médico y su ampliación, y que al momento del siniestro de autos la víctima tenía 56 años, se desempeña como enfermero en el Hospital Pte. Perón, y considerando también su situación socio económica conforme se desprende del beneficio de litigar sin gastos en uso de las facultades conferidas por el art. 165  del Cód. Procesal, entiendo prudente fijar la suma por incapacidad sobreviniente -que comprende daño físico y psicológico y los tratamientos recomendados- en la suma neta de pesos veintiocho mil ($ 28.000) que se corresponde con el porcentaje de responsabilidad atribuida.

b.- La actora cuestiona la cuantificación del daño moral.

Se conceptualiza al mismo como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. El daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima.Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica. En el caso, las lesiones señaladas en el acápite anterior, permiten considerar que se hayan originado en la víctima perturbaciones de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas.

Ahora bien, la determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta las circunstancias personales de la actora señaladas al tratar el rubro anterior, y las lesiones permanentes y transitorias padecidas y acreditadas en autos, propongo fijar esta partida en pesos catorce mil netos ($14.000) que se corresponden con el porcentual de responsabilidad atribuida.

V.- La accionante cuestiona la tasa de interés fijada.

Al respecto entiendo que en virtud de lo establecido en el fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios” , del 20 de abril de 2009, en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios”  y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” , todos las sumas reconocidas deberán devengar intereses desde el hecho dañoso (4 de agosto de 2007), hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, especialmente si entiendo que no se configura en autos, la circunstancia aludida en el punto 4 del plenario.

VI.- La citada en garantía se queja por la inoponibilidad de la franquicia a la víctima.

Adelanto que no propiciaré la modificación de lo resuelto en la instancia de grado.

Debo dejar en primer lugar aclarado, que la solución a la cual se llega en la sentencia no le causa agravio a la empresa demandada, por lo que corresponde declararlo mal concedido a su respecto.

Sin embargo en la misma presentación y con una misma representación -parte demandada y citada en garantía- se agravia de la oponibilidad de la franquicia resuelta.

De esta manera y como ya se resolviera en varias salas de la Cámara Civil (Sala H, in re “Ayala c/Empresa” 28/04/09; idem “Zapata c/Transporte” 15/08/08:Sala I, in re “Venturi c/Micro Omnibus” 14/10/10), de la lectura de la expresión de agravios surge un evidente conflicto de intereses ya que de admitirse el planteo se beneficiaría la aseguradora y perjudicaría a la empresa asegurada.

Entiendo de esta manera que un mismo profesional no debió intervenir por ambas partes, tanto por el deber de actuar con lealtad, probidad y buena fe que el código de rito establece a los sujetos del proceso como el propio Código de Ética del CPA impone a los profesionales de la matrícula.

De esta manera, considero que el recurso en este aspecto debe declararse desierto.

Sin perjuicio de ello diré que en función de lo normado por el art. 303  del Cód. Procesal, la solución brindada en la instancia anterior resulta acertada. Es que en el caso, conforme dicha normativa corresponde aplicar la doctrina emanada del fallo plenario de fecha 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios”  y “Gauna, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 27/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución n° 25.429/97 , es inoponible a la damnificada, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario -a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión-.

Esto, por sí solo, define la suerte de la queja, correspondiendo rechazar la misma. Pero a mayor abundamiento, corresponde hacer referencia a lo resuelto por esta Sala en el exp.nº 66.069 (68.576/99), caratulado “Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña S. A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” , del 31 de octubre del 2.007 y “Fernández c/ Transportes América”, del 31 de noviembre de 2.007 (LL-2007-F, 743; RCyS dic. 2.007, fallo 1305, Lexis Nexis nº 70041345), en los cuales ampliando los fundamentos del plenario “Obarrio”, declaramos la inconstitucionalidad de la norma respectiva de la Resolución 25.429/97 de la S.S.N. y explicamos el fundamento de la condena indistinta de la aseguradora.

Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse esa institución en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso concreto.

Sobre el tema, el legislador a través de la ley 20.091 , delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución n° 25.429/97 -dictada como consecuencia del Decreto de emergencia n° 260/97  del PEN- aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras Adeberán adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art.4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $ 40.000.

Considero que la resolución al udida en el actual contexto socio – económico y normativo, no aprueba el test de constitucionalidad.

En primer lugar, el descubierto o franquicia impuesta de modo obligatorio a la empresa de transporte resulta inconstitucional en la medida en que prohíbe a ésta la contratación de otro seguro por debajo de los montos de aquella, o le prohíbe acceder a algún otro mecanismo de solidaridad en la asunción de las deudas entre empresa y aseguradora, que resulte más equitativo. No es lo mismo -ni para éstas ni para las víctimas- que las primeras respondan de todos los gastos en alguna proporción, a que sólo la empresa de transporte deba responder hasta los $40.000. Deudas como la de autos, originadas en daños personales de incapacidad sobreviviente y daño moral -además de los propios de asistencia médica- tiene aptitud para generar algún tipo de crisis financiera en la empresa de transporte que contribuyen necesariamente al fenómeno advertido actualmente en el mercado, respecto a la venta o transferencias de estas entidades (conf. diario La Nación del día 20/8/2007, 20 sección de “Economía y Negocios”, pág, 1).

Prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daños inferiores a los $40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la ley de tránsito (arts. 109  y 118  de la ley 17.418 y art.68  de la ley 24.449) ya que por lo señalado en el apartado precedente, se deja prácticamente sin cobertura una actividad de sumo interés social que -como es de público conocimiento- por distintos motivos está siendo fuertemente subsidiada por el Estado para evitar el impacto social de la suba de tarifas.

La prohibición que emana de la norma de la S.S.N. no se condice con el objetivo legal de mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor autorizado frente al reclamo de terceros (art. 109 de la ley 17.418); ni con la necesidad de contar con un “seguro obligatorio” (art. 68 de la ley 24.449) en la medida de que en la práctica, no responde sino por excepción, sólo en los accidentes de mayor envergadura en cuanto a daños personales.

La libertad de contratar y de configurar el contenido del contrato, que pueda prever la posibilidad de un descubierto ó franquicia inferior, o algún otro mecanismo de asunción de las deudas -especialmente cuando median resarcimientos de daños personales como en autos- resulta violatorio del art. 19  de la C.N., y cercena el derecho de ejercer toda industria lícita aludido por el art. 14  de la C.N.

También debe advertirse que quienes actualmente y en general conducen las unidades de transporte, no son sus propietarios, de modo tal que el efecto disuasivo que hipotéticamente tendría la franquicia sobre el patrimonio propio -según prestigiosa doctrina- resulta prácticamente nulo como modo de evitar accidentes y así, indirectamente, beneficiar a las víctimas. Debe repararse también en la circunstancia de que el modelo negocial en que los choferes eran los propios dueños de las unidades, se encuentra en “franca retirada” (conf.Informe periodístico en La Nación, ya citado), y que no se ha demostrado que pese a los años de vigencia de la norma analizada, haya mediado una drástica reducción de la siniestralidad, como se menciona en los fundamentos de la medida.

Desde el punto de vista de la víctima de autos, la disposición también se percibe como inconstitucional, ya que si bien siempre se ha sostenido que el acceso a la reparación integral de los daños sufridos en un accidente de tránsito es un principio constitucional que debe ser tutelado (conf. CSJN, en “Cuello c/ Lucena” C 724 XLI pto. 5 del voto del Dr. Lorenzetti), y que en los considerandos de la misma Resolución n1 25429/97 se alude a que la incorporación de nuevos operadores en la cobertura “significa el agregado de un nuevo deudor de su obligación, con la mayor garantía de cobro que tal adición implica” lo cierto es que en los hechos, el art. 4 del anexo II de la Resolución n° 25.429/97 impide que la víctima de daños personales pueda concretar la ejecución de la sentencia contra la aseguradora, quedando a merced de los vaivenes económicos de la empresa de transporte para lograr el efectivo resarcimiento.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracci, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act.27/05/2004). Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, a través de la presente declaración de inconstitucionalidad del art. 4° del anexo II de la Resolución n1 25.429/97.

Por otra parte, si bien la ley de seguros -que entró en vigor en 1968- expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 -que comenzó a regir en el año 1995- en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro … que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad. Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros -transportados o no- por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “Vega, Adolfo c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.285 y “Cabrera, María c/ Díaz Daniel s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.347).

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en su aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros.Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

La fragmentación de responsabilidad en materia de daños causados por el autotransporte público de pasajeros es resultado de un concierto de varias partes, entre las que se destacan las transportadoras y las aseguradoras, íntimamente vinculadas entre sí, en un marco de, por lo menos, insuficiente control estatal, que habilita la circulación de los vehículos sin el seguro obligatorio que exigen las leyes de tránsito, nacionales y provinciales. Este concierto potencialmente dañoso los pone en pie de igualdad frente a la víctima. Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42  de la Constitución nacional, y 40  de la ley 24.240.

Los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.

Además, el art.118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de ésta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros.

Por éstos fundamentos, y los brindados en los expedientes mencionados a los cuales remito, entiendo que corresponde confirmar la sentencia recurrida en el sentido que la franquicia pactada resulta inoponible a la actora (conf. “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios”). Asimismo, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 4° del anexo II de la Resolución n° 25.429/97 de la S.S.N.

VII.- En suma, propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia atribuyendo a la demandada el 70% de responsabilidad en el daño producido, y un 30% al actor; fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente -que co mprende daño físico y psicológico y los tratamientos recomendados- en la suma neta de pesos veintiocho mil ($28.000) y pesos catorce mil ($ 14.000) por daño moral, todas ellas representativa del porcentaje de responsabilidad atribuida; fijar los intereses conforme el punto IV del presente pronunciamiento; declarar la inconstitucionalidad del art. 4° del anexo II de la Resolución n° 25.429/97 de la S.S.N. y confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de agravios. Costas de alzada a la demandada y citada en garantía sustancialmente vencidas (art. 68  Cód. Procesal).

El Dr. Galmarini dijo:

Por razones análogas a las expresadas por la Dra. Pérez Pardo voto en el mismo sentido, no obstante haré referencia a que coincido con la aplicación al caso de la doctrina del fallo plenario dictado el 13 de diciembre de 2006 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios”, pues pese a que en ese plenario adherí al criterio de la minoría, a cuyos fundamentos me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias, en virtud a lo previsto por el art. 303  del Código Procesal corresponde resolver de conformidad con dicha doctrina plenaria y confirmar en este punto el pronunciamiento apelado.

Por ello y de acuerdo a los fundamentos expresados en los votos emitidos en precedentes de las Salas “F” y “L” de esta Cámara (CNCiv. Sala F, marzo 8/2008, “Calderón, Héctor R. v. Línea de Colectivos 168 y otro s/daños y perjuicios”, L. 493.822; id. Sala F, fallo antes citado, agosto 17/2010, L. 544.706; id. Sala “L”, septiembre 16/2009, “Cohen, Daniel Edgardo y otro c/ Transportes Automotores Lujan S.A.C.I. TALSA Línea 52 y otros s/ daños y perjuicios”, L. 520.868; id. Sala “L”, marzo 17/2010, “De la Concepción, Elvira c/ Modo S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 539.069, entre otros), a los que me remito en homenaje a la brevedad, juzgo que la doctrina plenaria obligatoria para este fuero civil basta para decidir como lo ha hecho el magistrado de primera instancia.

En cuanto a los intereses también adhiero a la propuesta de mi colega preopinante, pues en el caso la aplicación de la tasa activa que dispone el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, no produce una alteración del significado económico de la condena que configure un enriquecimiento indebido, dado que los montos admitidos constituyen indemnización justa.

En suma adhiero al voto de la Dra. Pérez Pardo.

El Dr Liberman no firma por encontrase en uso de licencia (art.109  RJN).

Con lo que terminó el acto. Firmado: Marcela Pérez Pardo y José Luis Galmarini.Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

Buenos Aires, de agosto de 2012.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar parcialmente la sentencia atribuyendo a la demandada el 70% de responsabilidad en el daño producido, y un 30% al actor; fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente -que comprende daño físico y psicológico y los tratamientos recomendados- en la suma neta de pesos veintiocho mil ($28.000) y pesos catorce mil ($ 14.000) por daño moral, todas ellas representativa del porcentaje de responsabilidad atribuida; fijar los intereses conforme el punto IV del voto de la Dra. Pérez Pardo; declarar la inconstitucionalidad del art. 4° del anexo II de la Resolución n° 25.429/97 de la S.S.N. y confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de agravios. Costas de alzada a la demandada y citada en garantía sustancialmente vencidas.

El Dr. Liberman no firma por encontrase en uso de licencia (art.109 del RJN).

Regístrese, notifíquese a las partes y al Fiscal de Cámara con remisión del expediente a su despacho; oportunamente devuélvase.

MARCELA PEREZ PARDO

JOSE LUIS GALMARINI

(P.A.S.)

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