Avances legislativos y jurisprudenciales en la Argentina respecto de la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida

Autor: Puccinelli, Oscar R. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 12-nov-2012

Cita: MJ-DOC-6056-AR | MJD6056

Sumario:

1. Introducción. 2. Estado de la legislación argentina. 3. Jurisprudencia. 4. Conclusiones.

Doctrina:

Por Oscar R. Puccinelli (*)

1. INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas, y por múltiples factores relacionados con los avances sociales de la mujer, la edad promedio en la cual se intenta el primer embarazo ha aumentado significativamente, especialmente en Occidente, donde la igualdad real entre hombres y mujeres ha venido avanzando a un paso claramente sostenido.

Este contexto ha llevado a postergar la maternidad hasta el momento en que la fertilidad empieza a declinar, a punto tal que aproximadamente un tercio de las mujeres que postergan la gestación hasta la tercera parte de los treinta años y la mitad de las mujeres que postergan la maternidad hasta después de los cuarenta años tienen dificultades para concebir naturalmente (1).

Tal como lo explica Siverino Bavio siguiendo a Roa Meggo: «Las cuestiones en torno de la infertilidad son variadas y complejas. En la actualidad se estima que afecta a entre el 16 y el 20% de las parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el mundo, considerando que: “la infertilidad de pareja es la imposibilidad de lograr un embarazo después de un año de vida sexual activa, sin uso de anticonceptivos; incluyendo también el concepto la imposibilidad de concebir, la imposibilidad para albergar el feto y la de dar a luz a un niño vivo”.

»La infertilidad tiene causas y consecuencias múltiples según el género, los antecedentes sexuales, el estilo de vida, la sociedad y los antecedentes culturales de las personas involucradas. Las causas de la aumento de la prevalencia de la infertilidad son difíciles de determinar, pero hay autores que estiman que puede deberse hasta por cuatro factores:postergación del momento en el que se decide tener hijos; alteraciones de la calidad del semen debido al alcohol, el tabaquismo y factores ambientales; cambios en la conducta sexual y eliminación de la mayoría de los tabúes sobre la fertilidad, lo cual lleva a consultar más que antaño…

»Sin embargo, en América Latina, el esquema de la mujer de clase media alta o alta que por motivos laborales o profesionales posterga la maternidad es el prevalente. Aquí, por el contrario, todavía se registran altos índices de infertilidad secundaria debido a malas condiciones de salud sexual y reproductiva (infecciones por abortos clandestinos y enfermedades de transmisión sexual) y a una actitud discriminadora hacia las mujeres en general y las mujeres pobres en situación de vulnerabilidad, en particular (Instituto Interamericano de Derechos Humanos. “Reproducción asistida, género y derechos humanos en América Latina”, Costa Rica, IIDH, 2008, p. 60)» (2).

Frente a las dificultades que puede encontrarse una mujer para quedar embarazada naturalmente (obviamente no todas ellas derivadas de una edad avanzada -en términos de posibilidades concepción-, pues aquellas bien pueden deberse a otras cuestiones, como a disfuncionalidades en cualquiera de los miembros de la pareja; a que ambos integrantes sean del mismo sexo; a que la mujer haya decidido recurrir a un donante -anónimo o no- para la fecundación, etc.), puede recurrirse a las técnicas de reproducción asistida.

Conforme lo explica Siverino Bavio: «Se denominan de manera genérica “reproducción asistida” a los diferentes procedimientos que en menor o mayor medida, pueden reemplazar o colaborar con uno o más pasos naturales del proceso de reproducción (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, “Reproducción asistida, género y derechos humanos” Documento redactado por Luna, Florencia, San José de Costa Rica, 2008, p. 12), distinguiendo entre ellas técnicas de mediana y alta complejidad.Dentro de los procedimientos de alta complejidad, las más difundidas y a la vez, controvertidas, son la fertilización in Vitro (FIV), ICSI (inyección intracitoplasmática de gametos), y TOMI (transferencia de ovocitos microinyectados).

»Estos procedimientos serán de carácter homólogo, cuando el/los gametos utilizados pertenecen a la pareja. La fertilización será heteróloga cuando el material genético utilizado (óvulos o espermatozoides) provengan de un/a donante, que generalmente será anónimo/a» (3).

Las tasas de éxito en nacidos vivos de la FIV según la Society for Assisted Reproductive Technology son las siguientes (4):

i. Edad de la mujer: menor de 35 años

Porcentaje de ciclos que resultan en un nacimiento vivo: 41,7%

ii. Edad de la mujer: 35-37 años

Porcentaje de ciclos que resultan en un nacimiento vivo: 31,9%

iii. Edad de la mujer: 38-40 años

Porcentaje de ciclos que resultan en un nacimiento vivo: 22,1%

iv. Edad de la mujer: mayor de 41 años

Porcentaje de ciclos que resultan en un nacimiento vivo:12,5%

Uno de los principales problemas que presenta esta técnica -además de la existencia de una relativamente baja tasa de éxito y de las consecuencias físicas y psicológicas que acarrea someterse a ellas-, es el alto costo en términos económicos para quienes desean acceder a estos tratamientos, y la resistencia generalizada -tanto del sistema público como del privado de salud- a solventar integralmente los costos pertinentes (5), esto último, generalmente fundado en el elevado costo que tienen estas prácticas; la falta de inclusión expresa en el Programa Médico Obligatorio y los conflictos éticos relacionados con la manipulación genética y la congelación de embriones.

Frente a la todavía demorada aparición de leyes específicas que reconozcan la cobertura integral de este tipo de tratamientos en el plano federal -aunque proyectos al respecto no han faltado y varios estados federados argentinos sí han dictado sus leyes-, la jurisprudencia ha debido enfrentar las situaciones generadas por la negativa de cobertura de éstos, al principio con escasa suerte para las mujeres o parejas que plantearon sus demandas -generalmente por la vía del amparo-, y más recientemente, con una tendencia marcada a la cobertura integral de los tratamientos.

En adelante nos referiremos puntualmente a estas respuestas legislativas y jurisprudenciales.

2.ESTADO DE LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

Hasta el momento no se ha dictado una norma en el ámbito federal que reconozca expresamente la cobertura de estos tratamientos.

La temática está expresamente abordada en el proyecto de reformas al Código Civil (en el cual se pretende actualizar la normativa vigente mediante la incorporación de las técnicas de reproducción asistida, por ejemplo, mediante las técnicas de inseminación artificial o fecundación «in vitro», haciendo prevalecer la voluntad procreacional e incluso se prevé expresamente la implantación de embriones congelados dentro del año siguiente al fallecimiento del hombre), pero allí igualmente se encuentra diferida a una ley especial.

De manera inversa, en varias provincias argentinas se ha legislado al respecto, y en la mayoría de las que todavía no han dictado una ley, igualmente se han presentado proyectos (algunos de los cuales ya han perdido estado parlamentario) e incluso hubo reconocimientos embrionarios administrativos (vgr., en la provincia de Santa Fe, donde se están cubriendo, en una primera etapa, tratamientos de baja complejidad en algunos efectores públicos).

Entre las provincias que han adoptado normas expresas, la ley 14208 de la provincia de Buenos Aires aprobó el marco para la fertilización asistida. En su art. 1 se expresa que la ley «tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación», y en su art. 3 se declara como primer objetivo de la ley el de garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial integral dentro del ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico.Cuando define quiénes se verán beneficiados por el régimen legal, refiere a aquellos habitantes de la provincia que tengan al menos dos años de residencia en ella, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial integral en el sistema de seguridad social y medicina prepaga, y adjudica dicha obligación de asistencia a los efectores públicos provinciales (art. 4 ). Paralelamente, incorpora «dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral conforme el objeto de la presente» (art. 5 ), y regula lo mismo respecto de «las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la cobertura médico-asistencial integral conforme al objeto de la presente, según las especificaciones que a tal efecto dicte la Autoridad de Aplicación» (art. 6 ). Por último expresa que tal autoridad será la que fije las prestaciones que se ofrecerán a las parejas beneficiarias, teniendo en cuenta los avances científicos en la materia (art. 7 ). En lo que interesa, su reglamentación, realizada mediante decreto 2980/11 , determinó que la autoridad de aplicación sería el Ministerio de Salud provincial, que se entendía por fertilización homóloga a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja y que se otorgarán los tratamientos de fertilidad asistida a aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40) años, dándosele prioridad a las parejas que no tengan hijos producto de dicha relación.

También la provincia de Río Negro, mediante ley 4557 reconoció «el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derechos personalísimos» (art.1 ), obligando al Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) a «incorpo rar en su cobertura con criterio unívoco la atención de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas, independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o fértil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prácticas en el ámbito provincial del subsector público y privado dentro de las complejidades habilitadas» (art. 3 ), agregando en el mismo artículo que «todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la Baja Complejidad será solventado con el presupuesto del Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) y aquéllos que se consideren de Alta Complejidad, serán solventados con los fondos previstos en el artículo 31 de la ley nº 2753», estableciendo finalmente que «los avances científicos y los nuevos conceptos filosóficos y de género que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnológicos y de reproducción asistida, serán sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades técnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores públicos y privados permitiendo el desarrollo de las capacidades técnicas y de ultra especialidades» (art. 5 ).

En la provincia de Córdoba, mediante la ley 9695 (modificatoria de la ley 9277), en su art. 12, inc. n, se establece la cobertura de tratamientos de fertilización asistida, a fin de promover el desarrollo familiar a aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca la reglamentación. Agrega que el Directorio de la APROSS fijaba los requisitos de acreditación necesarios que deberán reunir los prestadores especializados para su contratación, y este, mediante tres resoluciones, reconoce los tratamientos:a) Inducción a la Ovulación; b) Inseminación artificial intrauterina con semen del cónyuge o pareja (IAC); c) Fertilización “In vitro” (FIV) (Procedimiento y medicación específica) y d) Inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI) (Procedimiento y medicación específica).

La ley 6433 de la provincia de Mendoza (25/11/96) crea el Programa Provincial de Salud Reproductiva y fija entre sus objetivos el de efectuar la detección precoz y el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual y de las patologías del aparato reproductor.

La ley 1363 de la Pampa crea el Programa Provincial de Procreación Responsable, que determina en su art. 3 que entre los servicios que brindará se encuentra el de facilitar la información y la accesibilidad a los recursos necesarios para el tratamiento de la infertilidad.

La Ley 2258 de Neuquén creó la Comisión Permanente de la Fecundación Asistida e Investigación Genética.

3.JURISPRUDENCIA

Un rápido relevamiento de la jurisprudencia más reciente permite afirmar que existe una marcada tendencia aperturista en cuanto a la aceptación de la cobertura de estos tratamientos, claro que en todos los casos, con alguna limitación en cuanto a la cantidad y contenido de los intentos autorizados.

En ellos se ha relativizado la ausencia de previsión expresa en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y el argumento de la excesiva carga económica alegado por las demandadas frente a la falta de demostración efectiva de la afección a la normal prestación de las restantes obligaciones derivadas de la ley.

Así, se ha dicho:

a) «Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada a fin de que la obra social demandada cubra los gastos que irrogue el tratamiento de fertilización asistida indicado a la actora si la demandada se negó a brindar la cobertura solicitada alegando reparos de neto carácter burocrático, sin ofrecer alguna alternativa asistencial con la cual pudiera revertirse su infertilidad pues, ello pone en evidencia que dicha negativa ha estado viciada de arbitrariedad por cuanto, la urgencia vital comprometida y las repercusiones en la integridad física de la actora, obligaban a la accionada a brindar a su afiliada una respuesta fundada.» (Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Mar del Plata, 03/11/09, “R., N. B. c. I.O.M.A.” ).

b) «Corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por un matrimonio a fin de obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de su obra social, dado que ésta no logra demostrar que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados al agente de salud, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente satisfechas.» (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, “M., V. A.y otro”, 18/12/08, LL Patagonia 2009, abril, 781 – DJ 08/07/2009, 1871).

c) «Es procedente la acción de amparo iniciada por una afiliada al Instituto de Seguridad Social del Neuquén a fin de obtener la cobertura integral de un tratamiento de fertilización asistida, ya que la posible solución de la infertilidad a través de diversos métodos de fertilización asistida ha sido considerada por el poder legislativo en el ámbito provincial como materia susceptible de protección e incluida dentro de las políticas sanitarias a implementarse.» (Cámara de San Martín de los Andes, 17/06/09, “D. I. B. c. Instituto de Seguridad Social del Neuquén”, LLPatagonia).

d) «Corresponde hacer lugar a la acción de amparo impetrada por una afiliada a efectos de obtener de su obra social la cobertura del tratamiento de fecundación in vitro prescripto por su médico pues, el art. 6 de la ley 13.066 de la Provincia de Buenos Aires impone a las obras sociales incorporar dentro de su cobertura las prestaciones médicas y farmacológicas sobre métodos conceptivos, y la falta de reglamentación sobre los métodos de fertilización asistida no justifica la denegatoria de la cobertura de los mismos.» (Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de San Martín, 30/12/08 “Q. M. T. c. I.O.M.A. ” ).

e) «La acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales peticionados por un matrimonio que solicita la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de su obra social, en tanto frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento, como único método posible para lograr un embarazo, la dilación en el tiempo importaría la vulneración de tal derecho.» (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, 18/12/08, “M., V. A.y otro”, LL Patagonia 01/01/1900, 781 – DJ08/07/2009, 187).

f) «El Instituto de Obra Medico Asistencial de la provincia de Buenos Aires debe brindar cobertura médica al tratamiento de fertilización solicitado por los afiliados -en el caso, a través de una inyección intracitoplasmática de espermatozoides-, pues el Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, creado por ley provincial 13006, impone al Estado la obligación de proveer lo necesario y conducente para brindar tratamientos conceptivos, consagrando la garantía del cumplimiento del derecho a la salud, conjugado con el derecho social de la familia.» (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, 15/12/08, “S.A.F. y A.H.A.” ).

g) «La acción de amparo es la vía idónea para obtener la cobertura económica de un tratamiento de fertilización asistida si, la actora agotó la vía administrativa al dar cumplimiento a lo establecido en el art. 64 de la ley 2753 de la Provincia de Río Negro, y la urgencia deriva de la avanzada edad de aquélla quien se encuentra en los umbrales de la menopausia desde que, tal circunstancia permite afirma que en caso de ser encauzado el reclamo por el cauce ordinario, los tiempos procesales propios de un contradictorio colisionarían con la última posibilidad que tiene la amparista de ser madre biológica.» (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Minería y Sucesiones n° 5, 07/10/08, “M., V. A.y otro”, LL Patagonia 01/01/1900, 703 – LL Patagonia 2009, junio, con nota de Griselda Isabel Bard, LL Patagonia 2009, junio, 843).

h) «Debe condenarse a la obra social demandada a brindar la cobertura económica de un tratamiento de fertilización in vitro al matrimonio reclamante, aun cuando exista ausencia de reglamentación en la materia y ésta se encuentre excluida del Programa Médico Obligatorio, ya que los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, conforme a las necesidades y posibilidades inherentes al individuo, máxime cuando la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y los tratados internacionales protegen el estado de salud en su implicancia física, psíquica y social.» (Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 26/05/08, “A., M. R. y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” ).

i) «La falta de inclusión de las técnicas de fertilización asistida en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia no exime a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de brindar su cobertura, ya que en virtud de la supremacía constitucional -consagrada en el art. 31 , Constitución Nacional-, el derecho a la salud no tolera recorte alguno, máxime si se invoca para ello resoluciones sublegales, tales como las disposiciones internas de la entidad asistencial que remiten a las resoluciones nacionales 202/2002 y 310/2004 y las resoluciones OSCBA 56/2004 y 133/2006, mediante las cuales adhiere a la inclusión de las prestaciones reconocidas en el citado plan.La salud reproductiva abarca la salud psicofísica de los ambos cónyuges -quienes, en el caso, han promovido acción de amparo contra la obra social a la que están afiliados para que cubra íntegramente un tratamiento de fertilización asistida-, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear, integrando, por ende, el derecho a la salud, entendida ésta como un estado general de bienestar físico, mental y social en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud.» (Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario n° 6 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 20/11/07).

j) En “S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo” , fallo del 14/08/09 la Cámara Federal de Paraná, Entre Ríos, condenó a la demandada a cubrir el 100% de un tratamiento de ICSI, sosteniendo: «La salud reproductiva abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios y la misma se ha visto afectada por una oligoteratospermia severa y una disminución de la reserva ovárica y que provoca una infertilidad que sólo podría ser superada a través de una de las técnicas de reproducción asistida, en el caso concretamente con el tratamiento de Fertilización Asistida mediante técnica ICSI más Assisted Hatching (AH). Así, la infertilidad entendida como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo debe ser considerada como una enfermedad y como tal merece ser tratada».

k) «… Aun cuando la ley 23.661 en su art.28 prevé la actualización periódica de las prestaciones que deben satisfacer las obras sociales, a fin de incorporar los permanentes avances científicos y tecnológicos que se registran en el campo de la medicina en sus más diversos aspectos, la ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación In Vitro» (Cámara Federal de Paraná, 14/08/09, “S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”).

Concluye el fallo “S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo” en que la circunstancia de no encontrarse contempladas en el Programa Médico Obligatorio las nuevas prácticas científicas para el tratamiento de la infertilidad importa una limitación para las personas afectadas, que vulnera la voluntad de procrear, de formar una familia, originando una situación de desigualdad respecto de quienes no se encuentran condicionados por la naturaleza (esterilidad) de ejercer dichos derechos.

l) En “A., A. A. c/ I.O.S.P.E.R.s/ acción de amparo”, el 26/05/09, el Tribunal Superior de Justicia de Entre Ríos confirma la sentencia de grado, y condena parcialmente IOSPER a proporcionar al afiliado el 60% de la cobertura y, por el 40% restante, un crédito asistencial para que pueda afrontar dicho porcentaje del tratamiento de fertilización asistida, descontándole para su pago sólo hasta el 10% de los haberes nominales que el mismo percibe.

El voto de la mayoría reconoce que el hecho de que la cobertura no esté incluida en el PMO, no es óbice para no otorgarla, porque «… podemos entender que el hecho de no estar la fertilización in vitro contemplada en el Programa Medico Asistencial Obligatorio, no constituye por sí solo una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que aquel instrumento, consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales».

m) En “M. A. y otra c/ I.O.S.P.E.R s/ acción de amparo” , fallado el 09/03/10, el TSJ de Entre Ríos reitera su postura.

n) En “M., V. A. y otro”, de 18/12/08 (LLPatagonia 2009 (abril), 781 – DJ 08/07/2009, 1871), el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro resolvió: «Corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por un matrimonio, a fin de obtener la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por parte de su obra social, dado que ésta no logra demostrar que el excesivo valor de la prestación requerida pudiera redundar en la afectación ilegítima del derecho que también asiste al resto del universo de los afiliados al agente de salud, esto es, que por los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente satisfechas».

ñ) En “G. M. C.y otro c/ SUMA s/ amparo” , el 28/10/10 la Cámara Federal de Apelaciones, condena a la obra social que cubra total e integralmente el tratamiento de fertilización in vitro (ICSI) y la medicación requeridos ante la incapacidad de concebir naturalmente y sobre el punto referido al impacto económico en la obra social, el voto de la mayoría establece: «De entenderse que el tratamiento de fertilización asistida solicitado implica costos excesivos para la obra social y que genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos». Considera además que no se ha probado dicho impacto.

o) En “R., N. B. c. I.O.M.A. s. amparo”, la Cámara Contencioso Administrativo de Mar del Plata, en 03/11/09, condenó a IOMA a brindar cobertura integral del tratamiento de Fecundación Asistida de alta complejidad (Técnica ICSI) al que la amparista debe someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada infertilidad, limitándola, de ser necesaria la reiteración de la práctica, a cuatro (4) ciclos, fijando en cuarenta y dos (42) años la edad límite dentro de la cual podrán llevarse a cabo las citadas prestaciones y estableciendo que los tratamientos deberán ser realizados sin criopreservación o congelamiento de embriones.Entre sus principales fundamentos, sostuvo específicamente que «si -conforme exhorta nuestro Supremo Tribunal- el derecho a la preservación de la salud no debe sino ser apreciado desde una perspectiva amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de dignidad humana, soporte y fin de todos los derechos (cfr. doct. CSJN Fallos 316:479; 321:1684; 323:3229; 324:3569), forzoso será entonces concluir que, en el presente caso, la patología que afecta a la actora compromete, dadas sus innegables implicancias, su derecho constitucional a la salud (arts. 33, 42 y 75 incs. 22) y 23), CN; art. 36 inc. 8) CProv.; arg. doct. esta Cámara causas A-1262-MP0 D., M. B., sent. del 19/III/2009; A-1522-MP1 C., P. M., sent. del 10/IX/2009)».

Ya con relación al agravio de la demandada, relativo a que una decisión favorable a las aspiraciones de la actora importaría avasallar las esferas propias de los restantes poderes del Estado (legislativo y administrador), desechó tal argumento, ya que «en primer lugar, pues lo resuelto jurisdiccionalmente en modo alguno importa invadir las atribuciones del deliberativo en materia de reglamentación de los derechos (arg. art. 28, CN), sino que tan solo refleja la correcta interpretación del orden jurídico constitucional involucrado, con el fin de brindar respuesta y solución a un conflicto concreto -función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial (cfr. doct. SCBA causas I. 1.661 Wibratt, sent. del 17-XI-1998; B. 60.912 González, sent. del 27-XII-2000; B. 61.703 Giles, sent. del 14-II-2001; B. 65.394 Aristi, res. del 28/IX/2005)-, sucedido por el caprichoso obrar de un organismo de naturaleza estatal. En efecto, sabido es que el juez sólo actúa en el marco de una causa (cfr. arts. 18 y 116 CN; arts. 15, 20, 160, 166, 167, 171 y ccds. Const. Pcial.), ejerciendo la jurisdicción que tiene asignada por expreso mandato constitucional (doct. S.C.B.A.causas P. 97.268 C., A., sent. de 13/II/2008; P. 101.975 O., J., sent. del 15/VII/2009). Por ello, y teniendo particularmente en cuenta que, de un lado, los magistrados no pueden dejar de juzgar las cuestiones que son sometidas a su decisión (arg. art. 15, CC; art. 171 CProv.; cfr. doct. SCBA causa B. 69.134 Intendente Municipal de La Plata, sent. del 23/VII/2008) y, del otro, que aquel pronunciamiento no proyecta -en principio- sus efectos más allá de la relación jurídico procesal en cuyo seno es dictado (cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con Asiento en San Martín, in re Q., M. T. citada), cabe descartar que, en el presente caso, la judicatura se esté arrogando funciones de legislador (cfr. doct. Cámara Federal de Apelación con asiento en Mar del Plata in re L., H. A., ya citada; cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás in re S., A. F., citada). Menos aún advierto una intromisión en los poderes discrecionales del órgano administrador. Es que el criterio plasmado -según así lo entiendo- no implica repudiar que el IOMA, en el ejercicio racional de sus funciones, pueda válidamente establecer o convenir las prestaciones y fijar los aranceles adecuados a su política asistencial -tal como lo señala la demandada en su recurso-, pues ello sería tanto como desconocer la letra de la ley 6.982 y su decreto reglamentario (doct. esta Cámara causa A-493-MP0 Navarro, sent. de 15/V/2008). En efecto, esta Alzada ha reconocido al IOMA habilitación legal para dictar reglamentaciones internas que permitan otorgar la mejor cobertura posible a un vasto universo afiliatorio -fijando para ello sus políticas prestacionales más convenientes (doct. esta Cámara causa A-342-DO0 De la Canal, sent. del 17/VI/2008)-, al tratarse de necesarias herramientas funcionales, destinadas a delinear el desenvolvimiento del Instituto dentro de sus reales -como asimismo efectivas- posibilidades de acción [arg. art. 7 inc.1) L. 6982; cfr. doct. esta Cámara causa A-1076-MP0 Baloni, sent. del 9/XII/2008]. Mas esta facultad -como ocurre en el presente caso- no puede traducirse en un valladar infranqueable que impida al afiliado el acceso a la prestación necesitada (doct. esta Cámara A-493-MP0 Navarro, citada; A-1062-MP1 Arbide, sent. del 4/XI/2008), máxime cuando se observa que: (a) la accionante ha demostrado sobradamente las razones o motivos justificantes de su puntual reclamo (doct. esta Cámara causa A-759-BB0 Alvarado, sent. del 28-VIII-2008); (b) los reparos formulados por la demandada para oponerse a aquella cobertura han sido en su mayoría -cuando no arbitrarios- de neto carácter administrativo o burocrático (cfr. doct. esta Cámara causa A-964-MP1 Fernández, sent. de 4/IX/2008); (c) no se ha invocado -ni mucho menos probado- que la provisión del tratamiento peticionado provoque un severo y perjudicial impacto en las finanzas del Instituto, cuestión que, sumada a la ponderación de si se trata -o no- de una problemática comprensiva de una amplia categoría o clase de afiliados -y por tanto susceptible de instaurar un criterio repetitivo-, podría haber justificado -quizás- una mayor estrictez en la apreciación de la cobertura objeto de condena (cfr. doct. SCBA causa B. 52.902 Vispo, sent. del 23/XI/2005). Desde tal mirador, y teniendo particularmente en cuenta que el ejercicio de una potestad discrecional no puede actuar como justificante de una conducta arbitraria o irracional (argto. doct. esta Cámara causa A-1115-MP0 Dematteis, sent. de 10-III-2009), por cuanto la discrecionalidad del obrar de los órganos administrativos no implica que ellos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico (cfr. doct. SCBA causa B. 58.784 G.R., sent. del 4/VI/2008; cfr. doct. esta Cámara causas R-1013-MP2 Aguirrezabal, sent. del 3/IV/2009; R-498-BB1 Carchini, sent. del 14-X-2009), deberá rechazarse -en consecuencia- la crítica en cuestión».

p) En “V. M. C.y otro c/ OSDE, Organización de Servicios Directos Empresarios s/amparo” , la Sala III de la Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires resolvió, el 18/05/10, que la empresa de medicina prepaga debe cubrir el 60% de todos los rubros del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI a favor de la pareja amparista, compuesta por una mujer de 35 años de edad y un hombre infértil, cuyas muestras de semen fueron congeladas antes de someterse a un transplante de médula ósea por padecer leucemia mieloide crónica. El voto de la mayoría se expide en los siguientes argumentos para reducir la cobertura: «Corresponde admitir parcialmente el amparo promovido y ordenar a la empresa de medicina prepaga demandada que cubra el tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad ICSI en el 60% de todos los rubros a favor de los actores, quienes ya se sometieron a tres intentos de fertilización asistida de baja complejidad que pagaron en forma privada, en atención a la situación patrimonial restringida de los actores, la urgencia del inicio del tratamiento por la edad de la actora -35 años de edad al iniciar la demanda- y la crioconservación de las muestras, aportadas por el actor antes de ser sometido a una operación de transplante de médula ósea por padecer leucemia mieloide crónica».

q) En “R. V. C. y otros c/ Galeno SA s/ sumarísimo” , en sentencia del 02/03/10, la sala III de la Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires ha tomado una decisión similar.

r) En “S. V. A. y otro c/ Consolidar Salud S.A.s/ Amparo” , el 29/06/10, la misma Sala III de la Cámara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires condenó a la empresa de medicina prepaga demandada a cubrir el 100% de la prestación fertilización in vitro por técnica ICSI a favor de los actores que cuentan con 37 años y diagnóstico de infertilidad.

s) En 18/08/2010, la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, revoca la sentencia de grado y hace lugar a la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida, tomando como base no sólo el derecho a la salud, sino el derecho a una buena calidad de vida, que se expresa como «el derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas». El tribunal también encuentra que la edad de la mujer, 41 años, como un factor importante desde el punto de vista médico.

Respecto al argumento sostenido en otros fallos acerca de la supuesta la ruptura del equilibrio prestacional cuando se hace lugar a estas coberturas el tribunal considera que «el equilibrio no se rompería por otorgar cobertura a un tratamiento de fertilización in Vitro (único método posible para que los actores puedan lograr un embarazo), sino por no otorgarla» y respecto a la falta de una norma especial que regule estas coberturas «… se explica porque los avances de la ciencia médica en ese campo, a menudo desbordan la tarea del legislador, pero ello no resulte obstáculo para que les sea reconocido el propio, atentoque también asistirá a la pareja solicitante el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación».

t) En “V. C. M. y otro c/ O.S.I.M. y otra s/ amparo” , la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, en 08/09/10, condenó a la obra social demandada OSIM la cobertura de cuatro tratamientos de fertilización asistida por técnica ICSI como una solución de equidad, en consideración de la inexistencia de una obligación legal de cobertura y del derecho de los actores, pero se exime a la empresa de medicina prepaga Swiss Medical Group SA, por existir una exclusión expresa de cobertura de ese tipo de tratamientos en la póliza contratada.

Sostuvo el voto mayoritario «Que dentro de las cláusulas establecidas en el Reglamento General de Contratación de Swiss Medical S.A. (…) se establece como exclusiones expresas: “13. l) Investigación, tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas para la infertilidad, tales como inseminación artificial o asistida, fertilización in Vitro, monitoreo de la ovulación, etc., cualquiera sea su indicación…”. En este sentido, resulta claro y reconocido por los actores que, al suscribir un acuerdo con la prepaga, ésta excluyó expresamente la cobertura de la prestación que por esta causa reclaman los actores, por lo que le son aplicables las reglas del “pacta sunt servanda…”». Y para obligar a la obra social a cubrir cuatro intentos de ICSI afirmó que «la limitación a que se alude tiene su razón de ser en criterios de equidad, dado que, como antes refiriésemos, no existe una obligación legal por parte de la Obra Social de cubrir este tratamiento, ponderándose por otra parte el derecho de los actores, plasmada su protección a través de los proyectos de leyes citados y por sobre todo, los Tratados Internacionales».

u) En la causa 001231/2009, (Expte. N° 1231 Año 2009) fallada en 2010 por el Tribunal de Familia n° 2 de Puerto Madryn, se demandó por vía de amparo a Swiss Medical S.A. solicitando que se condene a la demandada a que otorgue en forma inmediata el cien por ciento (100 %) de cobertura para el tratamiento de fertilización asistida técnica ICSI así como la medicación y cualquier otro gasto que se requiera para el tratamiento, en la cantidad de intentos que indique el médico tratante hasta lograr el embarazo y posterior nacimiento con vida. Allí se dijo: «La vía elegida por los amparistas conduce a criterio de la suscripta al camino acertado para obtener una resolución pronta, toda vez que la negativa de Swiss Medical S.A. a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida restringe el derecho a la salud, siendo pasible de lograr un decisión judicial ante tal restricción, no admitiéndose una larga discusión en un proceso ordinario, en atención a que el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreación de los amparistas, en atención de sus edades», desechándose así la posición de la parte demandada en negar que la vía elegida resulte idónea.Agregó que correspondía hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, condenado a la demandada a solventar la cobertura del cien por ciento (100 %) del tratamiento de fertilización asistida técnica ICSI al que se someterán los actores, así como la medicación y cualquier otro gasto que se requiera para el tratamiento, a realizarse en una institución privada, debiendo además la prepaga hacerse cargo de la cantidad de tratamientos FIV (intentos), que de acuerdo a la indicación del médico tratante se requieran hasta lograr el embarazo y posterior nacimiento con vida del bebe, quedando a cargo de los actores la presentación en autos de un informe detallado del resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el médico que lo realice, así como las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado, quedando a su vez autorizada la demandada a través del departamento correspondiente a fiscalizar las distintas etapas de la implementación de la técnicas y de los tratamientos por intermedio de profesionales idóneos.

v) En “M. M. A.y otros c/ IAPOS y otro” , la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, expresó: «Procede la acción de amparo deducida por una pareja a fin que sus obras sociales costeen la totalidad de los gastos de un tratamiento de fertilización asistida -en el caso por la técnica ISCI-, si quedó acreditada su imposibilidad para concebir y la idoneidad de dicho procedimiento médico, no obstante a ello la circunstancia de que éste no se encuentra contemplado de ntro del Programa Médico Obligatorio, dado que solo se trata de un piso prestacional que puede ser elastizado en el caso en que estén comprometidos el derecho a la salud o a la vida…

»La denegación del acceso a las técnicas de fertilización asistida cuando fueren indispensables para concebir un hijo vulnera expresamente la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención Interamericana de Belem do Pará, y contraría el principio de igualdad resguardado en nuestra Constitución Nacional, ya que discrimina injustamente a la mujer que tiene dificultades para procrear de aquellas que no las padecen».

w) En “Z. S. y otra c/ OSDE SA”, la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia (Chaco), resolvió: «Resulta procedente la medida cautelar innovativa solicitada por una pareja a fin que la empresa de medicina prepaga a la que están afiliados costee en su totalidad un tratamiento de fertilización asistida -en el caso, técnica ISCI-, en tanto la solución en contrario importaría priorizar un mero interés comercial sobre los derechos humanos a la vida, a la salud -reproductiva y el derecho a procrear- derecho adquirido a una mejor calidad de vida, derecho a la integridad física, a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, protegidos constitucionalmente y por instrumentos internacionales. Importando también el desmedro de los arts.14 bis y 41 de la Constitución y la ley 25.673 por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable» (LL Litoral 2011, febrero, 72).

x) En “A. J. A. y otro” , la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, 23/12/10, al condenar al Estado Provincial a través del Instituto de Obra Social (I.O.S.COR.) a garantizar y cubrir el tratamiento sugerido a los amparistas durante el tiempo que dure, de modo integral y mientras sea posible alcanzar el embarazo, expresó: «El derecho a la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente -en el caso, se hizo lugar a una acción de amparo y se ordenó a una obra social a cubrir el tratamiento de fecundación asistida solicitado por el matrimonio accionante-, pues la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.

»La Obra Social debe cubrir el tratamiento de fecundación asistida que los actores necesitan para procrear -en el caso, se hizo lugar a la acción de amparo-, porque el hecho de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son derechos humanos que trascienden el derecho positivo.

»Debe hacerse lugar a la acción de amparo deducida por un matrimonio contra la obra social a la cual se encuentran afiliados y ordenar a ésta la cobertura de la fecundación asistida que los accionantes necesitan para procrear, pues si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituyen un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contrala esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes, máxime cuando no se encuentra acreditado que el gasto que le demandaría las prestaciones solicitadas, produzcan a la obra social demandada un grave daño, es decir, un desequilibrio económico, como así tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada».

y) En 14/03/11, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, en “A., A. G. c/ Omint S.A. s/ Amparo” , revocó la sentencia que había rechazado la demanda interpuesta con costas en el orden causado.

Sostuvo el tribunal, en lo esencial: «Como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…4°)…la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley…” (Fallos: 302:1284), sino que atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, debe velar por la operatividad de los principios constitucionales y arribar a una decisión objetivamente justa con el fin de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional. En igual sentido, fallo del 08/09/2010 en autos “V.C.M. y otro c/ O.S.I.M. y otra”, dictado por la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.

»Hemos de recordar así también que los jueces al resolver deben efectuar una interpretación razonable y armónica de la ley y del plexo normativo vigente, así como que la sentencia judicial es una norma individual que comprende sólo a quienes son parte en el proceso, a diferencia de una norma emanada del órgano legislativo, la que es de carácter general y se extiende a todos los que se encuentren comprendidos en la cuestión que ésta regule.

»5°) Aclarado ello, adelanto desde ya, que en mi criterio, en este caso concreto, corresponde ordenar que OMINT S.A.que le otorgue la cobertura integral del tratamiento de Fertilización asistida de Alta Complejidad (ICSI) en el instituto… prescripto por su médico tratante…; debiendo en consecuencia revocarse la resolución recurrida.

»Ello, por cuanto, debe atenderse a las particulares circunstancias de los presentes y la situación concreta de la amparista, la que expone cuenta con pareja estable, es afiliada de una empresa de medicina prepaga (Omint) y que de acuerdo a su edad se encuentra en los umbrales de la menopausia -45 años, según surge de la fotocopia de su D.N.I. obrante a fs 1- de ahí la urgencia “vital” (concepto vertido por la Dra. Graciela Medina en su voto en autos “V.M.C. c/ OSDE”, fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III) y la interposición de esta vía expedita y rápida de amparo, ya que de no brindársele el tratamiento solicitado el perjuicio irrogado devendría irreparable, teniéndose en cuenta además en relación a su salud reproductiva que conforme da cuenta el informe médico de fs. 10 presenta un cuadro de esterilidad de más de cuatro años de evolución, así como que ha realizado todos sus estudios y tratamientos sin resultados positivos.

»Tengo en cuenta además que la actora ha acreditado haber intimado a la demandada previamente a la interposición de los presentes para que de cumplimiento a la cobertura que aquí solicita (fs. 11), y la negativa por parte de ésta a brindársela (fs. 13), así como que ha probado la imposibilidad económica de costear el tratamiento requerido.

»…Asimismo advierto que la demandada no ha invocado ni menos aún acreditado que de atenderse la prestación requerida por la actora las necesidades de otros beneficiarios afiliados pudieran quedar indebidamente insatisfechas. En igual sentido voto de los doctores Guillermo Antelo y Recondo en causa n° 5381/09 “V.M.C.c/ Osde s/ Amparo”, fallo del 28-03-10 dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, en el que dejaron sentado que la mera alegación de que el sistema de seguro de salud (sea público o privado) puede verse afectado por la admisión de acciones como la de autos, tampoco es apta a los fines indicados sino se constata la entidad de la afección, es decir que ello sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de todos los asegurados computándose a ese efecto la aplicación del Fondo de Redistribución Solidario previsto en la ley 23.661. La falta de claridad sobre estos aspectos sumada a la trascendencia de los valores en juego (conf. Voto in re “Reyna” determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservación del derecho involucrado mediante la adopción de soluciones que respondan a la circunstancia de cada proceso…).

»6°) Tal ha sido el criterio sostenido por numerosos precedentes jurisprudenciales, en causas análogas a los presentes en los que se ha ordenado a los prestadores de salud (obras sociales o empresas de medicina prepagas las que de acuerdo a la ley 24.754 le fueron extendidas las prestaciones originariamente impuestas a las obras sociales) hacerse cargo de los costos de fecundación asistida de sus afiliados (“V.M.C c/ Osde s/ Amparo”, fallo de fecha 28-03-2020 dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, V; “V.C.M. c/ OSIM y otra”, fallo del 8/09/2010 dictado por la Sala “B” de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba; “M.M.A y otros c/ I.A.P.O.S. “, fallo del 30/07/2010 dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I; “S.A.F y otro c/ I.O.M.A.”, del 29.12.2008 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás; “Q., M. T.y otro c/ I.O.M.A”, fallo del 30.12.2008 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín ; “R.N.B y otro c/ I.O.M.A”, del 03.11.2009 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, publicado en La Ley Buenos Aires (diciembre), 1242 – IMP 2010-3, 300; “A., M. R y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, “XX c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/amparo ley 16.986” de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III; “B, C y otra c/. UP”, del 17.12.2009, publicado en la ley On Line de la Cámara Federal de Mar del Plata; “D. I. B. c/ Instituto de Seguridad Social del Neuquén”, fallo del 17.06.2009 de la Cámara de San Martín de los Andes; “M., V. A. y otro”, del 18.12.2008, publicado en LL Patagonia 2009 (abril), 781 -DJ 08/07/2009, 1871.) del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro.

»7°) El hecho de que la prestación requerida no se encuentre comprendida en el Programa Médico Obligatorio, no resulta, a mi juicio, por sí motivo suficiente para eximir a la demandada de dar cobertura al tratamiento solicitado, ello, por tratarse éste de un piso que puede ampliarse cuando en el caso concreto, como en los presentes se encuentra comprometido el derecho a la salud, entendido en su sentido más amplio, en virtud de la supremacía constitucional consagrada en el art. 31, Constitución Nacional.

»En tal sentido tiene dicho este Tribunal respecto a las empresas de medicina privada que:”…no cabe prescindir de la función social que tiene el contrato de medicina prepaga en virtud de la entidad de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales (cfr. Corte Suprema, in re “Etcheverry Roberto Eduardo c. Omint Sociedad Anónima y Servicios”, E.34.XXXV, Recurso de Hecho, del 13-3-2001, dictamen del Procurador General al que adhirió el Tribunal; CNCivil, Sala I, “G.,V.L. c. Medicus SA s. daños y perjuicios”, sentencia del 9-8-2001, publ. en LL del 12-4-2002)…”; circunstancia que se debe valorar a los fines de examinar la razonabilidad de la sentencia recurrida (véase fallo de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Civil Comercial Federal, Capital Federal, Sala 03, Dr. Ricardo Gustavo Recondo, Dr. Guillermo Alberto Antelo, en autos “Farace Cristián Fabián c/ Unión Personal s/ sumarísimo”, sentencia del 26 de Febrero de 2008)….”.

»Y “…que las empresas que prestan servicios de medicina prepaga deben cubrir -como mínimo- idénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales, puntualizando que ello conforma el límite inferior del universo de prestaciones exigibles, mas no necesariamente su tope máximo…” (cfr. esta Sala causas Nº 5411/07 del 9-10-08, 2867/05 del 26-2-08)”; véase fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Capital Federal, Sala 03, Dr. Ricardo Gustavo Recondo, Dra. Graciela Medina y Dr.Guillermo Alberto Antelo, en autos “Billar Francisca c/ Galeno Argentina División Blanco s/ amparo”, sentencia del 25 de Noviembre de 2008.

»En complemento de lo anteriormente señalado debe tenerse presente también “… que el Programa Médico Obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de la salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las Obras Sociales y que contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería encontrarse. En igual sentido -conforme lo ha resuelto la jurisprudencia- en los considerandos de la resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, “…que aprobó el programa médico obligatorio de emergencia, se puso de manifiesto que es una política de estado en salud la determinación de un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (confr. esta sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06). En este mismo orden de ideas se ha destacado que “el principio de integralidad de la prestación asistencial constituye su regla básica, pues la prestación debe ser ejecutada del modo más eficaz e idóneo y satisfacer condiciones mínimas acordes con las exigencias y el desarrollo evolutivo de la ciencia médica en un determinado momento histórico, y en relación a la situación particular de cada enfermo (conf. Weingarten, Celia, “Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos”, en L.L., Suplemento actualidad, del 23-2-06)”. (Conf. fallo de la Cámara Federal Civil y Comercial, Sala I, en autos “Messina Rómulo José c/ Dirección De Ayuda Soc. Para Pers. Del Congreso De La Nac. s/ incidente de apelación”, de fecha 11/07/2006 – Nro.Exp.: 4.976/06.)…” ( véase Acuerdo N° 181/10 de este Tribunal).

»En tal sentido, ha señalado jurisprudencia que cito por compartir que “El programa médico obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, para cuya implementación se señaló que, si bien la idea es la de establecer límites en la cobertura, no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver considerandos de la resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por resol. 201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional (Corte Suprema, fallos 323:1339), ( véase fallo de Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nro. 5 de fecha 07/10/2008 “M., V. A. y otro”” publicado en LL Patagonia 2009 (febrero), 703 – LL Patagonia 2009 (junio), 843, con nota de Griselda Isabel Bard.

»También se ha dicho que: “En materia de fertilización asistida, el derecho adquirido a una mejor calidad de vida —art. 41, Constitución Nacional; 18 y 20, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires— otorga protección a las personas para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles tratamientos e impide a las obras sociales negarse a solventar los costos, hallándose también en juego los derechos a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, a fundar una familia y a no ser discriminado, arts. 14 bis y 42, Carta Magna nacional y 11, Constitución local”. (véase “A., M. R. y otros c.Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, fallo de fecha 20/11/2007, dictado por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 6 (publicado en La Ley 2008-A, 148 – IMP 2008-1, 96 – La Ley, con nota de María Soledad Webb – La Ley 2008-B, 152, – DJ 28/05/2008, 300 – DJ 2008-II, 300).

»Y que “…en la tutela de la salud y la vida de las personas, ni las obras sociales ni las entidades de medicina prepaga ni el estado deben ampararse en interpretaciones restrictivas de preceptos reglamentarios para retacear la calidad y la más avanzada tecnología a su alcance”; que “conforme ha decidido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus propios fines”; y que “la asistencia de los afiliados, ha de encararse con un criterio amplio que tenga en cuente, primordialmente, el derecho a la salud respetando la prescripción de los profesionales”…. (véase “B., A. A. c/ O.S.D.E. s/ Sumarísimo”, fallo del 28/08/2008, dictado por el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 11 de la ciudad de Buenos Aires (pub. en http://www.diariojudicial.com.arhttp://www.diariojudicial.com.ar. del 28/08/2008).

»Ha de destacarse así también que la Dra. Medina en el precedente citado precedentemente “V.C.M.c/ Osde s/ Amparo”, señaló que la falta de reglamentación específica del tratamiento de fertilización asistida no resulta óbice para su cobertura, toda vez que la salud reproductiva encuentra su marco más importante en las leyes 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable, en el Plan Médico Obligatorio que obliga a las empresas de medicina prepaga a otorgar la cobertura determinada en la Ley de Salud reproductiva, en la Ley 26.485 que garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre su vida y número de embarazos, así como en las normativas constitucionales de rango superior (derecho a constituir una familia, derecho a no ser discriminado, derecho a beneficiarse del progreso científico) y concluyó que “…así como se protege y financia económicamente la libertad de no concebir mediante el pago de todo tipo de tratamientos anticonceptivos, sin limitarse a la contracepción natural, también se debe garantizar el derecho a concebir mediante el acceso a técnicas de fecundación asistida, cuando la concepción natural no es posible…”.

»He de destacar en este punto, así también que ya hay proyectos de ley que refieren a la procreación asistida y a la ampliación e inclusión en el PMO de los tratamientos de fertilidad asistida; así el Proyecto de Ley de Acceso a la Reproducción Asistida, que introduce modificaciones a la Ley de Salud Sexual y Procreación Responsable Nº 25.673 (Adla, LXII -C, 3375). En tal sentido el artículo 1º dispone modificar “. la Ley No. 25.673 en su Artículo 2º inc. f), que quedará redactado de la siguiente manera: f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable, incluido el diagnóstico y tratamiento de la infertilidad mediante la aplicación integral de las técnicas de procreación humana asistida basadas en evidencias científicas”. En el artículo 2 se establece agregar “. a la Ley Nº 25.673, en su Artículo 7º, como 3er.párrafo el siguiente texto: Desarrollar las acciones necesarias para la incorporación de la procreación humana asistida integral como parte de los procesos asistenciales habituales realizados por los prestadores públicos, de la seguridad social y privados” (v.gr., proyectos a nivel provincial; pcia. de Santa Fe, pcia. de Buenos Aires).

»Así como que ya ha sido sancionada la Ley 4557 de la Provincia de Río Negro, publicada en el B.O. el 25/06/2010, que reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos reconocidos como derechos personalísimos e incorpora a la cobertura que debe brindar el Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o fértil de sus afiliadas y afiliados, (artículo 3°).

»8°) Con respecto a las restantes alegaciones de la demandada, referidas al derecho de las personas por nacer a conocer su identidad, así como la probable destrucción de embriones una vez obtenido el resultado de la técnica, deben rechazarse por cuanto ellas exceden el objeto de la acción deducida siendo además que, vgr. no ha sido ni siquiera esbozada la posibilidad de recurrir a la donación de óvulos, constituyendo en su conjunto meros supuestos conjeturales o hipotéticos que como tales eximen de pronunciarse al respecto a este Tribunal.

»9°) En relación a las costas, atendiendo a la novedad y complejidad de la materia debatida, corresponde se distribuyan en el orden causado».

z) Entre otros fallos de primera instancia de la justicia de la ciudad de Rosario, el Juzgado de Primera Instancia de Distrito de la 7° Nominación ha resuelto, mediante sentencia el 04/08/11, en “C., C. y otro c/I.A.P.O.S.s/Amparo”, hacer lugar a la demanda interpuesta por la afiliada que pretendía este tipo de tratamientos, aplicando, en cuanto a la cantidad de prácticas, de manera analógica lo dispuesto por el decreto n° 2980/10 reglamentario de la ley de la Provincia de Buenos Aires 14.208, esto es, limitándola a dos tratamientos, salvo que el médico o médicos tratantes dispongan un número menor y que no se obtenga el embarazo con el primero, y para ello recordó que al respecto se ha declarado que «queda descartada derechamente la negativa al tratamiento por no estar incluida la prestación requerida en el PMO, toda vez que, en la tutela de la salud y vida de las personas, ni las obras sociales, ni las entidades de medicina prepaga ni el Estado deben ampararse en interpretaciones restrictivas de preceptos reglamentarios para retacear la calidad y la más avanzada tecnología a su alcance, si estos medios -por onerosos que pudieran resultar- son necesarios, convenientes, útiles o indispensables para proporcionar al paciente una calidad de vida acorde en cuanto sea posible con la dignidad que le es propia” (C.Nac.Civ.Com. Fed. Sala 2, causa 1027/2004 del 28.11.20006 cit. en Lexis N° 70050416) y que “El hecho que alguna prestación no se encuentra incluida en el PMO no puede ser óbice para su otorgamiento si se encuentra en juego el derecho a la salud. Ello así porque, como se dijo, el PMO es una serie de coberturas mínimas que puede extenderse para hacer efectiva la protección constitucional del derecho. Esta obligación surge en forma expresa en el art. 75 inc. 23 de la C.N., máxime en el caso de la familia que cuenta con una protección especial (art. 14 bis)”. (Ayuso, Luis Emilio “El derecho a la salud por sobre el Programa Médico Obligatorio” LL Litoral 2010, octubre, 969).

»Es cierto que muchas de las decisiones judiciales que reconocieron tratamientos, prácticas o medicamentos no incluidos en el P.M.O.han tenido en cuenta que se encontraba comprometida la vida del beneficiario por ser éste un valor superior, pero precisamente se considera que ese derecho es, en definitiva, el que se debate en el presente, como que se reclama contar con la posibilidad misma de dar vida, más allá de que los amparistas no se encuentren frente a un riesgo de muerte.

»… la ausencia de una declaración formal que califique a la infertilidad como enfermedad, no implica que no lo sea y, de mantenerse aquella línea argumental, habría que convalidar que existen ciudadanos enfermos de infertilidad en la Provincia de Buenos Aires o Río Negro y ciudadanos sanos, aunque afectados por la infertilidad, en Santa Fe.

»A su vez, las referencias apuntadas sobre las legislaciones de otras provincias, ponen en evidencia que la negativa de cobertura resulta, en el caso, irrazonable por injusta, en tanto dos ciudadanos que habitan en la ciudad de Rosario ven impedido el acceso al tratamiento, mientras que otros ciudadanos que viven, por caso, en la ciudad de San Nicolás (distante a unos 70 km) no encontrarían cortapisa alguna en obtenerlo. Y, dentro del propio ámbito geográfico de nuestra ciudad, es un hecho conocido que los tratamientos de marras se efectúan habitualmente afrontando los pacientes su costo; todo lo cual resulta ciertamente difícil de compatibilizar con la manda constitucional prevista en el art. 16 de la Constitución nacional.

»Por último, no se soslaya que otros Tribunales, incluso de la Alzada de este fuero, han negado la procedencia del amparo frente a este tipo de planteos, pero tampoco puede pasarse por alto que al menos en los antecedentes a que se ha tenido acceso, no se presentaban las aristas del “sub lite” en cuanto a edad y resultados exitosos previos.

»A todo evento, no podría hablarse de una jurisprudencia consolidada, sino antes bien, parecería que la solución que aquí se adopta se inscribe en la línea que aparece predominante como lo demuestran copiosos antecedentes, incluso en esta misma Provincia (C. Civ. y Com. Sta.Fe, Sala I, “M.M.A.y otro c/IAPOS y otro” del 30.7.2010, L.L. Litoral 2010, setiembre, 846) y en esta misma ciudad (Cám. Federal Rosario, Sala B, acuerdo n° 30/11 del 14.3.2011, in re “A. c. Omint S.A.”) y los fallos que a continuación se citan: Juzg.Cont.Adm.y Trib.Ciudad de Bs.As. n° 6, 20.11.07 “A., M. y L., M. v. OBSBA” (Zeus, Rev.4 Tomo 106); Juzg. Nac. Civ. y Com. Fed. n° 11, 20.8.2008 “B., A v. OSDE”(cita on line lexis n° 70050416); Cám. Cont. Adm. San Nicolás, 15.12.2008, “S., A. v. A., H.” (LL. 2009-A, 408); Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, 18/12/2008″M., V. A. y otro” LLPatagonia 2009 (abril), 781 – DJ 08/07/2009, 1871); Cám. Cont. Adm. San Martín, 30.12.2008, “Q.,M. c. IOMA” (Lexis 70051970); Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 3, 19.5.2009, “B.,M. v. Dir. Ayuda Soc. Pers. Congreso de la Nación” (cita on line Lexis n° 70053315); Cám. todos los fueros San Martín de los Andes, 17.6.2009 “DIB v. Instituto Seg.Social de Neuquen” (L.L. Patagonia, 2009, diciembre, 1256); Cám. de Apel. Cont. Adm. Mar del Plata, 3.11.2009 “R.,N.v.IOMA” (LLBA,2009, diciembre, 1242); Cám. Fed. Apel. Córdoba, Sala B, 8.9.2010 “V., C. v. OSIM”; Cám. Fed. Apel. Resistencia, 7.10.2010 “Zaracho v. OSDE”; Cám. Fed. Apel. Córdoba, Sala A, 23.12.2010 “A.J. v. Sancor Salud”; Juzg. Corr.Mar del Plata n° 4, 30.12.2010 “B.,D. v. Swiss Medical Group”; Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, 16.3.2011 “Buffil v. IOSCOR” (L.L. on line AR/JUR/2549/2011)».

4.CONCLUSIONES

Como puede observarse del material revistado, existe una clara tendencia a reconocer, sobre la base (dicha o no dicha expresamente) de un derecho humano a la procreación -al cual no nos referiremos en este trabajo por cuestiones de espacio-, el deber de cobertura más o menos integral de los tratamientos de fertilización asistida, aunque con algunos límites tanto temporales (en cuanto a edad de la mujer) como modales (respecto, v.gr., de la cantidad de intentos y la eventual congelación de embriones). Particularmente, la jurisprudencia ha descartado argumentos centrados en la falta de inclusión de estas prácticas en el Programa Médico Obligatorio y en los costos elevados de los tratamientos (sobre este último aspecto, ponderándose la falta de acreditación del supuestamente grave desequilibrio que generaría en las restantes prestaciones que la demandada debe afrontar).

A falta de previsión expresa en el ámbito nacional (aunque, como se dijo, el proyecto de reforma al Código Civil lo incluye expresamente) y los frustrados intentos legislativos habidos para regular la cobertura de estas prácticas, otra vez las provincias y los jueces en una importante cantidad de casos concretos, comenzaron a responder de una forma cada vez más contundente a estos reclamos.

Sin embargo, es perentorio -más que solo deseable y aconsejable- que el Congreso nacional dicte una norma que, con alcance en toda la República, regule de manera expresa y clara las obligaciones de cobertura de estas prácticas y las condiciones de acceso a las mismas.Así surge del proyecto de reforma al Código Civil, y como precisamente el tratamiento de tal proyecto no incide en la aprobación de una ley del tipo de la sugerida (porque a ella lo difiere), sería altamente deseable que el Congreso se aboque al tratamiento de esta cuestión ya que, por más que resulte evidente, frente a la falta de regulación expresa y frente a la negativa de cobertura, la mayoría de las personas que necesitan estos tratamientos no puede acceder a ellos salvo por la vía judicial.

Más allá de las objeciones éticas, ideológicas y religiosas que pudieran realizarse a ciertas formas de llevar adelante estos tratamientos, lo cierto es que, aun bajo las limitaciones sobre las que razonablemente se debe acordar, deben ser reconocidos legislativamente, con carácter general y en manera urgente, asumiendo cada legislador el costo político que le conlleve y sin retrasar innecesariamente lo inevitable. Cabe a cada uno de nosotros responder honestamente -en los términos del genetista escocés JBS Haldane citados por Medina (6)- en cuál de los estadios de aceptación nos encontramos y, de sernos posible, contribuir en lo que esté a nuestro alcance para que, en un marco correctamente diseñado, el sueño de maternidad y paternidad de tantas personas pueda convertirse prontamente en realidad.

——-

(1) Roa Meggo, Ysis. La infertilidad en el Perú: nuevos criterios para un enfoque preventivo en salud pública, Lima, Fondo Editorial Universidad San Martín de Porres, 2009, p. 54.

(2) Paula Siverino Bavio, “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada e identidad genética, reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”, Revista jurídica de la UCES, en http://dspace.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/123456789/906/1/Quien_llamo_cig_Silverino.pdf.

(3) Paula Siverino Bavio, “¿Quién llamó a la cigüeña?Maternidad impugnada e identidad genética, reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”, Revista jurídica de la UCES, en http://dspace.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/1234 56789/906/1/Quien_llamo_cig_Silverino.pdf.

(4) http://www.sart.org/affiliates/sart/default.a–spx?id=2377.

(5) El costo total de cada tratamiento por técnica de fecundación in vitro ronda los U$S 6.000, aunque debe ponderarse un costo promedio bastante mayor por caso si se tienen en cuenta las tasas de efectividad que ya fueron señaladas. En el caso del Perú, conforme lo expresa Roa Meggo, un tratamiento de fecundación in vitro cuesta en torno de los 3.500 y $5.000 en el Perú, precio inaccesible para la mayoría de la población ya que un sueldo mínimo anual ronda los $2.400 al año (Cit. por Paula Siverino Bavio, “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada e identidad genética, reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”, Revista jurídica de la UCES, en http://dspace.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/123456789/906/1/Quien_llamo_cig_Silverino.pdf).

(6) Expresó al respecto el experto: “Las teorías tienen cuatro estadios de aceptación: 1) Es una tontera, carente de toda aceptación; 2) Es un punto de vista interesante, pero erróneo; 3) Es verdadera, pero del todo irrelevante; 4) Lo he dicho siempre” (Graciela Medina, “Maternidad por sustitución – Principales cláusulas contractuales y soluciones en la jurisprudencia francesa y norteamericana”, LL 1997-C, 1433).

(*) Abogado. Doctor en Derecho Constitucional, UBA. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional y Transnacional, UNR.

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