No presentó boleto pero es indemnizada por lesiones al subir al colectivo, el contrato de transporte comenzó cuando se apoyó en el estribo.

Partes: Barraza Mirta Graciela c/ General Tomas Guido SACIF y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 23-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74758-AR | MJJ74758 | MJJ74758

Se condena a la empresa transportista a indemnizar a la actora por los daños que sufrió cuando al subir, el chofer cerró la puerta imprevistamente y le quedó aprisionado el pie; pues al tratarse de un contrato de transporte, su comienzo tuvo lugar cuando la actora apoyó su pie en el estribo del colectivo, resultando irrelevante la falta de presentación del boleto.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta y condenó a las demandadas a indemnizar a la actora por los daños que sufrió cuando al intentar subir a un colectivo de línea el chofer cerró la puerta aprisionándole el pie y emprendió la marcha, pues más allá de la inexistencia del boleto, el contrato de transporte se puede probar por otros medios, y, al ser consensual, tuvo comienzo de ejecución cuando la actora apoyó su pié en el colectivo; no habiendo quedado demostrado ninguna de las causas exhonerativas de la responsabilidad objetiva dispuesta por el art. 184  CCom.

2.-El contrato de transporte, resulta ser un convenio consensual que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes; esto es, con el ofrecimiento de realizar el transporte por parte de la línea de microómnibus y la aceptación de tal extremo desde la voluntad del pasajero.

3.-El comienzo de la ejecución del contrato de transporte, con el consiguiente nacimiento de la obligación del transportador de llevar sano y salvo al pasajero a su destino, aún cuando no haya abonado el boleto, tiene lugar a partir del momento en que el pasajero inicia el ascenso, esto es, cuando apoya al menos uno de sus pies en el primer escalón, esté o no asido del pasamanos, tal como ha ocurrido en la especie.

4.-El régimen consagrado en el art. 184 del CCom. constituye una responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador para inducir a los transportistas a extremar las precauciones en orden a la calidad y estado material, capacitación y desempeño del personal y estricto cumplimiento de los reglamentos; la finalidad perseguida es el amparo de los pasajeros para quienes el resarcimiento generalmente resultaría ilusorio si tuvieran que demostrar la culpa del transportador.

Fallo:

Buenos Aires, a los 23 días del mes de agosto de 2012, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Barraza, Mirta Graciela c/General Tomas Guido SACIF y otro s/Daños y perjuicios”.

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.- La sentencia dictada en la instancia de grado hace lugar parcialmente a la demanda promovida, condenando a General Tomas Guido SACIF a pagar a Aixa Salomé Domínguez Barraza en el término de diez días la suma de $ 38.680 con mas sus intereses, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía “Argos Mutual de Seguros del transporte Público de Pasajeros”.-

No conteste con ello, el decisorio aludido es apelado por la demandada y la citada en garantía quienes expresan agravios mediante las piezas que lucen a fs.262/267 y 271/277 respectivamente, cuyos traslados fueron contestados por su contraria a fs.279/283.-

Los recurrentes se quejan por cuanto la sentencia atacada tiene por acreditado el hecho motivo de autos con las declaraciones testimoniales de fs.99/100 y con el informe brindado por el Hospital Ramos Mejía de fs.183/184.- Asimismo, también se agravian por los montos otorgados en concepto de Incapacidad sobreviniente, Daño Psicológico y Daño Moral, la tasa de interés establecida y por haber declarado inoponible la franquicia.-

A fs.284, por haber alcanzado la mayoría de edad, se presenta Aixa Salomé Dominguez Barraza a ratificar todo lo actuado tanto por su madre como el Dr.Azpiazu.-

A fs.286 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme y los autos en estado de dictar sentencia.-

2.- En la especie, la actora inicia la presente acción por los daños que dice haber sufrido como consecuencia del accionar del interno 51, de la línea de colectivos 9, el día 17 de mayo de 2007 en circunstancias en que se disponía a ascender al mismo.-

A su tiempo, la accionada niega la existencia del contrato de transporte y, en especial, la ocurrencia del siniestro denunciado en la demanda, en tanto expresa en el responde al libelo inicial, que desconoce categóricamente que el día indicado precedentemente la niña Aixa hubiera resultado lesionada en ocasión del transporte a cargo de su mandante.-

3.1.-Comienzo por recordar que tal como he decidido en numerosas oportunidades (cfr. mis votos in re “Ramos, Fermin Florencio y otro c/ Transporte 22 de Septiembre S.A.C. y otros s/ Daños y Perjuicios”, Expte. N° 59.754/2.003, del 19/9/2011; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010; “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.” , expte. n° 66.857/02, del 23/10/07; “Rodriguez Saldivar, Pedro c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Interrupción de Prescripción”, Expte. n° 64.480/2002, del 22/03/07, entre muchos otros), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377  del CPCCN (Brebbia, Roberto H., Hechos y actos jurídicos, Astrea, Bs. As., 1979, pág. 141; Andorno, Luis, “La responsabilidad médica”, Zeus, t. 29 D-117; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, Bs. As., 1993, págs. 226/30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, pág.269).

Lo apuntado obedece a que no obstante que la tendencia en materia de derecho de la responsabilidad civil sea aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas de daños, lo cierto es que ello no autoriza a desnaturalizar el sistema de pruebas cuando el hecho y la causa no resultan probados.

3.2.- Sin perjuicio de ello y dadas las características del evento dañoso de autos que habría tenido lugar en la vía pública, no escapa a la suscripta que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, ello a los efectos de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN, “Galli de Mazzucchi c/ Correa” , del 06/02/2001, LL 2001-C-959, elDial – AA7BF; esta Sala in re “Wybranski, Mariano Andrés c/ G.C.B.A. s/ Daños y Perjuicios”, Expte.N° 39.663/2003, del 08/6/2009).

Ahora bien, previo a proceder al estudio de los agravios esgrimidos por la recurrente, cabe aclarar que nuestro más Alto Tribunal, ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado” T 1, pág.825; Ob.citada, pág.620; CSJN, fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc).- En virtud de lo así expresado es que no habré de seguir a la recurrente en todas y cada una de sus alegaciones sino, tan solo, en aquellas que resulten conducentes a efectos de dirimir el presente conflicto.

3.3.- Pues bien, como ya lo adelantara, negada la ocurrencia del siniestro según lo expuesto por la empresa de transporte y por la citada en garantía en sus respectivos respondes al escrito de postulación, no hay dudas que pesaba sobre la actora la carga de su demostración en los términos que alegara desde el mismo líbelo introductorio, extremo éste que, puedo adelantar, se encuentra cumplido.

De tal modo, a efectos de considerar la decisión atacada, analizaré a continuación los elementos de prueba arrimados a estos autos.-

3.4.- Recuerdo que “prueba” es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho previamente afirmado, y apunta a la reconstrucción histórica o lógica (indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (cfr. primer voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera in re “L., S.G. c/ J., L.J. s/ Divorcio”, Expte.N° 88.919/2002, del 22/6/2009; Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, págs. 20/21).

Es también doctrina de esta sala que aún cuando los hechos pueden preexistir con abstracción del proceso, en la medida en que de aquéllos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, es menester que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, las partes y el proceso, en razón que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe (voto de la Dra. Zulema Wilde en el fallo citado ut supra), extremo este último que es precisamente el que acontece en autos.

En el proceso civil dispositivo se sirve y opera, en términos generales y con relación a las partes procesales que intervienen en el mismo, un imperativo en base a la idea de la carga procesal, vale decir, de un imperativo que se estructura a partir del propio interés de aquéllos a cuya iniciativa el legislador confía la apertura de la instancia, la confirmación material del objeto del proceso, su desarrollo y conclusión. No parece dudoso que la carga procesal, en definitiva, aparejaría antes que una facultad un imperativo, es más algo que se “debe” hacer que algo que se “puede” hacer, desde que no se la establece para garantizar o procurar sencillamente el ejercicio de un derecho, prerrogativa o potestad procesal, sino el cumplimiento de una conducta fijada, cierto que en interés de la propia parte gravada con ella, pero también de la propia administración de justicia (Kielmanovich, ob. cit., págs. 107/109).-

3.5.- A la sazón, cabe destacar que el artículo 386, segunda parte , del Código Procesal establece:”No tendrán (los jueces) el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisorias para el fallo de la cau­sa”

Mediante una interpretación conceptual de la norma mencionada, se denota la existencia de la facultad de valorar únicamente las pruebas que fueren esencia­les y decisivas. Ello también significa que puede hacerse una comparación y cotejo de los elementos para arribar a una fuer­za convictiva. Es decir, hay dos caminos: 1) expresar únicamente las pruebas que fueren esenciales y decisi­vas; 2) expresar las mismas y, además, formular una compulsa con las otras.-

Así, cuando se realiza una confrontación de las piezas probatorias, es posible advertir cuál o cuáles ofrecen mayor grado de verosimilitud, cuál o cuáles exhiben mayor fuerza de credibilidad. Todo ello, por supuesto, es el resultado de un análisis en el cual se aprecian las piezas probatorias en sí mis­mas y en su relación con los demás. Emerge así un saldo. Este saldo precisamente es el que determina la selección de las prue­bas y que, a la vez, lleva a su apreciación, entendida como la actividad intelectual que realiza el juzgador para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene cada uno de los medios de prueba en su compara­ción con los demás, para llegar al resultado de la correspondencia que en su conjunto debe atribuirles respecto de la versión fáctica suminis­trada por las partes. La sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia (conf.Fenochietto-Arazi, “Código Procesal (.)”, tomo II, página 356). El examen lógico conduce a ciertos principios de su ámbito.-

4.1.- En punto al tema ventilado en estos autos, he de señalar que cuando nos referimos al contrato de transporte, estamos haciendo alusión a un convenio consensual que se perfecciona por el simple consentimiento de las p artes; esto es, con el ofrecimiento de realizar el transporte por parte de la línea de microómnibus y la aceptación de tal extremo desde la voluntad del pasajero.-

En relación a ello, es sabido que los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184  del Código de Comercio, por lo que al actor incumbe la prueba del hecho y su relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (C. S. J. N., Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462 ; 322:139 ; 323: 2930  y 327:5082 ).-

El transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el viaje, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág.319).-

4.2.- De ahí que, frente al caso concreto, es necesario analizar en primer lugar si el accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmadas en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere, para que funcionen las presunciones de causalidad y responsabilidad establecidas por el art. 184 del Cód. de Comercio, esto es, daños ocasionados a la persona del viajero, y que los mismos se hayan producido durante el transporte.-

5.1.- Acudo entonces, al análisis de las actuaciones penales N° 2.505 que para este acto tengo a la vista.-

En efecto, expone la accionante que “…en el día de ayer su hija Aixa ingresó a la escuela horas 13.00 y se retiró a las 18,20 hs., para luego como lo hace habitualmente concurrir a la parada de colectivos de la línea 9, que se ubica en Av.Corrientes y Maipu. Fue asi que su hija Aixa le contó, que luego de salir de la escuela, se dirigió a la parada de colectivos antes mencionada, a fin de aguardar el transporte que la llevaría de regreso hacia su domicilio, es que horas 18.30 aproximadamente, arribó un colectivo a la parada se dispuso a subir, parándose en el 1er escalón, esperando que el público sacara su boleto y a si poder acceder al transporte, según dichos de su hija el semáforo cambió para circular, al momento el chofer cerró la puerta, quedando su hija del lado de afuera colgada del pasamanos y con el pie izquierdo prisionado con la puerta, para luego avanzar unos metros, deteniéndose a pedido de los pasajeros, para luego de ser bajada por la misma gente el colectivo continuó su marcha. En esos momentos la dicente llega al lugar, ya que la había ido a buscar y se enteró de lo ocurrido, siéndole informada por su hija y ratificado por las personas que se trataba del interno 51 de la línea 9.Posteriormente con su hija se dirigió al Hospital Ramos Mejía donde fue atendida en la guardia médica, por un traumatólogo le tomaron placas del pie diagnosticándole TRAUMATISMO DE PIE, recetándole un antiinflamatorio y unos días de reposo…”(sic.fs.1).-

Por otra parte, en esta sede declaró la Sra.Pereyra expresando que “…estaba con mi amiga esperando en la parada del colectivo y había mas gente adelante de nosotros y una chica jovencita, quiso subir al colectivo y se quedó enganchada en el colectivo y la puerta se cerró, la gente empezó a gritar, porque el colectivo arrancó y a golpearle el colectivo, y el colectivero paró y abrió la puerta y ella sacó el pie, y se puso a llorar, porque mucha gente se le fue encima para ayudarla, después la levantaron, la quisieron ayudar a sentarla en la pared que esta en la esquina, yo anoté el interno del colectivo y el teléfono de mi casa y se lo di. Ella quedó rodeada de gente y nosotros nos fuimos en el colectivo que venía atrás… “(sic.fs.99 vta.).-

También la Sra.Olivera declara en estos autos y sostiene que “…nosotros habiamos quedado en encontrarnos en Corrientes y Maipú, íbamos a tomar el colectivo de la línea 9, había bastante gente, muy delgadita, que me llamó la atención, que cuando iba a tomar el colectivo, pone el primer pie en el estribo y el colectivo arranca, al cerrar la puerta le agarra el pie, la gente que estaba ahí, para que abriera la puerta para que la nena, entonces el chofer paró, la nena bajó, y le preguntamos como se sentía y que le dolía mucho el pié, había mas gente que estaba preocupada por ella, tomamos el interno del colectivo y se lo dimos con nuestros números de teléfono. Después nosotros nos fuimos , porque vimos que había gente que estaba preocupada. Es lo que recuerdo porque pasó tanto tiempo y no puedo decir exactamente. Preguntada respecto del lugar donde ocurrió el hecho.Contestó : En Corrientes y Maipú … Atrás de la niña a unos dos metros no recuerdo exactamente, me llamó la atención porque era una niña muy delgadita, y dije a ver si no se rompió el pié … preguntada que conducta tuvo el chofer del colectivo respecto al hecho, contestó: avanzó un trecho, abrió la puerta, la nena bajó y el colectivo siguió su viaje…”(sic.fs.100 vta.).-

Sabido es que el magistrado goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial: admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (CNCiv.,Sala H, “Avalos, Lorenzo c/Bergera, Maria s/Sum.”, del 30/6/97).-

Así, habré de señalar que el hecho de que los testigos no hubieran sido citados en el expediente criminal, no les resta valor a sus dichos, en tanto fueron presenciales o estaban en el lugar al momento del accidente y pudieron ser ampliamente repreguntados por la contraparte (CNCiv.,Sala A, 21/10/98 “Funes de Natalicio, Nilda c/Línea de Transportes N°86 s/Ds. y Ps”).-

Además, las declaraciones de los deponentes no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juzgador está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre el falso testimonio (art.275 , Cód.Penal y 449  del CPCC), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art.422 del CPCC) pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv.,Sala C, 8/5/97, “Quevedo, Juan y otro c/Busse, Antonio y otro s/Ds.y Ps”).-

Sin perjuicio de ello, cuando las mismas no son compartidas por las partes, es a cargo de estas demostrar el error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo mas que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al juez que lo dicho por los mismos es incorrecto, que sus apreciaciones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados (Esta Sala en autos “Cosentino, Julio A c/La Primera de Gran Bourg Línea 740 s/Sum” del 2/12/97).-

Por otra parte, el Informe Médico Legal que luce a fs.10 de la causa penal confeccionado el 19 de mayo de 2007, da cuenta de las lesiones que presentaba la niña al momento de ser examinada y que las mismas llevaban 48 horas de evolución y que su tiempo de curación sería menor a un mes, salvo complicaciones.

También, con el informe brindado por el Hospital de Agudos Ramos Mejía quedó abonado que la Aixia fue atendida en ese nosocomio.-

En otro orden de ideas debo destacar que el hecho de que la víctima no posea boleto, no resulta impedimento alguno para tener por acreditada el vínculo contractual invocado por la actora en oportunidad de iniciar la acción.-

Ello por cuanto aquel elemento no constituye una prueba formal e insalvable a efectos de demostrar el contrato de transporte, en la medida que su inexistencia no hace por sí perder el carácter de pasajero y menos libera a la empresa transportista de la responsabilidad.-

Asimismo, se ha dicho reiteradamente que el comienzo de la ejecución del contrato, con el consiguiente nacimiento de la obligación del transportador de llevar sano y salvo al pasajero a su destino, aún cuando no haya abonado el boleto, tiene lugar a partir del momento en que el inicia el ascenso, esto es, cuando apoya al menos uno de sus pies en el primer escalón, esté o no asido del pasamanos, tal como ha ocurrido en la especie.-

5.2.- De talmodo, en base a lo expuesto hasta aquí, cobra plena vigencia la responsabilidad objetiva de la empresa transportista en virtud de lo dispuesto por el ya aludido art.184 del Código de Comercio, debiendo afrontar aquella la recomposición de los daños y perjuicios derivados del hecho, en tanto no probaron la existencia de alguno de los eximentes de responsabilidad establecidos por la ley.-

En efecto, el régimen consagrado en el art.184 del Código de Comercio constituye una responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador para inducir a los transportistas a extremar las precauciones en orden a la calidad y estado material, capacitación y desempeño del personal y estricto cumplimiento de los reglamentos.-

La finalidad perseguida es el amparo de los pasajeros para quienes el resarcimiento generalmente resultaría ilusorio si tuvieran que demostrar la culpa del transportador (Conf.B.Arean, Juicio por Accidentes de Tránsito, Tomo 3, pág.80).-

Cabe remarcar entonces, que en este tipo de figura, el porteador se obliga a llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durant e el trayecto y también durante el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquel no sufra un menoscabo en su integridad personal.- Así, el porteador no puede eximirse de responsabilidad si no demostró que el daño -en el caso, la actora cayó por la puerta trasera- obedeció a fuerza mayor, o que la acción de la víctima o de los terceros revistió la calidad de imprevisibilidad e inevitabilidad aptas para eximir la primordial obligación de seguridad asumida (Conf.B.Arean, Juicio por accidentes de tránsito, Tomo 3, págs.148/149).-

Consecuentemente, al no haber acreditado el transportista la causa de su liberación, en tanto no ha logrado abonar extremo exhonerativo alguno, se encuentran reunidos los presupuestos que tornan procedente la acción instaurada contra los aquí demandados, por lo que propicio rechazar los agravios y confirmar en tal sentido lo decidido en la instancia de grado.-

Incapacidad física:

La Sra.Juez de grado fijó poreste concepto la suma de pesos diez mil. No conteste con ello, las demandadas solicitan la desestimación del rubro o, en su defecto, la reducción del monto otorgado.-

6.1.- Según reiterada doctrina de esta sala, esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. El daño no se agota en ello ya que además comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio (ver, entre muchos otros, “Fioriti, Sandra Marisa c/ Torres, Juan Carlos y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 52.336/2.005, del 24/02/2011; ídem, “Sosa, Jorge Alberto c/ López, Carlos Alberto y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. nº 76.437/1999, del 02/03/2010; ídem, “Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Transporte Larrazabal y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.996/07, del 23/03/2010; ídem, “Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.932/2002, del 30/03/2010).

Por lo demás, recuerdo que por esta vía no se resarce solamente la incapacidad física sino también la minusvalía en el trabajo habitual porque importa una pérdida de aptitud que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que se ejercía con anterioridad (Lorenzetti, Ricardo, “Daños a la persona”, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal Culzoni, pág.112).

6.2.- Acudo en primer lugar a las probanzas surgidas de la causa penal.

Del informe médico legal efectuado en la instancia represiva surge que habiendo examinado a la niña dos días después de ocurrido el evento, ésta presentaba las lesiones que llevaban 48 horas de evolución y que su tiempo de curación sería menor a un mes, salvo complicaciones (ver fs.10).-

Contamos también con la experticia efectuada en esta sede obrante a fs. 153/155, que ponderaré en los términos de los arts. 386  y 477  del rito. Allí el experto expresa que “la actora denuncia que en el accidente surge la compresión de su miembro inferior izquierdo con la puerta del transporte público en que viajaba. El impacto inicial fue a nivel de la rodilla y pierna, inmediatamente de lo cual intentó retirar el miembro inferior, quedando atrapado su pie. A dicho nivel en la articulación de Lisfranc mas precisamente, debe haber sufrido un mecanismo de torsión, que le provocó un verdadero esguince. Las secuelas dolorosas del mismo se objetivan en el examen clínico efectuado, aún con maniobras de distracción. El mencionado dolor la limita para caminar en puntillas y para saltar. Considero que la incapacita en el 2% del V.O.T según el baremo utilizado por el C.M.F., debido a que le imposibilita la realización de danzas, actividad que refiere haber practicado hasta el momento del accidente…”(sic.fs.155).-

Ahora bien, cabe recordar en este punto, lo expuesto reiteradamente por la jurisprudencia en cuanto a que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc.Por ello, es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer.

6.3.- En su mérito, a tenor de las consideraciones desarrolladas, en cuanto al monto a fijar por este concepto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, la entidad de la lesión y las condiciones personales de la víctima, tales como su sexo (femenino), que a la fecha del evento contaba con la edad de 12 años, estimo equitativo fijar la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), lo que así propicio(Art. 165  CPCC).-

Daño Psicológico y tratamiento futuro:

7.1.-También estos conceptos son materia de queja para las accionadas en tanto solicitan que ambos sean rechazados.-

Las sumas establecidas ascienden a $ 10.000 para el Daño Psicológico y $ 7.680 para lo relativo al tratamiento futuro.-

Tal como lo viene sosteniendo en forma reiterada de esta Sala, el daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte: 95.419/05 “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”, Idem., id., 11/3/2010, Expte. 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchas otras).-

De tal modo, el daño psíquico que se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud.Se trata de una alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica.-

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente con el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.-

El dictamen pericial -también en el terreno psicológico- es básicamente un informe técnico, con apoyatura científica demostrable, conocida y de amplia aceptación. Pese a la intrínseca insuficiencia de los esquemas diagnósticos para dar cuenta de la complejidad humana, debemos recurrir a baremos consensuados y nosografías consagradas, y valernos de ellos obligatoriamente. Restringir el daño psíquico a enfermedades mentales, novedosas, incapacitantes y permanentes o consolidadas permite mayor rigor científico en el diagnóstico, otorgamiento de incapacidad y graduación de esa incapacidad.-

Sabido es que el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez, razón por la cual la labor pericial no tiene, en principio, efecto vinculante (conf. art. 477, Cód. Procesal), la circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal, no obligue al juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo.-(Conf. CNCiv, esta sala, 6/7/2010 expte. 93261/2007 “Godoy Muñoz Pedro c/ Villegas Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios” id, 24/6/2010, expte.Nº 34.099/2001 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”).-

Conforme el dictamen pericial de lo evaluado en la entrevista realizada y de los exámenes complementarios (psicodiagnóstico) la accionante presenta en la actualidad una neurosis mixta ansioso-depresiva en periodo de estado moderado que la incapacita en el 10% según los Baremos de Castex y Silva.

Por otra parte, en cuanto al Tratamiento psicológico, cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinada sugiere psicoterapia individual por un periodo no inferior a los 12 a 18 meses con una frecuencia bisemanal aun costo promedio de $ 100 por sesión con un profesional de mediana experiencia.-

7.2.- Debo decir, que las impugnaciones formuladas no alcanzan a conmover las conclusiones brindadas por el experto en su dictamen, el que se encuentra fundado en principios científicos y técnicos, por lo que habré de estar a aquel haciendo aplicación de las reglas de la sana crítica (arts.386, 476 y concs., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), máxime teniendo en cuenta las explicaciones brindadas aquel a fs.180/181.-

3.3.- Por lo ameritado, propicio confirmar lo decidido en la instancia de grado (conf.art.165 del CPCC).-

Daño moral

8.1.- En efecto, comienzo por recordar que esta sala participa del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que se trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, además, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en” Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, págs.237/259).

El daño moral impor ta una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re “Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; “Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 33.299/2005, del 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros)

A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el “resultado de la lesión”, es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Por tanto, rige el principio de “individualización del daño” y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, Matilde, Código Civil y Normas Complementarias, Bueres-Highton, Hammurabi, t.3A, págs.171/2).

Por último, cabe hacer notar que en materia de daño moral también rige el “principio de la reparación plena”, nocimiento que constituye simplemente un capítulo más dentro del amplio espectro de los llamados “daños injustamente sufridos” que deben ser resarcidos (ver el interesante análisis que sobre este tópico practican Pizarro y Vallespinos en su obra citada, págs. 188/209).

8.2.- En consecuencia, propongo fijar por este concepto la suma de pesos seis mil (art. 165 del CPCCN).-

La franquicia

9.1.- Conforme al fallo plenario dictado por esta Cámara in re “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios (Acc.Tran c/Les. O muerte) Sumario  y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/daños y perjuicios” (13-12-2006), “en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97 -no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello no significa que escape a esta Sala la doctrina sentada en sentido contrario por nuestro más Alto Tribunal (CSJN, Fallos 313:988; 321:394 , SCN Nº312, L. XXXIX “Nieto, Incolaza del Valle c/La Cabaña SA y otros” y SCN Nº482 “Villareal, Daniel A. c/Fernández, Andrés y otros s/daños y perjuicios” del 29/08/06 y 4/3/2008; “Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte SA y otros” del 4/3/2008) ya que no se puede dejar de hacer mérito de la trascendencia moral e institucional de los fallos del Máximo Tribunal, así como la afectación que su falta de acatamiento provoca en la certidumbre de los derechos litigiosos y en la celeridad y economía procesal, malgrado lo dispuesto por el art.258  del CPCCN.

9.2.- Sin perjuicio de lo señalado, cabe poner de resalto que esta Sala formuló dos pedidos de autoconvocatoria en los términos del artículo 302  del CPCC con el objeto de que se celebre un nuevo acuerdo para evaluar la conveniencia de revisar y modificar o no, la decisión plenaria recaída el 13/12/06 en los autos “Obarrio” aludidos, peticiones que fueran desestimadas por decisión mayoritaria de esta Excma. Cámara en acuerdos plenarios celebrados el 09/10/07 y el 15/04/08.

Es por ello que, en definitiva, atento a las circunstancias apuntadas y a la obligatoriedad que reviste la decisión plenaria aludida para este Tribunal en virtud de lo dispuesto en el art. 303 del CPCCN, corresponde rechazar el planteo efectuado por la citada en garantía en este aspecto.-

Tasa de interés:

10.1.- La demandada manifiesta su disconformidad en cuanto a la tasa de interés fijada en la instancia de grado y solicita que para el caso que se dicte una sentencia condenatoria se aplique para todos los rubros que integran la condena, la tasa del 8% anual desde el hecho hasta el dictado del pronunciamiento.-

En cuanto a la tasa aplicable, según la doctrina legal vigente en el Fuero, a partir del reciente fallo plenario “Samudio de Martínez”  que dejó sin efecto los anteriores “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios”  del 02/08/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” , del 23/03/04, corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.-

Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde directamente la aplicación del citado fallo plenario desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (art. 303 del Código Procesal) (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).-

Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro” ; Idem. Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro” ; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte.Nº 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).-

Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría a la cuarta cuestión propuesta en el referido plenario, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.(Conf CNCiv, esta Sala,10/8/2010, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).-

Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación se ha fijado una indemnización a “valor actual”, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum y respecto de los rubros Gastos Médicos y de traslado se han establecido valores a la fecha del evento.-

En efecto, y con basamento en lo resuelto recientemente in re “Samudio de Martínez” en el caso de autos retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado, salvo respecto de los rubros señalados que fueran cuyos montos fueran fijados a valores de la fecha del accidente.-

En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.-

Estimo que en el caso sub examine se verifica el supuesto fáctico que este Excmo.Tribunal en pleno tuvo en cuenta en la última parte de “Samudio”, es decir, que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.-

10.2.-Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde confirmar en tal sentido el decisorio de grado.-

En consecuencia, doy mi voto para que:

I.- Se fije el monto por Incapacidad Física en pesos cinco mil ($ 5.000) y por Daño Moral en pesos seis mil ($ 6.000).-

II.- Se confirme la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y que ha sido materia de apelación y de agravio.-

III.- Se impongan las costas de esta instancia a la parte vencida (art. 68  CPCC ).-

Tal es mi voto

Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.

Buenos Aires, agosto de 2012.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I.- Fijar el monto por Incapacidad Física en pesos cinco mil ($ 5.000) y por Daño Moral en pesos seis mil ($ 6.000).-

II.- Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y que ha sido materia de apelación y de agravio.-

III.- Imponer las costas de esta instancia a la parte vencida (art. 68 CPCC).-

Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

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