La abogada que dejó perimir la instancia debe resarcir la pérdida de la chance y el daño moral sufrido por su cliente.

Partes: Sleiman Fabio Andres c/ L. E. R. s/ daños y perjuicios – sumario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 30-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74386-AR | MJJ74386 | MJJ74386

La abogada que dejó perimir la instancia del proceso laboral que había incoado como apoderada del actor deberá resarcir la pérdida de la chance y el daño moral sufrido por éste.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios, por entender que en el caso se estaba frente a un supuesto de responsabilidad civil profesional por incumplimiento del contrato de mandato conferido a la abogada demandada, por haberse declarado la caducidad de la instancia en relación al juicio laboral que, por despido, el actor articulara, ordenando resarcir la pérdida de la chance y el daño moral reclamados.

2.-Debe mantenerse el monto otorgado en concepto de pérdida de la chance, pues si bien la frustración de un negocio a causa de un deficiente asesoramiento atribuible al abogado, o la pérdida de un juicio por omisiones o errores que le son imputables, configuran un daño cierto, la indemnización no puede consistir en el importe de la operación no concretada, o en el de la suma reclamada en la demanda, resultados que dependen de otras circunstancias ajenas al profesional y que nunca podrían saberse si se iban o no a producir.

3.-El actor debía demostrar de qué modo, si no se hubiera declarado la caducidad de instancia en el juicio laboral, habría tenido mayores probabilidades de cobro que las de la chance admitida por el a quo, lo que no ha hecho; lo contrario acarrearía la absurda consecuencia de configurar ex-re la responsabilidad del abogado negligente, por daños o perjuicios inexistentes, o improbables o improbados, o exagerados, o ajenos a la causalidad imputable al beneficiado por la perención.

4.-Teniendo en cuenta que la caducidad fue declarada casi un año después de declarada la quiebra de la empleadora, no se advierte cómo el actor hubiera tenido razonables posibilidades de cobrar por un reclamo surgido contemporáneamente a la entrada del estado de cesación de pagos y, por consiguiente, en la inminencia de declararse la quiebra de su deudora, que aparte carecía de activo.

5.-En el caso no puede desconocerse que el actor padece de un daño moral, entendido como ataque a las afecciones legítimas, porque fuera de que le asistiera o no razón para demandar en sede laboral, y/o que pudiera o no cobrar la indemnización perseguida con motivo del juicio perimido, lo cierto es que perdió un derecho elemental de todo habitante de la República, como es el que le asistía a una decisión de su caso por parte de este Poder Judicial, cualquiera que fuera su resultado; cuanto más, habiendo confiado su caso a una profesional del derecho.

Fallo:

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los. días del mes de agosto de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores MARIA CARMEN CABRERA DE CARRANZA y ROGER ANDRE BIALADE, para dictar sentencia en el juicio: “SLEIMAN FABIO ANDRES C/L. E. R. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS SUMARIO” causa nº SI-12956-9; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168  de la Constitución de la Provincia y 263  del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Bialade y Cabrera de Carranza, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Bialade, dijo:

I) La sentencia de fs. 185/193 hizo lugar a la demanda promovida por Fabio Andrés Sleiman y en consecuencia condenó a E. R. L., a pagar la suma de $3.000 en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más intereses y costas.

Para así decidir, el Juez de Primera Instancia ponderó que en el caso se estaba frente a un supuesto de responsabilidad civil profesional por incumplimiento del contrato de mandato conferido a la abogada demandada, por haberse declarado la caducidad de la instancia en relación al juicio laboral que, por despido, el actor articulara, entre otros, contra la firma Trogir SA, ello bajo la dirección letrada de la profesional accionada.

Tras analizar los presupuestos de la acción, el juzgador concluyó en la responsabilidad de la demandada -por negligencia y consiguiente incumplimiento del mandato- al haberse terminado el juicio laboral por caducidad de instancia.Mas en relación al daño, el sentenciador valoró que en la especie se estaba frente a una pérdida de chance, y que por ende lo indemnizable era la probabilidad de obtener el perjuicio reclamado en el juicio perimido. Así consideró que el pleito laboral había sido iniciado el 22.9.2000 (reclamándose la suma de $9.097), y que en él, sólo se había trabado la litis con Trogir SA (no así con relación a los otros codemandados: Gustavo García, Norberto Romero y Mario Malamud); habiéndose decretado la caducidad de instancia con fecha 23.8.2004.

No obstante, el Juez estimó que como la codemandada Trogir SA había desconocido la relación laboral, y había sido declarada su quiebra el 17.12.2003 (con fecha de cesación de pagos fijada hacia el 15.12.2000); y dado que el procedimiento de falencia había concluido por falta de activo, entonces la chance del actor de lograr la indemnización reclamada, era, con relación a dicha codemandada, nula. Aunque como no se había trabado la litis con relación a los restantes codemandados, cabía la posibilidad de que el actor pudiera, a su respecto, obtener una chance indemnizatoria; en cuyo caso el Juez sostuvo que tal posibilidad era mínima, pues ya extrajudicialmente el intercambio epistolar mantenido revelaba la negación de la relación de trabajo, lo que sumado a la carga probatoria que le incumbía al actor, hacía que su probabilidad de éxito se viera acotada.

Por ello, el juzgador resolvió en este aspecto otorgar una indemnización de $2.000, concediendo además una partida por daño moral de $1.000 y desestimando el reclamo por daño psíquico. Además, estableció la fecha de la mora desde que fuera notificada la demanda (6.9.2009) y mandó aplicar el interés a la llamada “tasa pasiva”.

Tal pronunciamiento ha sido apelado por el demandante (fs. 194), quien expresa agravios a través del escrito de fs.211/214.

II) Se agravia porque el Juez consideró nula la posibilidad que tenía de lograr un resarcimiento de parte de Trogir SA; y que más allá del decreto de su quiebra y de haber concluido la misma por falta de activo, lo cierto era que como la demanda laboral databa del 22.12.2000 -en tanto que la quiebra recién había sido declarada el 17.12.2003-, en dicho lapso bien podía haberse conciliado el juicio u obtenido sentencia y ejecutársela.

Se agravia también porque entiende que no era mínima la chance que tenía de obtener la indemnización de parte de los restantes codemandados, puesto que la carga probatoria -en tal caso- fue parte de la negligencia en la que incurriera la abogada demandada, quien justamente no impulsó el proceso laboral.

Sostiene asimismo el apelante que el monto fijado en concepto de pérdida de la chance ($2.000) carece de fundamento, ya que si bien la demanda laboral perseguía una indemnización de $9.097, no puede desconocerse que por el transcurso del tiempo desde que se promoviera aquella demanda, el importe reclamado debió actualizarse por aplicación de la denominada “tasa activa”. Asimismo, el actor cuestiona la fecha de la mora, desde que la demanda laboral había sido interpuesta el 22.9.2000.

Por otra parte, el actor se queja por la baja indemnización en concepto de daño moral ($1.000), pues lo considera irrisorio y desproporcionado.A la vez que interpreta que no debió rechazarse el reclamo por daño psíquico, ya que está probado que el hecho frustrante produjo un agravamiento en las características de su personalidad, aumentando el monto de su ansiedad; ello, sin perjuicio de la necesidad de reconocerse también el costo para solventar una psicoterapia.

III) En relación a las posibilidades de cobro que tenía el actor respecto de Trogir SA, el apelante no reflexiona sobre la entidad de las consecuencias de la declaración de quiebra, ni mensura que su procedimiento haya concluido por falta de activo, prescindiendo de la fecha en que fue fijada la cesación de pagos.

Son cronológicamente hechos indiscutidos (art. 163 inc. 6º  del CPCC), que la demanda laboral se inició el 22.9.2000 y que fue respondida el 15.12.2000; y que si bien la quiebra de Trogir SA se declaró el 17.12.2003 -con las consecuencias que ella acarrea (arts. 78, 79 , 107 , 177 , 196 , 200, 203 , 240  y cc. ley 24.522)-, lo cierto es que la fecha de cesación de pagos fue establecida el 15.12.2000, es decir, la misma fecha en que, a la postre fallida, contestara la demanda.

El estado de cesación de pagos queda evidenciado ante cualquier hecho que exteriorice la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones (arts. 115, 117, 125, y cc. de ley 24.522; conf. Cámara, “El Proceso Concursal y La Quiebra, Tº III, págs. 1577 y ss; causa 41.364 r.i. 32/86 ex Sala IIª); habiéndose dicho que es la situación en que se encuentra un patrimonio que se revela impotente para hacer frente, por medios normales, a las obligaciones que lo gravan (causa 81.504 r.i.327/99 ex Sala IIª).

La cesación de pagos es un estado de mayor o menor duración en el tiempo, pero en tal estado no se cae súbitamente, y sí comienza a revelarse cuando el deudor deja de atender varias obligaciones en el tiempo y modo debidos, aunque ningún acreedor le haya intimado el pago (conf. Revista de Jurisp. El Derecho, del 26.5.95, pág. 6, sum. 122 y 127).

Por su lado, relativo a la clausura del procedimiento de quiebra, cabe señalar que el presupuesto contenido por el art. 232  LCQ está dado por la circunstancia de no existir activo suficiente para satisfacer los gastos del juicio y los honorarios en la suma que prudencialmente estime el juez. La falta de activo ha de tener tal entidad como para no poder cubrir siquiera los gastos del juicio: publicaciones y honorarios. Y es que el principal efecto que provoca la clausura del procedimiento por falta de activo, es la presunción de fraude (art. 233 ley 24.522; conf. causa nº 106.834 RSI 24/08 del 13.11.08 de esta Sala IIª).

Con lo cual, y teniendo en cuenta también que la caducidad fue declarada el 23.8.2004 (casi un año después de declarada la quiebra), no se advierte cómo el actor hubiera tenido razonables posibilidades de cobrar por un reclamo surgido contemporáneamente a la entrada del estado de cesación de pagos y, por consiguiente, en la inminencia de declararse la quiebra de su deudora, que aparte carecía de activo.

IV) Si bien es cierto que en relación a los restantes codemandados ni siquiera se logró trabar la litis, en tanto la carga probatoria constituía un actividad a impulsar por la profesional mandataria, ello no significa abandonar el terreno de la pérdida de la chance -que fue lo reclamado en la demanda y lo evaluado sin discusiones por la sentencia-, o sea que la pérdida de la chance es un daño cierto en la medida de su grado de probabilidad (SCBA, Ac.51706 S 27-9-1994, AyS 1994 III, 776; Ac. 52947 S 7-3-1995, AyS 1995 I, 208).

La “chance”, como mera expectativa no es indemnizable, sino que requiere de un grado de certeza acerca de que, conforme el orden natural u ordinario de las cosas, las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierten en un daño eventual no alcanzado por la obligación de reparar (C.Civ. arts. 901, 903, 904 , 1067, 1068 ; Cam.CyC. San Martín, Sala II, causa 37.640 del 18/5/95). Debe existir, pues, la certeza que, de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría mantenido la esperanza normal y razonable de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida patrimonial. Cuando la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar una pérdida es bastante fundada, es decir, cuando más que una posibilidad es una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe indemnizarse; pero esta indemnización es con respecto a la chance que el juez apreciará en concreto, y no de la ganancia o pérdida que era objeto de aquélla, ya que la frustración es propiamente de la chance, la cual, por su naturaleza, es siempre problemática en su realización (Cazeaux-Trigo Represas, “Compendio de derechos de las obligaciones”, 2ª Ed. actualizada, T° I, pág.149).

El abogado que se encarga de la asistencia letrada en un proceso no puede obligarse ni asegurar el éxito, ya que da su opinión, su parecer, indicando la suerte probable de un diferendo, que concluya o no en litigio. El resultado que promete es el inmediato, la asistencia legal, pero no asegura el resultado mediato, es decir, el triunfo en el proceso (SPOTA, “Instituciones de Derecho Civil – Contratos”, v. V, págs. 190/192). Es que su prestación profesional es de las llamadas “de medios”, y conforme a los principios que rigen la carga de la prueba (art.375  CPCC), concierne a quien reclama la responsabilidad civil del abogado -que deja perimir el pleito-, demostrar a qué resultado hubiera arribado el mismo sin esa negligencia. Debe así el actor acreditar la certidumbre del éxito de su demanda, de no haber caducado la instancia; porque en su defecto, el daño cuya reparación reclama contra su antigua abogada, deja de ser cierto (causa 82.680 del 2-5-2000; conf., CNCiv., sala D, 4-5-79; EL DERECHO, 83, 520).

Es en este contexto que debe interpretarse la valoración del Sr. Juez a quo, referida a cómo se presentaba apriorísticamente la carga probatoria del actor en aquel juicio laboral (aún de trabarse la demanda), si no tenía prueba documental que indicara quién era su empleador, porque se trataba de una relación informal, siendo que extrajudicialmente se había negado la relación laboral, discutiéndose si los codemandados eran empleados, socios o tercerizados en relación a Trogir SA; debiendo además considerarse que el actor había comenzado su presunta relación laboral hacia el 8.2.1999, y que el intercambio epistolar, dada la ruptura de aquella relación, se había dado a partir de noviembre de ese mismo año.

De ahí que en este proceso el actor haya tenido que demostrar de qué modo, si no se hubiera declarado la caducidad de instancia en el juicio laboral, habría tenido mayores probabilidades de cobro que las de la chance admitida por el Juez de Primera Instancia. Por eso, que el actor prescinda de esa carga -no explicando la incidencia que hubiera tenido su potencial caudal probatorio en el eventual resultado del juicio-, no sólo implicaría desnaturalizar las reglas que rigen el proceso dispositivo, sino por añadidura la absurda consecuencia de configurar ex-re la responsabilidad del abogado negligente, por daños o perjuicios inexistentes, o improbables o improbados, o exagerados, o ajenos a la causalidad imputable al beneficiado por la perención.Así, aunque el abogado no impidió que se produjera la caducidad de la instancia, no corresponde que indemnice a su cliente si el daño no pasa de conjetural o hipotético (art. 1068 del C. Civil; CNCiv., sala D, 17-5-77 en EL DERECHO, 75, 655), porque, en su defecto, también la demanda perimida habría sido lírica (conf. causa 85.600 del 5-12-2000 ex Sala IIª).

Por otra parte, no es cierto que el monto establecido en la sentencia carezca de fundamentos, pues como se evaluó en ella, la pérdida de la chance debe analizarse a partir del monto peticionado en la demanda ($9.097); y no discute el apelante la conclusión de la sentencia -citando un precedente jurisprudencial (CNCiv. Sala H, del 23.12.2009)-, que si bien la frustración de un negocio a causa de un deficiente asesoramiento atribuible al abogado, o la pérdida de un juicio por omisiones o errores que le son imputables, configuren un daño cierto, y que lo concreto es que la indemnización no puede consistir en el importe de la operación no concretada, o en el de la suma reclamada en la demanda, resultados que dependen de otras circunstancias ajenas al profesional y que nunca podrían saberse si se iban o no a producir (art.260  del CPCC).

Por lo tanto, los agravios hasta aquí analizados, no pueden prosperar.

Además, la modificación introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928, mantuvo de ésta la redacción del artículo 7º, estableciendo que el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos, cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada, y que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa; ratificando la derogación dispuesta por su artículo 10 con efecto a partir del 1º de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen indexación de precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios (SCBA, L 87715 S 22-9-2010, “Sanabria, José Dionisio c/Tecnomatter I.C.S.A. y otra s/ Daños y perjuicios”; L 101340 S 6-4-2011, “P.,G. c/ L.,A. s/ Accidente”). Y aun cuando es de público y notorio que se ha producido una acentuada depreciación de la moneda, la Suprema Corte ha resuelto que el acogimiento de una pretensión indexatoria (como la expuesta por el accionante), además de ser contraria a los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 -que justamente fueron dictadas con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo monetario- no haría más que contribuir a ese proceso (SCBA, L 90095 S 27-3-2008 “Reinoso, Marciano Alberto c/ Compañía de Alimentos Fargo S.A.s/ Despido”; L 84901 S 23-7-2008 “Gugliara, María Marcela c/ Cvitanovich, Roque y otra s/ Diferencias salariales”).

Es dable agregar que la “tasa activa” que el apelante reclama y que no mencionó en la demanda (dejando entonces librado al criterio del juez la aplicación del interés pertinente), no responde al caso de una obligación comercial ni a un interés legal o convencionalmente determinados (arts. 565 C.Com., 622 del C.Civil), que acredite el desacierto del Juez en aplicar la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en su operaciones de depósito a 30 días.

Tampoco discute el apelante el fundamento por el cual el Juez decidió fijar la fecha de la mora a partir de la notificación de la demanda, es decir, que en el caso se reclama a partir de un incumplimiento contractual (arts. 260 del CPCC; 1869, 1874, 1904  y cc. C.Civil). En cuyo caso, si la obligación incumplida no es a plazo, la mora no se produce automáticamente y es aplicable el segundo párrafo del art. 509  del Cód. Civil, que exige la interpelación del deudor para su constitución en mora, lo que en el caso tuvo lugar a partir de la notificación de la demanda como única comunicación fehaciente.

V) Puede acaecer que el incumplimiento contractual provoque daño moral, aún en la inexistencia de daño patrimonial (MAYO, en “Código Civil Anotado”, ed. ASTREA, vol. II, pág. 733; causa 65.868 del 14-7-95).

Si bien la indemnización del agravio moral por incumplimiento de obligaciones contractuales, cuando es admisible, requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica (art. 522  C.Civil; conf. causa nº 108.012 rsd.160/09 del 1.12.09 de esta Sala IIª), en el caso, no puede desconocerse que el actor padece de un daño moral, entendido como ataque a las afecciones legítimas, porque fuera de que le asistiera o no razón para demandar en sede laboral, y/o que pudiera o no cobrar la indemnización perseguida con motivo del juicio perimido, lo cierto es que perdió un derecho elemental de todo habitante de la República, como es el que le asistía a una decisión de su caso por parte de este Poder Judicial, cualquiera que fuera su resultado; cuanto más, habiendo confiado su caso a una profesional del derecho (conf. causa 85.600 del 5-12-2000 citada).

Por su lado, el llamado daño psicológico no es un daño autónomo, o sea, no implica un tercer género de daños (causa nº 111.571 rsd. 121/11 del 6.10.11 de esta Sala IIª). No constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño moral o material, sino una especie del uno o del otro, opinión que tiene su apoyo en la sistematización de la materia en nuestro Código Civil (arts. 519, 522, 1068, 1069 y 1078 del C.Civil).

En este sentido, el agravio del apelante no se condice con lo dictaminado pericialmente -sino que extrae una apreciación parcializada de ello-, pues del peritaje practicado por la perito psicóloga (fs. 114/117), se desprende que el actor padece de una personalidad -desde antes del hecho-, neurótica, ansiosa y desconfiada; y que el aumento y agravamiento de ese estado y del monto de ansiedad a raíz de lo sucedido, no se ha manifestado en cambios de carácter, expectativas o pretensiones de vida. Que en consecuencia -dijo la perito- no puede en el caso hablarse de daños en una personalidad previamente afectada; y que una eventual psicoterapia no tendría como objetivo subsanar las consecuencias del hecho sino flexibilizar las que ya tiene la personalidad de base del actor.Por lo que la perita concluyó considerando que la incapacidad del actor no ha sido producto de la situación atravesada por el motivo de este juicio (arts. 473, 474 del CPCC).

No advierto motivos para apartarme del peritaje; sobre todo porque si el incremento de ansiedad fuera el fundamento del daño psicológico, entonces el resarcimiento implicaría extender la responsabilidad a una consecuencia mediata no previsible (art. 904  del C.Civil); y en todo caso, la ansiedad perturbadora engendraría un daño moral, pero no un daño psicológico, por carecerse en el caso de una necesaria y razonable relación causal o concausal con el hecho (art. 901  del C.Civil). Desde la esfera contractual, la indemnización sólo comprende las consecuencias que presumiblemente acontecen según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 del C.Civil); no siendo indemnizables las consecuencias mediatas, salvo el caso de inejecución maliciosa, esto es, la intención de perjudicar o la indiferencia del incumplimiento ante las probables y previsibles consecuencias del incumplimiento (arts. 520, 521, 904 y cc. del C.Civil), lo que en la especie no está pro bado (art. 375  del CPCC).

En consecuencia, limitada la cuestión a justipreciar la cuantía del daño moral, que por su propia naturaleza no es mensurable con parámetros objetivos ni matemáticamente (conf. causa 107.638 rsd. 128/09 del 10.9.09 de esta Sala IIª); y considerando que se trata de un detrimento de naturaleza resarcitoria -no punitiva ni ejemplificadora (causa 107.977 rsd.4/10 del 9.2.10 de esta Sala IIª)-, estimo que a raíz de la situación evaluada, la indemnización de que se trata es un tanto baja y por eso propongo elevarla a la suma total de $2.000 (pesos dos mil).

No siendo necesario tratar más cuestiones que las conducentes a la adecuada solución del pleito, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Jueza doctora Cabrera de Carranza por iguales consideraciones, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia apelada incrementando el monto de la condena a la suma total de $4.000 (pesos cuatro mil), b) se la confirma en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas en esta Alzada se distribuyen en el orden causado atento el resultado parcial del recurso y la falta de oposición (art. 68 del CPCC). Se posterga la regulación de honorarios (art. 31 D.L. 8904).

Reg., not. y dev.

Roger Andre Bialade

Juez

María Carmen Cabrera de Carranza

Juez

Guillermo D. Ottaviano

Secretario

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