C. N. y otro c/ Unión Personal s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 11-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-75896-AR | MJJ75896 | MJJ75896

Se condena a la obra social demandada a cubrir el tratamiento de fertilización asistida por ovodonación reclamado por los amparistas -imposibilitados de procrear de modo natural a raíz de un cuadro de insuficiencia ovárica de la actora- y se ordena la inmediata crioconservación de los embriones sobrantes y el nombramiento de un tutor.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada contra la obra social demandada, ordenándole brindar a los actores la cobertura total e integral del tratamiento de fertilización asistida, que comprende tres fases: medicamentoso, ovodonación y fertilización in vitro, así como el traslado y alojamiento de los actores en la ciudad donde deberá realizarse el tratamiento requerido; ello, pues el complicado cuadro de salud de la amparista -quien presenta un cuadro de insuficiencia ovárica que le impide concebir hijos de manera natural-, sumado a las recomendaciones realizadas por la médica tratante, son suficientes para considerar acabadamente demostrada la necesidad de la prestación requerida y que el tratamiento de alta complejidad por ovodonación es el adecuado para el fin perseguido.

2.-Corresponde proceder a la inmediata crioconservación de los embriones sobrantes o no transferidos luego de la terapia ordenada, hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso.

3.-Para tutelar sus derechos inalienables, corresponde decretar medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservador, ordenando las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al juez como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación con los embriones.

4.-Si bien la técnica de ovodonación no se encuentra regulada en ninguna disposición normativa, ello no resulta un obstáculo para acceder a la cobertura reclamada, toda vez que la práctica no se halla prohibida por ley y que existe una prescripción médica que recomienda recurrir a la ovodonación como consecuencia de la imposibilidad de la actora de concebir hijos de manera natural.

5.-La imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear.

6.-El hecho de que la prestación requerida por los amparistas no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta de que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente.

7.-Desde la concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser, merecedor de la protección jurídica de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Constitucional Nacional argentina y de otros acuerdos internacionales suscriptos por el Estado argentino.

8.-La protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano.

9.-Permitir el descarte de embriones vulnera su derecho a la vida, y su utilización en el campo experimental conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 11 días del mes de Octubre de dos mil doce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “C., N. y otro c/ UNION PERSONAL s/ AMPARO”. Expediente N° 13.595 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 51.559). El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Luis P. Slavin. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N. ll

El Dr. Tazza dijo:

I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos por ambas partes de esta contienda en oposición a la sentencia obrante a fs. 36/39, la cual: 1°) rechaza la acción de amparo promovida por la Sra. N. C. y el Sr. Marcelo Viglianchino contra la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UP)¡ 2°) impone las cosías en el orden causado.

Los agravios del recurso de la amparista lucen expresados en la memoria de fs. 42/46vta. Los mismos están orientados a cuestionar: el análisis del tema efectuado por el a quo en la sentencia, que lo llevó a rechazar la demanda con fundamento en la ausencia de norma específica que regule”la reproducción asistida; que el sentenciante haya manifestado que no les compete a los jueces suplir la omisión legislativa aludida y que si así lo hiciesen estarían invadiendo atribuciones del Poder Legislativo; que se haya rechazado la acción en base a la incertidumbre que se le presenta respecto de la actitud de los reclamantes en relación con los embriones sobrantes; que exista una contraposición entre los derechos de los amparistas (de procrear y a la salud) con los ¡derechos de los embriones que se formen durante el procedimiento de fertilización.Por último, pide a este Tribunal que oportunamente revoque la sentencia apelada y haga lugar a la acción incoada.

Aquellos que fueron manifestados por la demandada pueden consultarse en el escrito de fs. 50 y vta. Dichos agravios están dirigidos a cuestionar únicamente la imposición de las costas del proceso por su orden. Solicita que se revea la misma y se impongan conforme el principió general en la materia, esto es, a la amparista vencida.

Corridos los correspondientes traslados de ley, ninguna de las partes compareció a contestar los agravios resumidos precedentemente, por lo que se dio por decaído el derecho que dejaron de ejercer mediante el auto de fs. 54.

Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 56, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

II. Siguiendo el orden en que fueron interpuestos los recursos de apelación, me dedicaré en primer término a analizar las cuestiones propuestas a examen de este Tribunal por parte de la accionante para luego hacer lo propio con las correspondientes al escrito de la demandada.

Analizado el escrito de apelación interpuesto por la parte accionante encuentro que las cuestiones que el recurrente propone a revisión de esta Alzada poseen íntima relación entre sí, por lo que considero conveniente su tratamiento de manera conjunta.

Del análisis de las constancias de autos, se observa que la amparista solicita la cobertura total e integral del tratamiento de alta complejidad (ovodonación) recomendado como única posibilidad para lograr la reproducción en su tratamiento de esterilidad. Ello como consecuencia del padecimiento de insuficiencia ovárica que le produce infertilidad a la Sra.C.

Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229 , 325:292 , entre otros).

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas (CFAMDP, “López Andrea I. c/ OSECAC s/ Amparo” reg. F° 5646, de fecha 14/07/00).

En tal orden de ideas, Alberto Charzman Birenbaum sostuvo que: “El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio, que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca só/o un período, sino toda la vida” (Chartzman Birenbaum, Alberto; 30-08-07; “Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión”. Hologramática – Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Año VI, número 7, VS, pp.69-85).

Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad, o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y;’Sus funciones y procesos (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPO).

Por ello, se debe tener en cuenta qué la imposibilidad de -procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear.

Si bien la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, en el derecho argentino no sólo no está definido qué se entiende por trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar previamente cuáles serían los tratamientos médicos indicados a los supuestos clínicos que la norma individualice.Ante tal silencio legal, y pese a existir varios proyectos en el Poder Legislativo, aún no se ha regulado los alcances, límites y efectos jurídicos de la “fertilización asistida”, por lo que resulta preciso determinar el alcance de la obligación de la Obra Social a la cobertura de estas técnicas, conforme los alcances del derecho constitucional a la salud, habida cuenta qué el acceso a las técnicas de fertilización asistida se alza cómo una de las múltiples aristas que conforman el derecho a la salud y, más puntualmente, el derecho a la salud sexual y a la procreación responsable.

En efecto, el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son “derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente”.

Es más, si bien la ley 25.673 que crea el “Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable” no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la salud, sí lo hacen algunas legislaciones locales, tales como ley 418 de “Salud reproductiva y procreación responsable” de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4°, inc. i) dispone entre sus objetivos específicos el de “orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad”. Así también, la ley 509 de Tierra del Fuego, cuyo art. 6°, inc. e) establece que “se garantiza la implementación” de acciones, destinadas a “orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad”. La ley 6433 de la provincia de Mendoza reza en su art. art. 2° inc. f) que entre “los objetivos específicos del Programa Provincial de Salud Reproductiva” se encuentra el de “efectuar la detección precoz y el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual y de las patologías del aparato reproductor”, y en su art. 4° inc.g) que el Programa brindará dentro de sus servicios “información y asesoramiento sobre infertilidad”. En fin, la ley 1363 de La Pampa determina en el 3° que: “El programa operará en forma simultánea en centros asistenciales de mayor complejidad, a través de los servicios de tocoginecología y obstetricia y en las unidades del primer nivel de atención de salud, a través de los cuales se brindarán los siguientes servicios: (.) e) facilitar la información y la accesibilidad a los recursos necesarios para el tratamiento de la infertilidad.”. A todos estos antecedentes debe agregarse hoy la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires que reconoce a la infertilidad humana como enfermedad y la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homologa reconocidas por la OMS (art. 1).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que hace la Obra Social demandada de la normativa vigente, habida cuenta que -como lo indiqué ut supra- “los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente” y que, en orden de garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos que emana de la C onstitución Nacional. En este caso en particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16 , 19 y 75, inc.22 de la Constitución Nacional y Tratados internacionales). Además, no sólo es el derecho a la salud el vulnerado, sino también el derecho a la planificación familiar, expresamente consagrado con la sanción de la ley 23.179, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el 18/12/79), cuyo art, 12 se refiere al derecho a la planificación de la familia.

Por otro lado, luego de haber realizado un pormenorizado análisis de las constancias de la causa me encuentro en condiciones de afirmar, que los accionantes han logrado demostrar en el expediente que se encuentran afiliados a la obra social demandada (fs. 7 y 8), que ja dificultad para concebir se genera en un cuadro de insuficiencia ovárica que le impide concebir hijos de manera natural.

En efecto, del resumen de historia clínica y certificados agregados a fs. 3/4, 5/vta y 6 se puede apreciar que la especialista en Ginecología y medicina reproductiva, Dra. Ana M. Pucciarelli, expone que la Sra. C. padece de insuficiencia ovárica.

El marco descrito llevó a la especialista a recomendar tratamiento de alta complejidad por ovodonación.

Asimismo, en torno a la conveniencia, corrección y efectos del método de inseminación requerido por la accionante, es dable recordar qué las técnicas de reproducción asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos basados en razones de tipo ético, moral, religioso, científico y jurídico, habida cuenta que la misma disocia la sexualidad de la reproducción. Al respecto, es de destacar que la fecundación in vitro es una técnica de reproducción asistida de alta complejidad, por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre.El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido.

Estos procedimientos, que Pedro Federico Hooft ha dado en calificar de t revolución biológica, nacieron con la finalidad de superar una situación patológica de esterilidad que impedía concebir hijos por la vía natural, para haber pasado a ser, en la práctica, una forma alternativa de procreación, habiendo sido asimismo utilizados, entre otros aspectos, para la investigación y la experimentación con embriones, así como también como una manera de detectar ¡enfermedades o malformaciones en el embrión, ya sea para curarlas, o directamente para eliminarlos. Es más, inicialmente la FIV se desarrolló sólo para superar situaciones de infertilidad ocasionadas por problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica también tenía éxito en casos de infertilidad provocados por otras enfermedades, como lo la endometriosis que genera un tejido endometrial fuera del útero, sobre todo en los ovarios.

Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización prescripta cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía Lutilitarista.

Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin.A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte del demandado.

Y en este caso en particular, el complicado cuadro de salud que presenta la beneficiaría de la acción de amparo, sumado a las recomendaciones realizadas por la médica que la atiende, me convencen de que en el caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de la prestación requerida y que el tratamiento de alta complejidad por ovodonación es el adecuado para el fin perseguido. Además, la demandada sólo opuso argumentos negativos que no desplazan la probidad del tratamiento y que, si bien ponen en duda su viabilidad, no implican la conveniencia cierta de que exista otro medio de asistencia, porque la Obra Social no propuso un consultor o perito técnico con el objeto de corroborar el padecimiento de la amparista, ni tampoco ha sugerido u ofrecido la cobertura de otras terapéuticas de menor complejidad que sean adecuadas y eficaces a las necesidades de la amparista.

III. Que, sentado como queda el derecho de la actora a obtener la prestación que intenta remediar el mal que la aqueja, corresponde analizar lo esgrimido en torno al ejercicio de potestades discrecionales e invasión de poderes del Estado.

En primer término, procede aclarar que en este caso no se está reglamentando el derecho a la salud -materia propia del Poder Legislativo-, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial.

Es más, debe interpretarse que el art.31 de la Carta Magna establece que “es deber del Poder Judicial ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión”. Ello de ninguna manera implica la rotura del principio republicano de división de poderes; por el contrarío, constituye un ámbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente una negativa u omisión de una autoridad.” (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, del voto del Dr. Schreginger in re “S.A.F. y A.H.A.” del 15/12/2008).

La supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.

Para finalizar, advierto sin hesitación alguna que existen normas generales que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía ‘constitucional, única premisa a la que está obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos.

IV. Sin embargo, no podemos desconocer que el tratamiento prescripto por la médica tratante se gestaría a partir de una “ovodonación”, por lo que la cuestión amerita su tratamiento por parte del este Tribunal ya que el tema aquí expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público con proyecciones de afectación a intereses, generales por estar comprometido derechos de personas nacidas de gametas donadas.Como bien se ha sostenido, las técnicas de procreación asistida y la ‘decisión a adoptarse, en torno a ello “desbordan el ámbito de la conducta privada para comprometer el orden público”.

(Ver Arias de Ronchíetto, Catalina E., “Procreación humana asistida. ¿Estamos generando huérfanos?”, cit. por Eduardo Zambrizzi, “La cultura de la muerte” en LL 4-7-2008).

En primer término, debemos recordar que la donación de ovocitos, también llamada ovodonación, forma parte de una. técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo. La utilización de estas terapias de reproducción provoca una fractura en la unidad natural del proceso de la maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreación determinada por los componentes fecundantes de la pareja, sino que se requiere el óvulo de una donante para que se produzca el acto procreacional.

En realidad, no resulta conveniente hablar de donación puesto que no se trata de un acto contractual regulado por la ley, siendo lo aconsejable referirse al dador cuando indicamos a la persona que proporciona a otra el material genético necesario para lograr una fecundación exitosa.

El manipuleo de elementos genéticos y la creación extracorpórea de la vida humana, suscitan cuestiones éticas, filosóficas y teológicas que condicionan la reflexión en torno a la toma de decisiones en el avance de-‘ la investigación científica, en la aplicación de las técnicas apropiadas a los fines propuestos, y en la adopción de reglas o normas jurídicas que son hoy día indispensables habida cuenta de la trascendencia social de estas preocupaciones humanas exteriores a las solas conciencias individuales y que involucran a terceros extraños sin cuya participación y servicios no pueden lograrse los resultados deseados.(Bustamante Alsina, Jorge, “Aspectos ético jurídicos dé la procreación humana artificial”, LL 1997-D-1212).

No existe un criterio unificado y pacífico en la doctrina y en la legislación nacional e internacional respecto de estas técnicas. En líneas generales, puede decirse que existen en Europa dos grupos de legislaciones sobre procrea ción asistida con gametas donadas:

1) El primer grupo se compone de leyes que, prohiben o al menos desalientan el uso de gametos de terceros, ya que esta práctica genera una fragmentación de la paternidad y/o maternidad entre diversos individuos y da lugar a lo que algunos psicólogos denominan un “vacío de ascendencia” en el niño, dado que los que proporcionan las gametos son normalmente anónimos. En este grupo de legislaciones se destacan sobre todo la ley alemana de protección del embrión de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes adoptadas en Austria (1992), Suiza (1998) e Italia (2004). Esta última ley italiana n° 40 del año 2004 en su Capítulo II (Acceso a las técnicas), Art. 4.3 establece que “.é vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.”. Es decir, prohibe el recurso a técnicas de procreación asistida de tipo heterólogo, es decir, con gametos de terceros ajenos a la pareja.

En ese mismo orden de ideas, en nuestro país se han presentado varios proyectos de ley donde no se admite las nuevas tecnologías reproductivas – fertilización in vitro heteróloga-. Entre otros, encontramos al Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados por Graciela Camaño (Expediente n° 3978-D-2006) que prohibe la donación de gametos y la subrogación de vientres; el Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados por Graciela Beatriz Gutiérrez – Juan Héctor Silvestre Begnis – Amanda Genem – González Nancy Susana – Eva García de Moreno (Expediente n° 4931-D-2008) que prohibe la criopreservación de embriones, su adopción, destrucción, comercialización y utilizarlos para la investigación; y el Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados, (Expediente n° 3465-D-2008) que prohibe los bancos de semen u óvulos, crioconservar embriones humanos, donarlos y enajenarlos.

2) El segundo grupo se integra con leyes que buscan satisfacer a toda costa el deseo de obtener un hijo a través de las técnicas de procreación asistida con donación de gametas, defendiendo a ultranza el libre ejercicio de los derechos amparados por la Constitución Nacional, como el derecho a procrear, pero también intentan encontrar un equilibrio entre éstas y la exigencia legal de proteger la vida humana embrionaria y de tutelar los intereses del niño que resulte del procedimiento.En este grupo se destacan, entre otras, la ley española 14/06 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (que derogó la Ley 35/88).

Tras esta breve exposición de las diversas corrientes, que responden a diferentes ideologías, advierto que en nuestro país hay un vacío legal sobre el tema, por lo que se han planteado innumerables interrogantes que presentan especial interés por la entidad de los intereses que se encuentran en juego y la ausencia en muchos países -como el nuestro- de normativa específica que regle tales técnicas de procreación. Entre estos’interrogantes, encontramos que: a) Esta práctica permite disociar la madre genética con la madre gestacional, lo cual conlleva varios problemas, como los derivados del emplazamiento filial del niño.

De acuerdo con el texto del art. 242 del Código Civil “la maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.”. Esta norma se apoya en el vínculo biológico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto, y constituye la aplicación del aforismo romano según el cual “el parto sigue al vientre” (partus séquitum ventrum), y en virtud de ello, “la maternidad siempre es cierta” (mater sempér certa est). Sin embargo, el avance de la ciencia nos ha enfrentado con nuevos dilemas nunca imaginados por el legislador en oportunidad del dictado del código mencionado, porque actualmente estas nuevas técnicas de reproducción asistida con donantes disocian “la sexualidad de la reproducción, la concepción de la filiación, padres biológicos y padres legales, y mixtura la identidad biológica” (“L,’M. L. C. c. IOMA s/ Amparo” Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata). b) Relacionado con esto último, se abren otros debates, como la

contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona como son: el “derecho a la identidad” o a conocer el origen y el “derecho a la intimidad del donante” (art.19 CN), las eventuales acciones filiatorias del.donante hacia el menor y viceversa, las acciones sucesorias entre ambos, el desconocimiento de paternidad del marido de la mujer a la que se le inseminó espermatozoides de un donante, etc.

Según se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho a la intimidad del donante, con todas las consecuencias que ello acarrea, los autores han elaborado diferentes posturas, que aparejan diversas consecuencias jurídicas: b.1) Anonimato total de quien proporciona el gameto: esta corriente sostiene que debe mantenerse el anonimato del dador, a efectos de dar seguridad acerca de que el mismo no tendrá ‘que enfrentar futuras acciones filiatorias, alimentarias o sucesorias. Para los sostenedores de esta teoría-, iprima el derecho a la intimidad del donante y por ende no se le permite al niño (ni siquiera al alcanzar la mayoría de edad) tomar conocimiento de los datos personales a él referidos, “esta corriente predomina en la doctrina francesa y algunos proyectos de nuestro país (Laferriere-Storani)”. (María ‘Franca Alessio – María Luciana Pietra, “Procreación Humana asistida y derecho a la identidad”).

Sustentan su postura en que el donante anónimo no desea establecer una relación de filiación con el menor que nazca después de practicada la fertilización in vitro porque en ningún momento manifiesta su voluntad procreacional. b.2) Otros postulan que la donación será anónima, pero que el nacido puede conocer los datos biogenéticos del donante (anonimato relativo). Sostienen que por sobre el anonimato prevalece el derecho del hijo a conocer su procedencia biológica, y que sólo tendrán acceso a esos datos, sin que tal conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales o de cualquier otra índole. Concuerda con esta alternativa la ley española 14/06 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (que derogó la Ley 35/88), que en el art.5.5 establece que “la donación será anónima”, pero reconoce a “los hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad”. Sin embargo, muchos autores rechazan esta alternativa, pues consideran que con el sólo conocimiento de los datos genéticos del dador no queda resguardado adecuadamente el derecho del hijo de conocer su propio origen (Quesada González, María Corona, “El derecho ¿constitucional? a conocer el propio origen biológico”). b.3) Hay una tercera postura, muy ligada a la anterior, que defiende no solo el conocimiento de los datos biogenéticos sino también el derecho a conocer la identidad personal del donante, pero sin ninguna otra consecuencia jurídica ni derecho alguno. Expresan que otorgarle a una persona el derecho a conocer su origen no implica facultarlo a reclamar judicialmente por filiación, y que la determinación de esa relación genética y el conocimiento de la identidad del donante no implica relación jurídica alguna. El donante de gameto debe quedar desvinculado jurídicamente del que nazca de él, no sólo en el sentido de que no se le puede hacer reclamación alguna de maternidad o paternidad o de sus consecuencias jurídicas sino también de cualquier otra reclamación o indemnización o responsabilidad alguna. Concuerda con esta alternativa la Ley sobre Inseminación Artificial de Suecia del año 1984, que reconoce el derecho del niño nacido por inseminación a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayoría de edad.La ley española 14/06 si bien, en principio, admite que los hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener información general de los donantes “que no incluya su identidad”, admite excepcionalmente, que “.en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes” y que “la revelación de la identidad en los supuestos en que procede conforme al art. 5.5 no implica en ningún caso determinación legal de la filiación”. :

En tanto, en Argentina existe un vacío legal sobre el tema, habida cuenta que “.los avances científicos, por su parte, cursan generalmente por delante del derecho, que se retrasa en su acomodación” a las consecuencias de aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de indefensión.” (M., V. A. E I., G. s/ amparo, Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, 17-12- 08).

Ante esta situación, se han presentado algunos proyectos de ley que aún se encuentran en debate en nuestro país. Entre ellos, encontramos el proyecto presentado en la Cámara de Diputados por Lía Bianco, Migue Ángel Iturrieta y Timoteo Llera (Expediente n° 2977-D-2008), que propone que “toda mujer puede ser inseminada con semen de un donante anónimo. El donante anónimo en ningún caso podrá reclamar derechos vinculados a la filiación ‘sobre la persona nacida de las gametas por él donadas.-Las personas nacidas, de los gametos donados por terceros, una vez llegados a la mayoría de edad,’ podrán solicitar conocerla identidad del donante que aportó sus gametos”. En el mismo sentido, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva presentó un proyecto de ley de regulación de reproduc ción asistida ante la}Cámara de Diputados, que incluye un capítulo sobre el uso de la gametas donadas (óvulos y espermatozoides): “la persona nacida de gametas donadas por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad, podrá solicitar judicialmente conocer la identidad del donante que aportó sus respectivas gametas. La persona nacida de gametas donadas.será reconocida como hijo biológico de los beneficiarios de las técnicas y los donantes de gametos no tendrán en ningún caso derecho ni obligaciones sobre el niño nacido”.

Ese mismo derecho del niño a conocer la identidad “de sus padres biológicos, se encuentra reglado expresamente en la ley 26.061 (“Protección integral de los derechos de las niñas, niños:y adolescentes”), que establece en su artículo 11 que los niños “. .tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en1 forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres.”. Asimismo la Corte Europea de Derechos Humanos en la causa: “M.A.J. c. Suiza”,-del 13/07/2006, resolvió que: “.el derecho a conocer su ascendencia queda incluido en el concepto marco de “vida privada”, comprensivo de aspectos importantes de la identidad personal dentro de la cual la identidad de los progenitores forma parte (caso Odiere c.Francia).”. En este precedente, la Corte consideró que la negativa del gobierno de autorizar la realización de la prueba biológica afecta al demandante en su vida privada, por tratarse de un interés vital.

Asimismo, el Proyecto presentado por Adriana Raquel Bortolozzi de Bogado en la Cámara de Senadores (Expediente n° 0113-S-2008), propone permitir la utilización de células germinales -óvulo o espermatozoide- provenientes de una tercera persona donante, pero “.para la práctica de tal reproducción, los interesados deberán instar la jurisdicción de los juzgados con competencia en asuntos de familia”.

De todo lo expuesto se deduce que la laguna normativa respecto al tema planteado debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreación humana asistida, que tenga en cuenta la supremacía de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la vida, a procrear, el derecho del niño a crecer en un ambiente familiar, y que se respete su identidad. Ello, atento a que el niño concebido mediante estas técnicas es más propenso a que se vulneren sus derechos, por lo cual necesita una protección especial. Asimismo, se debe considerar la situación de desamparo en la que se encuentra hoy el dador, y por otro lado, los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, los cuales se verían desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el sólo hecho de que estos últimos hayan aportado el material genético. Entiendo, entonces, que es necesario plantear una reforma legislativa a fin de contemplar estas cuestiones, y respetar verdaderamente el interés superior del niño consagrado en la Convención sobre Derechos del Niño y en las nuevas leyes de infancia, por lo que propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (donación de gametas), en los términos del art.2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por parte del órgano deliberativo.

Finalmente, advierto que si bien esta técnica no se encuentra reglada en ninguna disposición normativa, ello no resulta un obstáculo para acceder a lo peticionado en autos, toda vez que, esta práctica no se halla prohibida por ley, y que existe una prescripción médica que recomienda recurrir a la ovodonación como consecuencia del cuadro de endometriosis severa y antecedentes quirúrgicos que presenta la Sra. C., que le impiden concebir hijos de manera natural.

Sin embargo, previo al inicio de tal tratamiento, el centro médico especializado deberá resguardar los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso, hasta tanto se reglamenten por el Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtener el consentimiento libre,

expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas ellas. En él se manifestará que la dadora ha sido advertida que los óvulos serán utilizados para fines de procreación, que ha sido ¡informada pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones, que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del árt. 11 de la ley 26.061; que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación, derechos sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del mismo modo, se le debeihacer saber a la amparista lo aquí dispuesto antes de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de éxito y de fracaso y de los aspectos psicológicos involucrados, así como las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la aplicación de estas técnicas y las referentes a formas alternativas de paternidad.

V. Resta aún el análisis de una cuestión fundamental: ¡si el tratamiento necesariamente al descartar embriones vulnera el derecho a la vida de los embriones.

Debe tenerse como base las consideraciones siguientes.a) En primer lugar debo aclarar qué la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción.

Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepción, al igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos -entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional-, en concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación; cuando a partir del precedente “Seguir y Dib” estableció que el derecho a la vida “es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha condición.- Sin perjuicio de volver circunstancia I mente sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica.

Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles -frente al vacío legislativo- un status que sea acorde con ello.

Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones “no transferidos” de los procedimientos de fertilización asistida es; frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundación artificial de 1984 y la ley de fecundación “in vitro” de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de España delaño 1988, la legislación de Francia del año 1994 (ver citas del precedente “Rabinovich” de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LL 2001-C-824) y la de Alemania -por citar sólo alguna de ellas- con la sanción de la Ley de Protección de Embriones del año 1990, que restringe en forma drástica el número de óvulos que pueden generarse al practicarse la fecundación in Vitro, y que prohibe categóricamente su creación con fines de investigación.

Se señala -en términos generales- que “los derechos humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran límite a cualquier tipo de legislación o decisión judicial (.)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas”, JA 1994-IV- 735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción. La referencia a que la concepción opere “dentro del seno materno” que Vélez Sársfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea. Una interpretación diferente chocaría contra los tratados internacionales de jerarquía constitucional que prohiben la discriminación y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica), e incluso contra el propio Código Civil, que en otros artículos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepción (por ejemplo, art.264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convención sobre los Derechos del Niño determina que a los efectos de su aplicación, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1), sin distinción ni discriminación alguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849 (que aprobó la Convención y la incorporó a nuestro sistema jurídico) determinó que “Con relación al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2). En tonces, es claro que desde la concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser, merecedor de la protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia Constitución Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos por el Estado Argentino.

Es sumamente clarificante en esté aspecto lo resuelto en un precedente similar por la Cámara Nacional Civil de la .Capital Federal, cuando en consonancia con lo expuesto señalara que “Vélez receptó en este punto la solución adoptada en el Esbozo de Freitas y al referirse a la concepción buscó la; protección de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente, primario.” Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan la posición aquí expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Códigos-Civil en su texto actual que establece la regulación de la patria potestad de los padres sobre sus hijos “desde la concepción de éstos”, hasta pasar por el art. 4 ° inc.1° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que garantiza el respeto por la vida “a partir del momento dé la concepción”, y llegar a la ley 23.849 que aprobó y ratificó la Convención sóbrelos Derechos del Niño, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por niño todo ser humano “desde el momento de su concepción”, no cabe duda alguna que “en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia.de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el O derecho a la vida y a la integridad física y síquica” (Cam. Nachddvv.,, Cap. Fed., 3 Sala I, “Rabinobich”, LL 2001-C-824).

En sintonía con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el Tribunal Superior Español ha extendido la protección constitucional de la vida humana también al embrión preimplantatorio, si bien con una intensidad ¡menor que al ya implantado, y con mayor razón, a la persona ya nacida (Cfr. STC 531/1985, de 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P.: Revista de Derecho Penal. Delitos contra las pesonas II. Rubinzal-Culzoni. 2001, pag. 41 y sgtes.).

Como bien señala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina reconoce al embrión la condición de persona y por ende, como sujeto de derecho.

Así entre otros -por citar arbitrariamente algunos-, se inscriben en esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LL 1978-C-993), César Asteguieta (ED 117-421), Roberto Andorno (ED 120-947), Atilio Aníbal Alterini (Cuerpo humano, Persona y Familia, en “Derecho de Familia”, Rubinzal- Culzoni, 1990), Dolores Loyarte y Adriana Rotonda (“Procreación humana artificial:un desafío bioético”, Depalma, 1995), Alberto Rodríguez Várela (ED 163-972) y Rodolfo Barra (/J 1996-D-1271).

Todo lo precedentemente reseñado nos conduce Ta afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia denlas personas, el medio físico -natural o artificial- en el cual haya tenido lugar la concepción deviene indiferente. En otros términos, el embrión,; desde ese mismo momento, es por

ende sujeto de derechos (Hallar, Florencia. “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción”, en La ley online). b) Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o -dicho en otros términos-, a determinar cuál es el momento de la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional.

No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los últimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello.

Así, hay destacados autores que sostienen la “teoría de la fecundación”, fijando aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de la penetración del óvulo por el espematozoide, también llamado “cigoto”, contiene los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos masculino y femenino, que ya le otorgan una composición genética única. Por ello se dice que nos encontramos frente a un persona en acto.

Por otra parte, están aquellos que extienden tal protección a un momento anterior a aquella fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino.La célula que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni espermatozoide ni óvulo, y es ese mismo ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso gradual caracterizado principalmente por su progresividad creciente hasta alcanzar un fin estructural y funcional.

Además de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas después de la penetración del espermatozoide en el óvulo, se produce la unión de los pronúcleos de ambas céulas, procedimiento conocido con el nombre de singamia.

Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose así una nueva célula (cigoto), con su nueva y única identidad genérica, posición defendida por el destacado especialista Jérome Lejeune, quien afirma la condición de ser humano del embrión desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, LL, Supl. Actualidad, 7-8-2003).

Por último, la teoría de la implantación o anidación, que establece el comienzo de la vida con la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de la evolución, ya que con la anidación se define la unicidad y la unidad del embrión. Se agrega a ello, además, una nueva teoría que establece el comienzo de la vida humana a partir del decimoquinto día posterior a la fecundación, dado que a partir de allí se inicia la formación del sistema nervioso central, lo que constituiría -esta circunstancia- la verdadera instancia diferenciados.De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida humana, o mejor dicho, el momento de la protección legal y constitucional de la vida, con el momento en que tiene lugar la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación, entendiendo que a partir de allí existe un ser humano en estado embrionario; debiendo agregar -como lo. hiciera la Cámara Nacional de Capital Federal, Sala I, en el precedente ya citado-, que el debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión uña persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión. Subiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello “la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”.

Si bien no existe un consenso científico que determine” exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neurona!. La vida requiere su protección desde el mismo instante de que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente (ver fallo Cámara Civil Cap. Fed.ya citado). Y más allá de las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrión – como tal- debe considerarse en términos de ser humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del de curso biológico de todo un proceso en desarrollo.

En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano.

Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno.

Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno.c) Como se ha expresado, permitir el “descarte” de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su “utilización en el campo experimental” conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.

Nos encontramos aquí frente a una perspectiva jurídica que exige el respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido concebido, pues desde allí es que adquiere una serie de derechos inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su condición, su estado de su salud, raza o cualquier otra circunstancia ( en sentido concordante, ver los trabajos de Eduardo Zambrizzi ya citado,; Adriana Krasnow, “El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida”, LL 20-11-2007; Marcos Córdoba, “Derechos de las personas humanas no nacidas”, LL 12-9-2008; Florencia Nallar, “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al instituto de Adopción”, La Ley On Line; Rodolfo Murillas, “Delitos relativos a la manipulación genética. Un aporte para el futuro Código Penal de la Nación”, ADLA LXVI-C, 3541; Jorge Gorini, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, Sup. Ac. LL 7-8- 2003; Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones.Avance o retroceso?”, LL 1993-D-1103, y las profusas citas contenidas en dichos trabajos). En definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su concepción.

Es por tanto que necesariamente debe existir un “derecho del embrión” incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción.

Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.

Efectivamente, tal como dice Soto Lámadrid “si admitimos-la fecundación in vitro y las técnicas de poliovulación inducida, entonces el método de conservación en frío nos resultará un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir para ser utilizados en una segunda transferencia.ya que en realidad no se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano” (cfr. Soto Lámadrid, Miguel A., “Biogenética, filiación y delito”, Bs. As. 1990, cit. por Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?”, LL 1993-D-1W3), sino todo lo contrario, utilizando esta técnica de conservación como un remedio de excepción en los casos en que no es posible la transferencia inmediata a su madre biológica o a otra mujer receptora.Es así que inevitablemente se impone la conservación del embrión para una sucesiva transferencia, ya que de no seguirse este camino, ese individuo estaría condenado inexorablemente a la muerte (ver Roberto Andomo, “El derecho a la vida. Cuándo comienza?”, ED 131-904, cit. Ídem. anterior).

Lamentablemente -por el momento- no son muchas las, alternativas que pueden asignarse a los embriones supernumerarios que son empleados en la especie para el objetivo emprendido.

Cabe destacar -siguiendo a Nallar en la obra antes citada- que países como Holanda y Alemania prevén la crioconservación por tiempo indefinido de los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestión. A diferencia dé esta mecánica, también se contempla el descarte de tales embriones una vez transcurrido un determinado período de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran Bretaña donde se dispone la destrucción de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de cinco años.-En igual sentido, las legislaciones de Australia, Francia y Canadá establecen términos similares, luego de transcurridos los cuales se procede a la destrucción de los embriones supernumerarios.

Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la utilización de dichos embriones en las prácticas de investigaciones científicas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostró que del tejido embrionario se pueden obtener cultivos de células estaminales o células madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse constantemente y de transformarse en células especializadas del cuerpo humano.

Aún más. Si bien por ahora, como dice Colautti (Colautti, Carlos, ob. cit, LL 1997-E-1452), por ahora no existen datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonación conocidos, puedan transferirse sin más a seres humanos, debe de todos modos dejarse asentada su expresa prohibición -al menos- en el caso sub-exámine.Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideración la resolución ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Clonación, elaborada en febrero del mismo año por el Comité de trabajo creado a tal fin, que insta a los Estados a que “prohíban todas las formas de clonación contrarias a la dignidad humana y a la protección de la vida”, con la salvedad efectuada por nuestro país.

Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden válidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad física y dignidad de la persona humana, por lo cual debe señalarse su absoluta prohibición en tal sentido.

Quizás, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios doctrinarios en este aspecto, el único camino posible sea la regulación de la adopción de tales embriones crioconservados cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantación de tales embriones. Concuerda con esta alternativa el Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Médicamente Asistida de 1997, aprobado por el Senado de la Nación Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de la adopción para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables terapéuticamente, a través de los procedimientos que deberían llevarse a cabo por médicos o centros médicos especializados a ese fin, aplicando por analogía las disposiciones sobre esta adopción prenatal a los óvulos fecundados. Incluso otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para conservar a tales embriones, vencido el cual los padres debería aceptarlos o autorizar las disposición judicial de los mismos para su adopción prenatal, perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cedidos, (ver Proyecto Senador Sapag, cit.por Florencia Nallar en la obra ya citada).

Por ello, propongo que, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no transferidos” luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso.

Asimismo, y como medida necesaria: para tutelar los derechos ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377 , 392 , 397 inc. 8 , siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de’ la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, jque deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por su puesto, su destrucción o descarte.

Otro aspecto no menos importante en relación a lo aquí decidido está representado por la autoridad que debería sufragar los gastos !que demande la técnica de crioconservación dispuesta precedentemente.

En tal sentido es de destacar que el Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aquél ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1° y 4°.1 C.A.D.H, y arts. 2°. 1 y 6°. 1 P.D.C.Y.P., entre otros). En tales condiciones y no siendo posible en términos jurídicos imponer una obligación de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Público tutelar de la Defensoría, en forma conjunta’ con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deberá ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atención en aras de la protección de los embriones que aquí se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener la íntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos.

Asimismo, y en razón a que con respecto a los embriones supernumerarios y la criopreservación de los mismos a efectos de practicar técnicas asistidas de embarazo, sería aconsejable que en primer lugar la ley civil establezca las condiciones, características y requisitos propios de tales actividades, vuelvo a destacar el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida) aunque omito ‘su comunicación a Ministerio de Justicia de la Nación (en los términos del art . 2 de la ley 340) en razón de que dicha circunstancia ya ha, sido comunicada a partir de lo decidido en autos “Loo, Hernán Alejandro y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo” sentencia registrada al T° XCVIII F° 14.563.

VI. En cuanto las costas, advierto que el sentenciante impuso las costas en el orden causado. Para ensayar una solución del tema considero que deben tenerse en cuenta varias circunstancias, a saber:a) el Agente del Seguro de Salud accionado cumplió, en su momento, la normativa impuesta por el Estado Nacional, ya que en el PMO no está incluida la prestación solicitada; b) debido a lo anterior, UP pudo creerse con derecho a negar dicha prestación; c) la cuestión sometida a pleito fue excepcional porque no hace mucho tiempo que se abrieron los debates científicos en el mundo del derecho acerca de la obligatoriedad de cobertura de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad; d) en los precedentes en los que se analizaron cuestiones similares este Tribunal impuso las costas en el orden causado (ver CFAMdP in re “Irizar, Indalia c/ Obra Social de Capataces Estibadores Portuarios y Otros s/ Amparo”, T° CXXI F° 16.897; “Paez Mercado, María Laura D. y otro c/ O.S.D.E. s/ Amparo”, T° CXXVI F° 17.317; “Suhit, Carlos M. c/ Galeno s/ Amparo”, T° XXVI F° 17.318; entre otros).

Por lo expuesto, advierto que este caso concreto, existen razones para que la condena en costas, se aparte del principio general en la materia y se impongan en el orden causado.

Vil. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales nacionales e internacionales citadas, propongo al Acuerdo:

1°) Revocar el decisorio fs. 36/39 y, en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. N. C.y el Sr. M. V. contra la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UP), ordenando a la obra social demandada que provea lo conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de alta complejidad por ovodonación a realizarse en el Instituto CEGYR (Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción) de la ciudad de Buenos Aires.

2°) Tratándose de una fecundación in vitro con óvulo de una tercera dadora, y habiendo probables embriones restantes:a) Deberá obtenerse el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por separado, de todas las partes involucradas en el suceso, en los términos expresados en el punto IV del presente voto; b) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; c) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata criocpreservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener «su vitalidad y preservar su completa integridad; d) Asimismo, y como medida; necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; e) Cualquier medida que-se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre\y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar -conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.

3°) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo.

4°) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art.68 2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986) Tal es mi voto.

El Dr. Ferro dijo:

Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza y al compartir la mayoría de los fundamentos expuestos por quien me precede en orden de votación, he de adherir parcialmente a la solución propuesta en su voto, en la medida que mantiene el criterio que he venido sosteniendo en causas sustancialmente similares: “BLA1R, Christian y otra c/ UP s/ Amparo”, expediente nro. 12.021, registrado al T. CVII, F. 15485 y “C.S.G.A. el Obra Social del Poder Judicial de la Nación”, expediente nro. 13.327, registrado al T. CXXXII, F. 17.789, ambos del registro de la Secretaría Civil de este Tribunal.

No obstante, he de disentir -respetuosamente- con mi colega preopinante en materia de costas. En mi opinión, resulta ajustado a derecho aplicar de la primera parte del art. 14 de la Ley 16.986 ya que, en el caso particular, la pretensión de los actores es acogida en su totalidad, condenándose a la demandada a la cobertura integral del tratamiento de fertilización in Vitro. Por ello, no hallando mérito para la eximición total o parcial de las costas, corresponde que la demandada soporte las costas del juicio.

Más aún, cuando el Alto Tribunal ha sostenido que “corresponde dejar sin efecto la sentencia que impuso las costas por su orden, omitiendo considerar que las disposiciones del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultaban inaplicables al caso, pues tratándose de un proceso de amparo las costas debían imponerse según lo previsto en el art. 14 de la ley 16.986, precepto que establece la imposición de costas a la vencida a excepción de que, con anterioridad a la contestación del informe previsto en el art.8, se produzca el cese del acto u omisión en que se fundó el amparo.” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, en autos: “Pérez, Andrea Ramona c/ANSeS -Dirección General Impositiva” , P. 1258. XXXIX. RHE, del 11/07/2006. Fallos 329:2856).

Por ello, soy de la opinión de imponer las costas del proceso en ambas instancias a la demandada, prohijando así el principio objetivo de la derrota pues los actores se vieron obligados a iniciar una acción de amparo por haber omitido la demandada las acciones positivas a su cargo dirigidas a satisfacer el derecho a la salud reproductiva que conlleva el resguardo de la autonomía personal y de la vida misma.

Por los fundamentos expuestos en los pronunciamientos enunciados ut supra, corresponde -a mi juicio- rechazar el recurso de apelación interpuesto, a fs. 50 y vta., por la demandada; hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, a fs. 42/6 vta., por la actora y en consecuencia revocar la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011. En efecto, hacer lugar a la acción de amparo y condenar a la demandada Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a brindar a los actores la cobertura total e integral del. tratamiento de fertilización asistida, que – conforme prescripción médica – comprende tres fases: ^ medicamentoso, ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado y alojamiento de los actores en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CÉGYR -Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción, bajo la atención médica de la Dra. Ana M. Pucciarelli, en la cantidad de oportunidades que fundamente y prescriba la profesional, quien deberá garantizar la previa aceptación libre y consciente de la aplicación de la técnica indicada por ella (v. fs.4/6), que deberá ser anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y agregar en concordancia con la solución adoptada por este Tribunal in re: “L .H.A. y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”, tratándose de una fecundación in vitro y para el caso que existan embriones no transferidos o restantes[;de la técnica de fertilización asistida que se autoriza en esta instancia: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente ante el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR); b) Los profesionales actuantes deberán proceder, a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétese medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) A fin de salvaguardar los derechos en juego de las posibles personas por nacer cualquier medida que se intente tomar en relación a ellas deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial, previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público .(salvo que este órgano tenga otra opinión respecto de la naturaleza jurídica de los embriones), interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto existar un tratam iento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar, conjuntamente con él tutor que sea designado por el Sr.Juez Federal a realizar y controlar las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la oportuna protección de los embriones restantes, todo ello en mira exclusiva de proteger a los mismos, sin perjuicio de adoptar otras medidas y dar intervención a quien corresponda al sólo efecto de proteger los mismos y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; e) A los fines referidos en el punto anterior, los profesionales de la salud que intervengan en la fecundación in Vitro y el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR) y/o el Juez deberán comunicar inmediatamente al Ministerio Público la existencia de embriones no transferidos o restantes de la técnica de fertilización asistida que se autoriza en esta instancia, f) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 14 de la ley 16.986).

Tal es mi voto.

El Dr. Slavin dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Tazza.- Tal es mi voto.-

Mar del Plata, 11 de VISTOS:

Estos autos caratulados: “C., N. y otro c/ UNION PERSONAL si AMPARO”. Expediente N° 13.595 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3- de esta; ciudad (Expediente N° 51.559) y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

(Por unanimidad) 1°) Revocar el decisorio fs. 36/39 y, en consecuencia; hacer lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. N. C. y el Sr. M. V. contra la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UP), ordenando , a la obra social demandada que provea lo conducente y brindar a los actores1 la cobertura total e integral del tratamiento de fertilización asistida, que -conforme prescripción médica- comprende tres fases:medicamentoso, ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado y alojamiento de los actores en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción, bajo la atención médica de la Dra. Ana M.Pucciarelli,” en la cantidad de oportunidades que fundamente y prescriba la profesional.

2°) Tratándose de una fecundación in vitro y para el caso que existan embriones no transferidos o restantes de la técnica de fertilización asistida que sé autoriza en esta instancia: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar ‘por escrito oportunamente ante el,. Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CÉGYR); b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación del los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétese medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) A fin de salvaguardadlos derechos en juego de las posibles personas por nacer cualquier medida que se intente tomar en relación a ellas deberá ser expresamente autorizada pone Poder Judicial, previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio; Público (salvó que este órgano tenga otra opinión respecto de la naturaleza jurídica, de los embriones), interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto.De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar, conjuntamente con el tutor que sea designado por el Sr. Juez Federal a realizar y controlar las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la oportuna protección de los embriones restantes, todo ello en mira exclusiva de proteger a los mismos, sin perjuicio de adoptar otras medidas y dar intervención a quien corresponda al sólo efecto de proteger los mismos y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; e) A los fines referidos en el punto anterior, los profesionales de la salud que intervengan en la fecundación in Vitro y el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR) y/o el Juez deberán comunicar inmediatamente al Ministerio Público la existencia de embriones no transferidos o restantes de la técnica de fertilización asistida que se autoriza en esta instancia.

3º) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el páragrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el cita páragrafo.

(Por mayorìa del Dr. Tazza y del Dr. Slavin) 4º) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68 2da parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16986) ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

LUIS PABLO SLAVIN

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del RJN

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