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El propietario de fundo rural no se encuentra obligado a conceder la servidumbre de paso cuando fundos vecinos carezcan transitoriamente de salidas.

 Partes: Gallo Llorente Eduardo c/ Fournier Andres y ots. s/ daños y perjuicios

 Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes

Sala/Juzgado: I

Fecha: 21-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74312-AR | MJJ74312 | MJJ74312

 

Rechazo de la demanda de daños y perjuicios incoada por los supuestos daños que le generó al actor la negativa de los accionados a conferirle paso por sus predios, ante el anegamiento de su «camino fantasma» hacia la vía pública a raíz de las lluvias.

 

 Sumario:

1.-Cabe confirmar el rechazo de la demanda de daños y perjuicios incoada por los supuestos daños que le generó al actor la negativa de los accionados a conferirle paso por sus predios, pues los demandados no transgredieron lo normado por los arts. 2513  y 2514  del CCiv., ya que la decisión de limitar el permiso de paso transitorio del actor por sus propiedades para que accediera al camino público, a la previa celebración de un convenio que fijare las condiciones generales del mismo, tenía como fundamento evitar las pérdidas patrimoniales que les producía el paso de maquinarias, tractores, camiones de gran porte y peso a campo traviesa por las lomas únicos lugares no anegados, la que les dejaron gran cantidad de huellas y huellones trazadas o producidas en forma anárquica, desprolija y descuidada que les causaron serios daños al suelo de sus campos.

2.-No aparece como abusivo que los accionados no permitieran que continuara el tránsito de los vehículos hacia el campo del actor y que pretendieran que se hiciera cargo de los gastos de una persona para que abriera y cerrara las tranqueras o que se hiciera cargo del mantenimiento, dada la falta de caminos internos ya trazados, ante lo dispuesto por el art. 3068  del CCiv. que establece que el propietario del fundo sirviente debe abonar una indemnización por los perjuicios causados.

3.-En el caso se requería de un acuerdo voluntades sobre la forma, modalidad y trazado en que debía llevarse a cabo el paso por los campos de los demandados – aún cuando se considerase que la servidumbre de paso fuera forzosa-, en razón de que el encerramiento del campo del actor no tenía el carácter de permanente sino de accidental o transitorio , que ningún camino existía previamente en los campos linderos de los demandados y que el tránsito o paso de los vehículos para acceder a su campo el actor lo hacía a campo traviesa , es decir, atravesando campos destinado a su explotación, y ello podía haber provocado inconvenientes o daños a los propietarios de los fundos sirvientes, que podrían requerir el pago de una indemnización en forma concomitante con la constitución de la servidumbre.

4.-En la especie no son aplicables los arts. 31 in fine  y 32  del Código Rural provincial, porque los campos de los demandados carecían de un camino privado , motivo por el cual no se encontraban obligados a concederle al actor la servidumbre de paso en los términos de dicha norma y que constituyó el fundamento de la acción deducida en los autos agregados por cuerda a estas actuaciones; y porque de la obligación que establece la última norma a los propietarios no es razonable interpretar que todo propietario de un fundo rural tenga que hacerse cargo de la conservación de caminos privados internos en toda oportunidad que por causas accidentales los fundos vecinos carezcan transitoriamente de salidas.

Fallo:

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 21 días del mes de Agosto de 2012, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-113942 , en los autos: «GALLO LLORENTE EDUARDO C/ FOURNIER ANDRES Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS».-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168  de la Constitución Provincial y 266  del C.P.C.-

PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs.568/571, en cuanto es materia de apelación y agravios?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Roberto Ángel Bagattin y Emilio Armando Ibarlucía.

Luego de sucesivos trámites, del llamamiento de «autos para sentencia», tras el sorteo, quedó este expediente en condiciones de ser votado.

VOTACIÓN:

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Roberto Angel BAGATTIN dijo:

I.- En la sentencia dictada en autos se RESOLVIÓ: Desestimar la demanda de daños y perjuicios deducida por EDUARDO GALLO LLORENTE contra ANDRES FOURNIER, ALBERTO EDUARDO FAUSTINO y GUILLERMO PAOLTRONI, con costas al vencido.

El actor interpuso recurso de apelación a fs.572, concedido libremente a fs.573, expresó agravios a fs.585/595, los cuales fueron replicados por la parte demandada a fs.597/600.

II.- Antecedentes

1.- El Sr. Eduardo Gallo Llorente, en su calidad de propietario de distintas fracciones de campo sitas en el cuartel V del Partido de 9 de Julio, en las proximidades de la estación «La Niña» (Nomenclatura Catastral:Circunscripción V, parcelas 806-f, 806-e y 806-d, cuyo dominio se encuentra inscripto en las Matriculas n° 8655, 8657, 8658 y 3256 de 9 de Julio respectivamente) promueve demanda por daños y perjuicios a los señores Andrés Fournier, Alberto Eduardo Faustino y Guillermo Paoltroni por los supuestos perjuicios que le generó la negativa de los accionados a conferirle paso por sus predios, por atribuirle a esa conducta el carácter de antijurídica conforme lo dispuesto por el art. 31  de la ley 10.081 -Código Rural-, y lo normado en los arts. 519 , 622 , 1067, 1069 , 1083 , 1109  y concordantes del Código Civil, dice que si bien sus fracciones de campo no tienen las características de «fundo cerrado» en tiempos normales de precipitaciones pluviales, sí la tienen, en el supuesto de demasía hídrica, sea por lluvias u otros fenómenos, pues la vía de acceso que se realiza por un camino vecinal característica 077-13 -denominado en la zona «camino fantasma»-, se corta totalmente por anegamiento y obliga a la búsqueda de caminos alternativos que siempre afectan el paso por campos vecinos, solidarios en paliar los perjuicios originados en la imposibilidad de ingreso por las vías normales. Que ello se considera «una suerte de código de comportamiento en la ayuda al vecino de la zona». El exceso de lluvias en el año 2002 y el desbordamiento del canal Mercante, producido en septiembre del citado año, llevó a que usara distintos caminos vecinales para ingresar a su predio y que entre septiembre de 2002 y enero de 2003 lo hizo a través de los campos de los accionados hasta que en enero del año 2003, estos últimos en forma intempestiva prohibieron el paso por los mismos, cambiando puertas, candados y tranqueras sin mediar explicación coherente y en pleno conocimiento del daño que ello producía.Que ello le impidió sacar la cosecha, trasladar el ganado, acopiar agroquímicos y en general todo el movimiento de insumos imprescindibles para una explotación intensiva de más de 700 hectáreas. Que los accionados a partir de febrero dispusieron otorgar el paso por sus predios bajo condiciones, a las que califica como abusivas e irrazonables, razones por las cuales las rechazó, y luego de seis meses con el establecimiento aislado promovió una acción de permiso accidental de paso por ante el Juzgado de Paz de 9 de Julio, en el cual, el 3 de octubre de 2003, las partes llegaron a un acuerdo estableciéndose una servidumbre de tránsito temporaria y gratuita por sus heredades a favor de Alberto y Eduardo Llorente para ingresar, salir y transportar la producción agrícola, ganadera e industria láctea, y además se pactaron una serie de condiciones de operatividad a la deberían ajustarse las partes. Todos ello a partir del 6 de octubre de 2003 y hasta que quedara liberado el «camino fantasma» 077-13, sin perjuicio de que ante futuras inundaciones se volviera sobre el mismo convenio.

En síntesis, el actor reclama en autos los supuestos daños que le generó la negativa de los accionados a conferirle paso por sus predios, por atribuirle a esa conducta el carácter de antijurídica conforme lo dispuesto por el art. 31 de la ley 10.081 -Código Rural-, en la doctrina de los arts. 3068 y 3077 del Código Civil y en lo normado en los arts. 519, 622, 1067, 1069, 1083, 1109 y concordantes del Código Civil.

2.- Los demandados solicitaron el rechazo de la demanda con costas, por considerar que su conducta no tuvo la antijuricidad que le atribuye el actor.Sostuvieron que sus campos carecen de caminos internos, sólo tienen el que va desde una población hasta la puerta de la tranquera de acceso, pero a pesar de ello, en un gesto de buena voluntad y solidaridad, accedieron a la situación de hecho, mediante la cual el actor, sus dependientes y terceros transitaba por sus fracciones de campo aún sin autorización, a campo traviesa, pues consideran que ninguna normativa los obligaba a ello. El objetivo fue la ayuda voluntaria, libre y gratuita. Sin embargo el actor, su hermano Alberto y sus dependientes y los terceros estropearon una parte importante de alambrados, tranqueras y suelos de los campos afectando cultivos, pasturas con huellas y zanjones interminables – que no repararon- utilizando maquinaria pesada. Que a raíz de ello se formaron en dichos campos huellas intransitables. Que tal uso -al que califican como irracional- determinó un serio daño de los campos. Ante tales destrozos, las promesas incumplidas e indolencia de la parte actora, decidieron no tolerar más la situación de hecho y cerraron la tranquera de entrada del inmueble de Fournier. Que no tuvieron intención de negar el paso sino que exigían el cumplimiento de ciertos requisitos a fin de no tener que soportar daños. Finalmente bajo determinadas condiciones se llegó a un acuerdo. Manifiestan que la solidaridad a que alude la demanda no es un imperativo legal y que no se aplica en el caso la normativa de los arts. 3068, 3077  del Código Civil y el art. 31 del Código Rural.

3.- La Sra. Juez de grado desestimó la demanda de daños y perjuicios deducida en autos por el Sr. Eduardo Gallo Llorente por considerar, sustancialmente, que el paso autorizado por los demandados, obedeció realmente a los principios de la solidaridad rural, sin que ninguna normativa los obligara y que el cierre de dicho paso, habida cuenta el modo en que el mismo se efectuaba (a campo traviesa), se encontraba entre las facultades inherentes al dominio (art.2516 del Código Civil), en tanto la inmisión es excepcionalmente autorizada por el Código (art. 2627 del Código Civil), y no resulta aplicable al presente caso lo dispuesto por el art. 3068 del Código Civil, porque las parcelas del actor no tienen las características de «encerramiento», «enclavamiento» o «fundo cerrado», pues no se encuentran destituidas de toda comunicación con un camino público. Por lo tanto dice que no se encuentran los demandado obligados legalmente a otorgarle una «servidumbre de paso» al actor, ni es aplicable el art. 3077 del Código Civil, porque se trata de un permiso que se concede por un tiempo que se puede determinar previamente y generalmente corto, único caso en que se puede imponer como supuesto especial, pero que de ningún modo puede extenderse analógicamente al caso de autos.

En definitiva sostiene tal decisión en que dicha primigenia tolerancia de los demandados, el cierre y el posterior convenio, en el cual se le concedió al actor un permiso de paso por el fundo de éstos no puede acarrear ninguna responsabilidad ni ser fuente de obligaciones a cargo de los mismos, ante la inexistencia de una obligación legal que impusiera el mismo, máxime que el cierre de los campos se debió al paso indiscriminado por los mismos.

4.- El actor solicita se revoque la sentencia y en consecuencia se haga lugar a la demanda con costas en ambas instancias, a mérito de los argumentos, que en prieta síntesis paso a enumerar: 1) que las razones de la Sra.Juez de grado sobre las que fundamentó su decisión contrarían los principios básicos del derecho, porque según las mismas la solidaridad no sería fuente de responsabilidad alguna; 2) que el fallo se encuentra enmarcado dentro de las nociones del derecho de propiedad absoluto, concepto que fue limitado con las modificaciones introducidas por la ley 17.711, que imponen que el mismo no puede ejercitarse desconociendo determinadas necesidades impuestas por los requerimientos sociales (el derecho de propiedad permite poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla, gozarla, con la limitación de ejercitarlo en forma regular y el ejercicio de estas facultades no pude ser restringida en tanto no fuere abusivo), motivo por el cual la norma del art. 2516 del Código Civil que responde a los conceptos tenidos en cuenta por el legislador en la original y anterior redacción de los arts. 2513 y 2514, debe ser interpretada con la nueva redacción de estas últimas. Las modificaciones de la ley 17.711 importaron una evolución del derecho al quitarle el carácter de absolu to al derecho de propiedad y en consonancia establecer en el art. 1071 la teoría del abuso del derecho; 3) que la conclusión de la Sra. Juez de grado contiene un error al considerar que del art.31 de la ley 10.081 (Código Rural) no surge un obrar ilícito de los demandados que habilite la reparación pretendida al interpretar que la norme exige la existencia de un «camino privado» para que tenga carácter de coactiva, en razón de una necesidad de orden público; 4) que no se ha tenido en cuenta que la servidumbre de paso establecida en el convenio homologado en el Juzgado de Paz Letrado de 9 de Julio es un derecho real en la medida que el camino de acceso o «camino fantasma» se inunde; 5) que la «a quo» solo ha tenido en consideración el derecho que puede o no atribuirse a las partes en la órbita del derecho privado, pero en modo alguno ha analizado el tema bajo la óptica del derecho público tal como aconteciera en el fallo de la Suprema Corte de Justicia Provincial en el voto de la mayoría en los autos: «Dorasio, Mario y oros c/Silenkda S.A» de fecha 2 de marzo de 2011; 6) que en la sentencia en crisis no se tuvo en cuenta que el art. 3068 del Código Civil establece el derecho del propietario, usufructuario o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, de imponer a éstas la servidumbre de tránsito, razón por la cual los demandados, al negar el derecho del actor, se hicieron acreedores al reproche por su accionar y a la obligación de responder por ello; 7) que la Sra. Juez de grado no consideró que los demandado al cerrarle al actor la vía de acceso transgredieron lo normado por los arts. 2513 y 2514  del Código Civil; 8) que la Sra.Juez de la instancia de origen declaró ineficaces las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte actor, a pesar de aportar pruebas atinentes a este juicio sin ninguna explicación arrojando sospecha de parcialidad sobre sus dichos; 9) que no se consideró que del convenio firmado por las partes ante el Juzgado de Paz Letrado de 9 de Julio surgió que existió una servidumbre de paso con la única condición de que el denominado «camino fantasma» se encontrare anegado, circunstancia que implica la existencia de un fundo cerrado de naturaleza forzosa, aunque sea transitorio; 10) que en la sentencia no se tuvo en cuenta que el paso permitido por los demandados a través de sus campos, no era solamente para que el actor y su familia pasaran la tarde en el campo de éste último, sino que, como es lógico la habilitación era para permitir comercializar la cosecha de maíz que necesariamente para ser sacada del campo debía ocupar tolvas que ante el barro existente solo podían ser tiradas por tractor. Esto estaba dentro de la naturaleza del permiso que primeramente habían concedido los demandados; 11) que no se consideró que la culpa de los demandados prevista por el art. 1109 del Código Civil tuvo su origen en la fractura de la relación entre las partes al adoptar abruptamente la decisión de prohibir el paso del actor antes concedido por los supuestos daños originados en superficie de las tierras de los predios que debía atravesar.

III.- En definitiva: el «thema decidendum» es dirimir si existió o no antijuricidad en la conducta que el actor le atribuye a los demandados para establecer si la misma generó algún tipo de responsabilidad de estos de acuerdo al objeto de la pretensión de la acción deducida en autos.

Anticipo que daré respuesta a aquellas quejas que considero relevantes para decidir el caso y sin respetar el orden en que fueron expuestas (arg. art. 273  del CPCC; CSJN, Fallos: 258: 304; 262:222; 265:301; 272:225; SCJBA en causa:Ac.72.771, sentencia dictada el 17 de noviembre de 1998 en autos: «Aráoz, Graciela c/Prefectura Naval Argentina s/daños y perjuicios»).

Para ello considero necesario, como primer paso, analizar los hechos que han quedado acreditados de acuerdo a las probanzas producidas en autos, según las siguientes consideraciones:

1.- Que ninguna de las fracciones de campo de propiedad del actor tiene las características de «fundo cerrado» en tiempo normales de precipitaciones pluviales, por tener acceso a la vía pública por el camino vecinal característica 077-13, denominado «camino fantasma», con el reconocimiento que efectuó el actor en el primer párrafo del punto III del escrito de demanda (ver fs. 51, doct. art. 330  del CPCC).

2.- Que por el exceso de lluvias producidas entre marzo y septiembre de 2002 y por la rotura y desborde del canal Mercante, que se produjo el 5 de septiembre de 2002, el «camino fantasma» se anegó y se volvió intransitable, circunstancia que obligó al actor a la búsqueda de caminos alternativos, mediante el paso por campos vecinos «a campo traviesa» (ver segundo párrafo del punto III del escrito de demanda a fs.51 vta. y punto III. Apartado 1 primer párrafo de fs.115 del escrito de contestación de demanda, doct. arts. 330 y 354 inc. 1°  del CPCC).

3.- Que el actor con el objeto de que se de cumplimiento a la obligación de dar el permiso de paso del art. 31 del Código Rural de la Provincia de Buenos Aires (ley 10.081), promovió demanda contra los también aquí demandados en los autos caratulados: «Gallo Llorente, Eduardo c/Fournier, Andrés y otros s/permiso accidental de paso» Exp. N° 18.699/03, que tramitó por ante el Juzgado de Paz Letrado de 9 de Julio, agregado por cuerda a estos autos y ofrecido como prueba documental por ambas partes (ver fs. 54 vta./55, punto VIII apartado DOCUMENTAL del escrito de demanda y fs.121 vta.punto VI apartado prueba de oficio 1) del escrito de contestación de demanda; doct. arts.384, 391  del CPCC).

4.- Que el actor le requirió únicamente al codemandado Andrés Fournier permiso de paso fundado en lo dispuesto por los arts. 31 y 32 de la ley 10.081 (Código Rural) y doctrina de los arts. 3068 y 3077  y concordantes del Código Civil mediante las cartas documentos obrantes a fs. 5, 8, 10, 15, 19 y 23 del citado expediente agregado por cuerda a estas actuaciones (doct. arts.384, 391 del CPCC).

5.- Que el codemandado Andrés Fournier respondió dichas cartas documentos, sustancialmente, con los siguientes argumentos: a) negando que los campos fueran linderos ni que el de su propiedad sea el camino más cercano y apropiado para que los del actor se comuniquen con la vía pública (fs.6); b) que la responsabilidad por los desbordes de las aguas, junto con el aislamiento y la falta de caminos que aduce el actor son hechos imputables a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de 9 de Julio (fs.12); y c) que para otorgarle un permiso de paso transitorio para que accediera al camino público debía celebrarse un convenio que fijare las condiciones generales del mismo para evitar perjuicios patrimoniales; que sólo toleró de hecho que pasara por su campo, pero no lo autorizó expresamente; que ante los destrozos de alambrados, tranqueras, huellas, etc., le prohibió expresamente el paso pero violó tal prohibición violentando tranqueras y alambrados (ver cartas documentos de fs.6, 12 y 16 del referido expediente; doct. arts.384, 391 del CPCC).

6.- Que los tres codemandados le remitieron al actor, mediante carta documento, un proyecto de convenio con las condiciones generales del permiso de paso precario requerido por éste (ver fs.21/22), las que fueron rechazadas mediante la carta documento de fs.23, cuyos términos fueron desestimados por aquellos por considerarlos temerarios, mendaces e imprudentes con la carta documento de fs.118/119 (todas las citadas cartas documentos obran en el mencionado expediente; doct. arts.384 , 391  del CPCC).

7.- Que el juicio que tramitó por ante el Juzgado de Paz Letrado de 9 de Julio concluyó con el convenio obrante a fs.143/144, homologado a fs. 147 de dichas actuaciones, mediante el cual los señores Andrés Fournier, Alberto Faustino y Guillermo Paoltroni concedieron una servidumbre de tránsito temporaria y gratuita por sus heredades a favor de los señores Alberto y Eduardo Gallo Llorente y/o los empleados y/o personas autorizadas por éstos últimos nombrados, a fin de que pudieren ingresar, salir y transportar la producción agrícola, ganadera e industria láctea desde sus propiedades al acceso que correspondiere, cualquiera sea el medio de transporte que se utilizare conforme a los usos y costumbres y cualquiera fueren las mercaderías a transportar dentro de las buenas costumbres, siempre que no importare la destrucción o el excesivo deterioro del camino y/o huellas que las partes determinaren al efecto del paso conforme el plano adjunto, en el que constaba el camino y/o huella a construirse que sería utilizado para el tránsito, la que comenzaría a regir a partir del 3 de octubre de 2003 hasta la desaparición de la anegación total del camino fantasma. El paso se materializaría por un camino a construirse y/o huella trazada de común acuerdo entre las partes y que se señaló en el plano que formó parte del acuerdo y pactaron que las partes participarían en los costos de construcción, alteo y de la tierra necesaria para ello. Los Sres.Gallo Llorente se comprometieron siempre que las condiciones de la naturaleza lo permitieran y dentro de lo posible, a mantener en buen estado el paso permitido (ver fs.143/144 y 147 de los referidos autos).

En suma del tenor del referido convenio se infiere claramente a) que era necesario que el paso se materializara por un camino a «construirse» o huella «trazada de común acuerdo entre las partes» de acuerdo al plano adjunto al mismo; b) que el actor y su hermano se comprometieran a mantener en buen estado el paso, si bien todas partes asumieron el compromiso de abonar los costos de construcción, alteo y tierra necesaria para la construcción del camino; c) que convinieron que el Círculo de Ingenieros de 9 de Julio designara un profesional para q ue se expidiera sobre las superficies no anegadas de cada uno de los fundos, a fin de determinar en qué porcentaje cada propietario contribuiría a la construcción del camino; d) que cada parte designaron técnicos para trabajar en la realización y coordinación de las referidas tareas.

8.- Que no había caminos privados e internos en los campos de los demandados según reconoció el actor al absolver posiciones, quien además manifestó que circulaba por una huella por los tres campos, lo que también resulta de los términos del convenio mencionado en el punto precedente, donde las partes se comprometen a construir un camino por el campo de los demandados para cumplimentar la servidumbre de paso concedida al actor (ver fs.419/420, respuesta afirmativa a la posición cuarta del pliego de fs.418; doct. arts.384, 421  del CPCC).

9.- Que en los campos de los demandados no había alambres, había tranqueras arrancadas, que las huellas o huellones habían dañado las pasturas, no había caminos (según dichos del testigo Raúl Baldomero Mozun a fs.400). La testigo Martha Marina Alvarez (fs.401/402) dijo que había pasturas relativamente nuevas y muy nuevas, que vio que los actores hacían huellones sobre las pasturas; que el señor Llorente pasó por sobre la soja; que el actor lo usaba para pasar y rompía todo dejando huellones; que en los campos de los demandados no existían caminos internos que condujeran al campo del actor, las tolvas llegaban a los camiones a medio llenar porque el piso no permitía demasiado peso y pasaban desde el campo del señor Llorente a los campos de los señores Faustino, Paoltroni y Fournier. Los testigos Adolfo Andrés Ibarra (fs.403) y Juan Carlos Agrati (fs.404) dijeron que no existían caminos internos en el campo de los demandados que condujeran al del actor. El testigo Marcos de Anchorena (fs.405) expresó: que sobre la pastura existente en el campo de Fournier había huellones de caminos y que estaba dañado por huellones en diferentes lugares y que en el campo de los demandados no había caminos hechos y que había huellones a campo traviesa. El testigo Heraldo Daniel Pardo (fs.406) manifestó que los campos de los demandados estaban dañados por huellones producidos por tractores y maquinarias que pasaban, que era gente que trabajaba en el campo de Eduardo Gallo LLorente, y que había alambres cortados, tranqueras sacadas, que en dichos campos no había un camino que condujere al campo del actor, y que se pasaba por las lomas (doct. arts.384, 456 del CPCC).

Que las declaraciones de los testigos Arturo Mississian (fs.244/245, Hugo Horacio Goyeche (246/248) y Jorge Osmar Gómez (fs.247/248) carecen de eficacia probatoria porque sus dichos están desvirtuados por otros elementos de juicio arrimados a autos (como en cuanto afirman que existían caminos en el campo de los demandados); porque carecen de razón de sus dichos en cuanto a que los demandados le prohibieron el paso al actor y por tener vinculaciones laborales con el mismo, razones por las cuales su credibilidad se ve afectada (doct. arts. 384, 456 del CPCC; Excma SCJBA en la causa C 97.882, sentencia dictada el 13 de agosto de 2008 JUBA B21.285).

10.- Que el 7 de febrero de 2003, a las 10 horas cuarenta minutos, en la entrada del campo del codemandado Fournier se encontraban estacionados dos camiones con acoplados (camión dominio SKG066 con acoplado dominio USS195 y camión «El Cholo» dominio B1248531 y acoplado URP639 y un tractor marca Zanello articulado de cuatro ruedas grandes) y había dos personas que manifestaron ser camioneros contratados para sacar el trigo de Eduardo Gallo Llorente, y que en ese momento estaban esperando una tolva con el cereal; que siendo las once horas quince minutos arribó a dicho lugar un tractor conducido por el Sr. Silva -quien dijo ser encargado del campo de Eduardo Gallo Llorente-, remolcando una tolva cargada con trigo, que lo hizo circulando por el interior del campo de Fournier y procedió a la carga de uno de los camiones estacionados, según surge del testimonio de la escritura pública n° 23 de fecha 7 de febrero de 2003, pasada por ante la escribana Cintia Edith Pesciallo, titular del Registro Notarial n° 9 del Partido de 9 de Julio (ver fs.95/98; doct. arts.384, 391 del CPCC).

11.- Que el 6 de junio de 2003 se constató, volando sobre el predio del codemandado Fournier, desde un avión cuatriplaza marca Cessna, que se encontraba afectado por inundación en más del 80% por ciento de su superficie, que el camino de acceso conocido popularmente en la zona como «De las curvas» se encontraba anegado y cortado a ambos lados del acceso a dicho campo y que el mismo se encontraba rodeado de impresionantes espejos de agua que tornaban difícil el acceso a los predios aún desde los campos vecinos, que dentro del referido campo no había ningún camino interno, aunque pudiere observarse con toda claridad gran cantidad de huellas y huellones trazadas o producidas en forma anárquica, desprolija y descuidada por vehículos de gran porte y peso que habrían atravesado el lugar a campo traviesa, importando estas huellas serios daños al suelo de los campos, según del testimonio de la escritura pública n° 83 pasada por ante el escribano Daniel Gustavo Mariano, adscripto al Registro Notarial n° 14 del Partido de 9 de Julio (ver fs.99/101; doct. arts. 384, 391 del CPCC)

12.- Que las huellas y huellones trazadas o producidas sobre las lomas del campo del codemandado Fournier, como así también los camiones de transporte de granos, el camión tolva y un tractor aparecen en las fotocopias certificadas de fs.106/111, como así mismo en las obrantes a fs.132/133 del expediente que tramitó por ante el Juzgado de Paz Letrado de 9 de Julio, correspondientes a las fotografías certificadas obtenidas en las actas notariales mencionadas en los apartado precedente (doct. arts.384, 391  del CPCC).

IV.- La valoración de los elementos de juicio analizados en los apartados precedentes me lleva a sostener las siguientes conclusiones:

1.- Que ninguna de las fracciones de campo de propiedad del actor tiene las características de «fundo cerrado» en tiempo normales de precipitaciones pluviales, por tener vía de acceso al camino público por medio del camino vecinal característica 077-13, denominado «camino fantasma» (ver fs. 51 primer párrafo del punto III del escrito de demanda de estas actuaciones; croquis de fs.53 del expediente agregado por cuerda a estas actuaciones; doct. arts. 330, 384, 391 del CPCC).

2.- Que a partir del 5 de septiembre de 2002 el campo del actor se vio privado de hacer uso del denominado «camino fantasma» por encontrarse anegado, debido al exceso de precipitación pluvial producida entre marzo y septiembre de 2002 y a la rotura del canal «Mercante» ocurrida en la citada fecha, y que a partir de ese momento utilizó diversas alternativas para tener acceso a la vía pública a los fines del traslado de la producción agrícola ganadera y de agroinsumos mediante el paso de maquinarias, tractores y camiones de gran porte y peso a campo traviesa. Entre las tres alternativas que menciona, entre septiembre de 2002 y enero de 2003 afirma que utilizó los campos de los accionados (ver primer párrafo de fs.51 del escrito de demanda; y croquis de fs.54 y fs.75vta. del expediente agregado por cuerda a estas actuaciones; doct. arts. 330, 384, 391 del CPCC).

En suma: el campo del actor quedó incomunicado en forma «accidental» o «transitoriamente» con el camino público (llamado «camino fantasma) a partir de esa época.

3.- Que dentro de las fracciones de campo de los demandados no había ningún camino interno, y también se encontraban afectadas por inundación en más del 80% por ciento de su superficie (ver fs.95/98 y fs.99/101 de estas actuaciones y fs.124/130 del expediente agregado por cuerda a estos autos).

4.- Que las fracciones de campo de los demandados se encontraban dañadas en aquellas zonas que no se encontraban anegadas como consecuencia del paso que hizo el actor sobre las mismas, entre septiembre 2002 y febrero de 2003, para trasladar su producción agrícola ganadera mediante vehículos de gran porte y peso, «a campo traviesa», por las lomadas no inundadas o menos inundadas, al producir gran cantidad de huellas y huellones en forma anárquica, desprolija y descuidada, con el paso de maquinarias, tractores, cosechadoras, camiones, carros, animales etc., causando ese paso serios perjuicios al suelo de dichos campos (ver fs. 95/98, 99/101, 400/405 de estas actuaciones; doct. arts. 384, 391, 456 del CPCC).

5.- Que los demandados, ante el referido uso que hizo el actor, sin la expresa autorización de ellos, ya que no existe ninguna prueba que demuestre que le concedieron un permiso de paso y/o una servidumbre de tránsito (pero si toleraron el paso por razones de solidaridad), decidieron poner límites al mismo y exigirle condiciones para que continuara pasando para evitar cuantiosos perjuicios económicos, ya que la única parte útil de sus campos eran las lomas (ver fs. 21/22 del expediente agregado por cuerda a estas actuaciones; doct. arts. 384, 330, 391 del CPCC).

6.- Que las partes celebraron un convenio en los autos caratulados: «Gallo Llorente, Eduardo c/Fournier, Andrés y otros s/permiso accidental de paso» Exp. N° 18.699/03, que tramitó por ante el Juzgado de Paz Letrado de 9 de Julio, en los términos ya referidos.

V.- Para dirimir el recurso de apelación en tratamiento considero necesario hacer el siguiente análisis de las normas referidas al tema en tratamiento:

1- Que las disposiciones del capitulo I del Título XIII del Libro III del Código Civil regulan las «servidumbres de tránsito» en for ma particular. El art.3068 del Código Civil establece que la «servidumbre de tránsito» se otorga a favor del fundo que tenga las características de «fundo cerrado», «enclavado» o «encerrado» – se entiende por «encerramiento» la falta de salida a la vía pública por la interposición de otras heredades – (art. 3068 del Código Civil; Arean, Beatriz, comentario al art. 3068 en el «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», Bueres, Alberto J. dirección, Highton, Elena Coordinación, Hammurabi – José Luis Depalma/Editor, tomo 5, p.1.189/1.190; Laffaille, Héctor, Derecho Civil Tomo IV, Tratado de los Derechos Reales» Volumen II, EDIAR Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, año 1944, n°1575, p.560/561; Salvat, Raymundo M., «Tratado de Derecho Civil Argentino» Derecho Reales, cuarta edición actualizada con textos de doctrina, legislación y jurisprudencia por Manuel J. Argañaras, TEA SA, Buenos Aires, año 1959, Tomo III, p.562/563).

La servidumbre de tránsito establecida por dicha norma, de carácter forzosa, es aquella en que la ley faculta al que se va a beneficiar con la servidumbre a imponerle. Es forzosa porque el titular del predio a gravar no puede negarse a su establecimiento. Se la denomina legal porque tiene su fuente mediata en la ley, pero nace en forma inmediata de la petición de la parte perjudicada por la situación. Es decir, se constituye ante la petición concreta del propietario del fundo dominante y frente al desconocimiento del propietario del fundo sirviente, se constituye como consecuencia de la pretensión deducida judicialmente por éste, requiere de la iniciativa del beneficiario, o sea, de un acto de voluntad del propietario del fundo dominante. Esta servidumbre es siempre establecida por el hombre, pero la concesión de ella es legalmente obligatoria. No existe «ex lege», pero sí existe la obligación de establecerla a requerimiento del propietario del fundo dominante. La imposición de una servidumbre de tránsito debe estar fundada en razones de necesidad y no de mera comodidad.A dicha servidumbre se considera que tiene la característica de real, pues surge lógicamente de su propia naturaleza que se encuentra establecida a favor del predio o de su explotación racional. El propietario del fundo dominante debe pagar una indemnización «satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella y resarciendo todo otro perjuicio» (art. 3068 del Código Civil). La indemnización debe abonarse concomitantemente con la instalación de la servidumbre (MUSTO, Néstor J. comentario al art. 3068 en el «Código Civil y leyes complementarias», comentado, anotado y concordado, Zannoni, Eduardo Director, Kemelmajer de Carlucci, Aída, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, año 2010, tomo 12, p138/143).

También existe una servidumbre de paso forzosa en el supuesto de un encerramiento relativo, cuando el fundo dominante tiene un acceso o una salida a la vía pública (p. ej., un sendero), pero que no es apta o no es suficiente para los fines de su explotación; puede ser porque se interponga un obstáculo natural que impida el tránsito de automotores o que quede un espacio excesivamente estrecho, por el que solo pueda pasar una persona a pie o a caballo, pero no un vehículo, carro, automóvil o camión. El predio no se encuentra destituido de todo acceso, pero éste es insuficiente para el uso que requiera la explotación (doct. art. 3069 del Código Civil). El art.3069 contiene un supuesto para la constitución de una servidumbre de paso que alude a la suficiencia como elemento de calificación funcional, lo que supone que el cerramiento del predio no es necesariamente material y absoluto sino que ello puede depender de las exigencias o necesidades de la explotación, pero nunca de la mera conveniencia o comodidad del legitimario, ni siquiera un paso de utilidad (doct. art. 3069 del Código Civil; MUSTO, Néstor J. comentario al art. 3069 en el «Código Civil…», obra citada de Zannoni, Eduardo Director, Kemelmajer de Carlucci, Aída, tomo 12, p144/146; Arean, Beatriz, comentario al art.3068 en el «Código Civil…», obra citada de Bueres, Alberto J. dirección, Highton, Elena Coordinación, tomo 5, p.1.193).

Las disposiciones del capitulo I del Título XIII del Libro III del Código Civil no regulan expresamente la situación de las «heredades» incomunicadas en forma «accidental» o «transitoria» con un camino público, como es la que presentaba la del actor a la época de los hechos que motivaron la promoción de la acción deducida en estos autos.

Sin embargo la interpretación armónica de los arts. 3068 y 3069 del Código Civil con las disposiciones contenidas en el resto de los artículos del referido capítulo, permite sostener que la «heredad» incomunicada con un camino público que otorga a su propietario el derecho a imponer a las «heredades» vecinas una servidumbre de tránsito no necesariamente debe ser permanente sino que puede ser accidental o transitoria por razones de «solidaridad rural», pues el espíritu de la ley es que toda parcela rural debe estar directamente comunicada con un camino público, no solo en el supuesto de las fracciones de campo que tienen las características de «fundo cerrado», «enclavado» o «encerrado» por la falta de salida a la vía pública sino también cuando dicha salida es insuficiente para la explotación, esto es cuando si bien tienen salida a la vía pública, por las mismas no pueden transitar camiones, tractores, cosechadoras u otras maquinarias para la explotación agropecuaria o bien cuando el encerramiento puede ser provocado por hechos sobrevinientes o imprevistos, asimilados al caso de fortuito o la fuerza mayor, tales como el hundimiento del terreno, la invasión de aguas, el cambio del lecho de un río, la apertura de un canal, o el desplazamiento o rectificación de un camino, por cuya consecuencia el fundo venga perder la salida que tenía (doct. arts. 3068 y 3069 del Código Civil; Arean, Beatriz, comentario al art. 3068 en el «Código Civil…», obra citada de Bueres, Alberto J.dirección, Highton, Elena Coordinación, tomo 5, p.1.193).

Las normas contenidas en los artículos que conforman el referido capítulo del Código Civil no aclaran si el derecho del propietario del fundo dominante a hacer uso de la servidumbre de paso implica que puede ejercerlo de hecho, sin previo acuerdo de voluntades con los propietarios de los fundos sirvientes. El carácter forzoso o coactivo de la servidumbre de paso regulada en los arts. 3068 y 3069 parecería en principio que no requeriría ese acuerdo pero opino que no siempre puede ser de esa forma, porque el art. 3068 «in fine», al tiempo que reconoce el derecho al propietario del fundo encerrado, establece que debe satisfacer el valor del terreno y resarcir todo otro perjuicio. Indemnización que debe abonarse al instalarse la servidumbre, determinándose en ese momento el valor del terreno (MUSTO, Néstor J. comentario al art. 3068 en el «Código Civil…», obra citada de Zannoni, Eduardo Director, Kemelmajer de Carlucci, Aída, tomo 12, p138/143; en igual sentido, Beatriz Areán, comentario al art. 3068 en el «Código Civil…», obra citada de Bueres, Alberto J.dirección, Highton, Elena Coordinación, tomo 5, p.1.191).-

Por lo expuesto, considero que en el caso de autos requería de un acuerdo voluntades sobre la forma, modalidad y trazado en que debía llevarse a cabo el paso por los campos de los demandados – aún cuando se considerase que la servidumbre de paso fuera forzosa- en razón de que, como ya lo expresé precedentemente, el encerramiento del campo del actor no tenía el carácter de permanente sino de «accidental» o «transitorio», que ningún camino existía previamente en los campos linderos de los demandados y que el tránsito o paso de los vehículos para acceder a su campo el actor lo hacía «a campo traviesa», es decir, atravesando campos destinado a su explotación, y ello podía haber provocado inconvenientes o daños a los propietarios de los fundos sirvientes, que podrían requerir el pago de una indemnización en forma concomitante con la constitución de la servidumbre (doct. arts. 3068 y 3069 del Código Civil).

2.- El art. 31 «in fine» del Código Rural de la Provincia de Buenos Aires (decreto ley 10.081/83, con las modificaciones de las leyes 10.462, 11477 , 12.063 , 12.257  y 12.608 ) establece una servidumbre de paso cuando para tener acceso a un camino público sea imprescindible utilizar un «camino privado». El art. 32 prescribe que es obligación de los propietarios mantener en buen estado de conservación los accesos de sus fundos a los caminos públicos. En suma: el citado Código Rural establece por un lado que los propietarios de los fundos, que tengan un «camino privado», están obligados a conceder una servidumbre de paso a los propietarios de los campos vecinos y por otro lado las impone la obligación de mantener en buen estado de conservación de dichos caminos. Considero que la citada normativa no es aplicable al presente por las siguientes razones:1) porque los campos de los demandados carecían de un «camino privado», como ha quedado demostrado en la prueba analizada en el considerando precedente, motivo por el cual no se encontraban obligados a concederle al actor la servidumbre de paso en los términos de dicha norma y que constituyó el fundamento de la acción deducida en los autos agregados por cuerda a estas actuaciones, y 2) porque de la obligación que establece el art. 32 del citado Código Rural a los propietarios no es razonable interpretar que todo propietario de un fundo rural tenga que hacerse cargo de la conservación de caminos privados internos en toda oportunidad que por causas accidentales los fundos vecinos carezcan transitoriamente de salidas.

3.- El art. 2516  del Código Civil establece que el propietario de un inmueble tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce de, o disposición de la cosa y de tomar a su respecto todas las medidas que encuentre convenientes, inclusive la de prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena, que se entre o pase por ella.

Por otra parte el texto de los arts. 2513 y 2514 del Código Civil, reformados por la ley 17.711, invocados por el actor, establecen que es inherente a la prop iedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular y el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades. Es decir, que la reforma estableció en la nueva redacción de los citados artículos la doctrina jurídica de que la propiedad cumple una función social y que esta consiste en una limitación genérica que pesa sobre el citado derecho que impide a su titular usarlo en forma disfuncional o contraria a los principios de la moral social media, en consonancia con la norma general que veda el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos (arts.1071, 2513 y 2514 del Código Civil; PUERTA DE CHACON, Alicia en el comentario al art. 2513 en el «Código Civil…», obra citada de Zannoni, Eduardo Director, Kemelmajer de Carlucci, Aída, tomo 10, p.717).

Ante las circunstancias especiales del caso, que resultan de la prueba analizada en el considerando precedente, que sintetizo a continuación: a) que el campo del actor quedó incomunicado en forma «accidental» o «transitoriamente» con el camino público (llamado «camino fantasma) a partir del 5 de septiembre de 2002 con motivo de las precipitaciones y el desborde del canal Mercante; b) que dentro de las fracciones de campo de los demandados no había ningún camino interno, y también que se encontraban afectadas por inundación en más del 80% por ciento de su superficie; c) que los demandados toleraron o consintieron de hecho que el actor pasara por las fracciones de campo de su propiedad entre septiembre de 2002 y febrero de 2003, sin permiso previo y que luego se lo impidieron al advertir los perjuicios que ello les producía, atento que dicho paso se venía haciendo «a campo traviesa», requiriéndole para continuar con el mismo la celebración de un convenio que determinase las condiciones, forma, modalidad y traza del mismo, y las normas aplicables analizadas precedentemente, llego a la convicción que era razonable que el actor acordara previamente con los propietarios de los campos de los demandados las condiciones, forma, modalidad y traza por donde pasarían los vehículos para entrar o salir de su propiedad, dado que iban a pasar «a campo traviesa» por la poca superficie no inundada. Por ende no aparece como abusivo que los accionados no permitieran que continuara el tránsito de los vehículos hacia el campo del actor y que pretendieran que se hiciera cargo de los gastos de una persona para que abriera y cerrara las tranqueras o que se hiciera cargo del mantenimiento, dada la falta de caminos internos ya trazados, ante lo dispuesto por el art.3068 del Código Civil que establece que el propietario del fundo sirviente debe abonar una indemnización por los perjuicios causados.

En definitiva: considero que las circunstancias del caso me llevan a sostener que era necesario que las partes convinieran la forma y modalidades en que el actor ejercería su servidumbre de paso transitoria, y por consiguiente, que no fue abusivo que impidieran que el paso continuara hasta tanto arribaran aun acuerdo (doct. arts. 1071, 2513, 2514 y 2516  del Código Civil).

En suma opino que los demandados no transgredieron lo normado por los arts. 2513 y 2514 del Código Civil porque la decisión de limitar el permiso de paso transitorio del actor por sus propiedades para que accediera al camino público a la previa celebración de un convenio que fijare las condiciones generales del mismo tenía como fundamento evitar las pérdidas patrimoniales que les producía el paso de maquinarias, tractores, camiones de gran porte y peso a campo traviesa por las lomas únicos lugares no anegados, la que les dejaron gran cantidad de huellas y huellones trazadas o producidas en forma anárquica, desprolija y descuidada que les causaron serios daños al suelo de sus campos. Es decir, que la conducta de los demandados al impedir el acceso a sus inmuebles del actor que en ejercicio regular de la facultad de exclusión que les confería el art. 2516 del Código Civil, pues no lo hicieron por razones discrecionales, sino para proteger su patrimonio ante los perjuicios que le ocasionaba el paso indiscriminado hacia el campo del actor (doct. arts. 1071, 2513, 2514, 2516 y concordantes del Código Civil; PUERTA DE CHACON, Alicia en el comentario al art. 2516 en el «Código Civil…», obra citada de Zannoni, Eduardo Director, Kemelmajer de Carlucci, Aída, tomo 10, p.730/731).

En conclusión: considero que no ha quedado demostrada la antijuricidad de la conducta de los demandados atribuida por las razones expuestas precedentemente, motivo el cual considero correcta la decisión de la Sra.Juez de grado de desestimar la demanda de daños y perjuicios incoada en autos contra los mismos.

Por todo ello, propongo confirmar la sentencia en crisis en cuanto fue motivo de recurso de apelación y agravios (doct. arts. 260, 261, 266 «in fine»  del CPCC).

V.- COSTAS DE ALZADA

De acuerdo a la propuesta que formulo en los considerandos precedentes, de ser compartida, la parte actora fracasa en su recurso de apelación

Por ello, propongo que las costas de Alzada de le impongan al actor en su condición de vencido. (art. 68, 1º párrafo , del CPCC.).

Con el preciso alcance que se desprende de lo expresado en los considerados precedentes, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

Adhiero al voto del Dr. Bagattin y agrego lo siguiente:

En caso de contradicción entre el Código Rural de la provincia y el Código Civil de la Nación, debe primar este último, ya que por imperio del art. 75 inc. 12 de la C.N. es atribución del Congreso de la Nación dictar el Código Civil, y este regula todo lo atinente a la propiedad, que comprende los derechos reales (Libro III). Habiendo previsto el legislador nacional que en los casos de servidumbre de tránsito, el propietario del fundo dominante debe pagar una indemnización al dueño del fundo sirviente (art. 1068, que es ratificado por el art. 3076), no puede una ley provincial establecer lo contrario, y mucho menos, si se trata de un supuesto en que no existe previamente un camino privado en este ultimo.

Coincido con el Dr. Bagattin en cuanto a que no parece abusivo que los accionados no permitieran que siguiera el tránsito de los vehículos hacia el campo del actor. Es cierto que careció de razón Fournier en negarse en un comienzo a todo tipo de paso (cartas documentos de fs. 6 y 12 del expte. del Juzg.de Paz), pero luego – el 5/05/03 – accedió a ello, invitando al actor a celebrar un convenio en el estudio de la abogada de este (fs. 16 del mismo expte.). Luego de celebrada esa reunión, los demandados enviaron al actor una carta-documento con un proyecto de convenio, el que fue rechazado por este por considerar que era abusivo (fs. 21/22 y 23 del expte. agregado). A su vez, los accionados volvieron a contestar, rechazando tal imputación y convocando a dialogar para solucionar el problema (fs. 118/19 del mismo expte.).

Es importante analizar este intercambio epistolar, confrontándolo con el acuerdo que finalmente se firmó (fs. 143/45 del mismo expte.) para verificar si efectivamente medió por parte de los accionados una conducta abusiva, partiendo de la base de que, dadas las circunstancias fácticas del caso (falta de caminos internos ya trazados), era necesario que los vecinos acordaran las condiciones del paso.

Es menester, entonces, analizar los motivos del rechazo por parte del actor del proyecto de convenio enviado por los demandados. En primer lugar, el renunciamiento de eventuales acciones por daños y perjuicios por ambas partes es algo habitual en cualquier convenio al que se arriba para solucionar un conflicto (en definitiva, transacción de obligaciones litigiosas o dudosas, art. 832 y ss. C.C.). En segundo lugar, si partimos de la base de que el art. 3068 establece que el propietario del fundo sirviente debe abonar una indemnización por los perjuicios causados, no es irrazonable que los demandados pretendieran que se hiciera cargo el actor de un monto a pagar a una persona que abriera y cerrara las tranqueras, o que se hiciera cargo del mantenimiento del camino (ya vimos que el art. 32 del Código Rural es inaplicable cuando el camino no existe). Puede haber sido exagerado la negativa al uso de tierra del campo de los accionados para mejorar el camino o los dos días de paso ofrecidos, pero era perfectamente solucionable conversando civilizadamente.Advierto, además, que el tiempo que el actor (por intermedio de su hermano) tardó en contestar la carta no se condice con el apuro que decía que tenía para que sus vehículos pasaran (quince días).

Finalmente, de la lectura del convenio firmado se deduce con claridad: a) que era necesario que el paso se materializara por un camino «a construirse» o huella «trazada de común acuerdo entre las partes» (traza que señalaron en un plano adjunto); b) que el actor y su hermano se comprometieran a mantener en buen estado el paso, si bien todas las partes asumieron el compromiso de asumir los costos de construcción, alteo y de tierra necesaria para la construcción del camino; c) que respecto de esto último fue necesario que convinieran que el Círculo de Ingenieros de 9 de Julio designara un profesional que se expidiera sobre las superficies no anegadas de cada uno de los fundos, a fin de determinar en qué porcentaje cada propietario contribuiría a la construcción del camino; d) que cada parte (actor y demandados) designaron técnicos para trabajar en la realización y coordinación de las tareas.

Todo esto me persuade, en coincidencia con el voto precedente, de que, dadas las circunstancias del caso (fundamentalmente la inexistencia de caminos internos previos al surgimiento del problema) era necesario que las partes convinieran la forma y modalidades en que el actor ejercería su servidumbre de paso transitor ia, y por ende, aún cuando los accionados toleraron en un principio que aquel pasara «de hecho» por sus propiedades, habida cuenta de los daños e inconvenientes que ello les ocasionaba, no fue abusivo que impidieran que el paso continuara hasta tanto arribaran a un acuerdo (doctrina de los arts. 1071, 2513, 2514 y 2516 C.C.). Más bien parecería que fue abusiva la conducta del actor de pretender el paso sin hacerse cargo de costo alguno como contempla el art. 3068 del C.C.

Por consiguiente, como dice el Dr. Bagattín, faltando el requisito de la antijuridicidad, primer elemento de la responsabilidad civil (art.1066 C.C. y su doctrina), no tiene andamiento la pretensión indemnizatoria entablada.

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Dr. Roberto Angel BAGATTIN dijo:

En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º.- Confirmar la sentencia de fs.568/571 en cuanto fue materia de recurso de apelación y agravios.

2º.- Imponer la costas de Alzada al actor.

ASÍ LO VOTO.-

A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN: El Sr. juez Emilio Armando Ibarlucía, aduciendo análogas razones, dio su voto también en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Considerando que en el acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ha quedado establecido que la sentencia de fs.568/571 se ajusta a derecho, razón por la cual debe ser CONFIRMADA.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:

1º.- Confirmar la sentencia de fs.568/571 en cuanto fue materia de recurso de apelación y agravios.

2º.- Imponer la costas de Alzada al actor.

REGÍSTRESE.- NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

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