Aceptación tácita del siniestro por parte de la Aseguradora al exigir la presentación del certificado de tenencia definitiva del vehículo.

Partes: Moretti Ricardo Nicolás y otro c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 19-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-74305-AR | MJJ74305 | MJJ74305

Independientemente de que resultó superflua la insistencia de la aseguradora en exigir la presentación del certificado de tenencia definitiva pues, aún mientras prosiguiera en trámite la causa penal, ese documento no otorga más derechos que la propia titularidad registral del vehículo que exhibe la compañía de seguros, hubo aceptación tácita del siniestro y debe pagar la indemnización y los daños ocasionados.

Sumario:

1.-La ley 17.418  establece que el crédito del asegurado se pagará dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la indemnización ofrecida, una vez vencido el plazo del art. 56   -cfr. art. 49 – y la norma referida dispone que El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2° y 3° del art. 46 . La omisión de pronunciarse importa aceptación (v. art. 56, cuerpo legal cit.).

2.-Rige el deber de pronunciamiento en cabeza del asegurador, si se ha celebrado el contrato de seguro y el siniestro denunciado no es extraño a la cobertura.

3.-El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales. Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado modificaciones disvaliosas del espíritu.

4.-Si bien es cierto que la jurisprudencia asigna una carácter restrictivo a la reparación del daño moral en materia contractual, ello constituye un criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato. Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa.

5.-El daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico.

6.-El concepto del daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias por él sufridas.

7.-La privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado

8.-Al analizar la cuestión relativa al alcance cuantitativo del resarcimiento por la privación del uso del automotor, no puede soslayarse que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente.

9.-La falta de uso del vehículo ciertamente significa ahorro puesto que no se han afrontado los costos propios de su mantenimiento (v.gr. combustible, seguro, impuestos, cochera, etc.); aspecto que, por aplicación del principio compensatio lucri cum damno, habrá de influir en la indemnización otorgable a quien se vio privado del uso de su automotor, para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro a favor del damnificado.

10.-El daño moral tiende a una reparación del daño sufrido por el damnificado ( del voto en disidencia parcial de la Dra. Alejandra Tévez ).

11.-El resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación in natura , en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero y en tal sentido dispone el art. 1083  del Cciv. que el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero ( del voto en disidencia parcial de la Dra. Alejandra Tévez ).

12.-Siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en un obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea reestablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esta diferencia constituye, en principio, el daño resarcible ( del voto en disidencia parcial de la Dra. Alejandra Tévez ).

13.-La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los arts. 1068 , 1069 , 1077 , 1079 , 1082  y 1109  del CCiv, y en tal sentido, no se aprecia que la reparación a las modificaciones disvaliosas del espíritu presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro Cciv.( del voto en disidencia parcial de la Dra. Alejandra Tévez ).

14.-La ley al referirse el daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522 , 1077, 1078 , 1079, 1081 , 1109, 1110  CCiv) y nunca de pena o sanción ( del voto en disidencia parcial de la Dra. Alejandra Tévez ).

15.-La indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio y tanto más a poco que se advierta la procedencia de otorgar -en forma independiente a los daños que revisten estricta naturaleza reparatoria- otros montos económicos que solo tienen por objeto sancionar la conducta del responsable, como sería el caso de los daños punitivos (art. 52 bis ley 24.240) ( del voto en disidencia parcial de la Dra. Alejandra Tévez ).

Fallo:

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de junio de dos mil doce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por «MORETTI RICARDO NICOLÁS Y OTRO C/ PROVINCIA SEGUROS S.A. S/ Ordinario» (expte. n° 43840/2009), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Tevez y Barreiro.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 382/399?

El Señor Juez de Cámara Doctor Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- La causa

1. Se presentaron en fs. 25/40 Ricardo Nicolás Moretti y Romina Moretti promoviendo juicio contra Provincia Seguros S.A. y reclamaron el cumplimiento del contrato de seguros y el pago de los daños y perjuicios, materiales y morales ocasionados por la conducta de la demandada, hasta alcanzar la suma de pesos ciento veintiocho mil seiscientos ochenta ($ 128.680) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos con más los intereses y las costas del juicio.

Liminarmente, destacaron que realizaron la mediación previa obligatoria -cfr. ley 24.573 -, pero no arribaron a una solución. De seguido, explicaron que celebraron con la demandada un contrato de seguro del vehículo Volkswagen Gol, modelo 2000, dominio DEA-420, póliza n° 4111490.

Relataron que la Sra. Romina Moretti sufrió un accidente el 30.1.2009 mientras se dirigía junto con su esposo, el Sr. Ariel Córdoba y su hijo menor de edad, Valentín Córdoba, desde la localidad de Gral. Alvear (Provincia de Mendoza) hacia la Provincia de Buenos Aires, por la ruta n° 188.El conductor perdió el dominio del automotor y al no haber banquina, giró el volante para regresar a la ruta pero el vehículo comenzó a dar trompos.

A raíz de ese siniestro, el automotor sufrió roturas de tal entidad que quedó inutilizado para su finalidad; realizaron el reclamo a la aseguradora, quien les asignó el número de siniestro 739.094.

En dicha oportunidad, la demandada determinó que los daños del vehículo constituían una «destrucción total» y, previo a concretar el pago de la indemnización, les solicitó la entrega de una gran cantidad de documentación. Según indicaron, en el mes de abril de 2009, cumplieron con la totalidad de lo pedido por la aseguradora y transfirieron el dominio del automotor en su favor, haciendo entrega de los restos.

Relataron que la demandada el 24.4.2009 les solicitó, además de las constancias que ya habían acompañado, la entrega de un certificado emitido por la Fiscalía Civil de Instrucción y Correccional de Gral. Alvear, Mendoza -que intervino en el accidente-.

Aclararon que dicha medida no era razonable pues el automóvil nunca estuvo secuestrado pero, a fin de acelerar los tiempos, se comunicaron con esa dependencia donde les manifestaron que no podían acceder a lo peticionado porque emitir una constancia que acredite que la actora ejercía plenamente su tenencia excedía su órbita de aplicación.

Resaltaron que, por lo demás, esa pretensión no resultó ajustada a lo dispuesto por el artículo 20  del decreto-ley 6582/1958, que regula el modo de acreditar la titularidad, tenencia, posesión y/o cualquier otro derecho sobre el vehículo automotor.

Entonces, informaron a la accionada la imposibilidad de acceder a dicha documentación y le solicitaron el pago de la indemnización.Además, destacaron que la entrega de ese certificado era innecesaria, pues la aseguradora ya se encontraba en posesión del vehículo y se le había transferido el dominio del mismo.

Resaltaron que, además, la aseguradora les pidió una copia de la causa penal e invocó, erróneamente, el artículo 46  de la ley 17.418. Alegaron que sus requerimientos no resultan razonables ni motivados y además, son extemporáneos porque ya estaban en plena posesión del vehículo y se le había transferido a su nombre el rodado ante el Registro de la Propiedad Automotor.

Desconocieron, además la cláusula 16 y su Anexo A3, que fuera invocada por la accionada en sus cartas documento, ya que tal documentación nunca fue puesta en conocimiento del asegurado.

Detallaron el intercambio epistolar que se produjo entre ambas partes, que no arrojó ninguna solución al pleito.

Indicaron que la accionada actuó de modo excesivo y abusivo, a fin de evitar el pago del seguro ya que la documentación solicitada en la última comunicación suele pedirse en el caso de robo o hurto del vehículo, lo cual no se verificó en el sub exámine.

Afirmaron que la aseguradora no contestó a sus intimaciones, resultando aplicable el régimen previsto por el artículo 919 del Código Civil.

De seguido, solicitaron la producción de prueba anticipada: que una persona designada se apersone en las dependencias de Provincia Seguros S.A. a fin de revisar el legajo, expediente, carpeta o archivo para constatar las constancias del siniestro acompañadas por los actores, ya que la accionada no les dio recibo de la documentación.

Detallaron los perjuicios que padecieron a raíz del incumplimiento de la reclamada y solicitaron su resarcimiento.

I. Destrucción total: reparación del daño total del vehículo asegurado hasta alcanzar la suma de pesos veintiséis mil ($26.000).

II. Privación de uso: la Sra. Moretti utilizaba el auto para sus labores como médica y, como consecuencia del incumplimiento, debió manejarse con transporte público y privado.Estimó el perjuicio en la suma de pesos cuatro mil quinientos ($4.500).

III. Lucro cesante: al no contar con el rodado tuvo que rechazar una oferta laboral en la Municipalidad de Malvinas Argentinas como médica clínica, estimando la indemnización de este rubro en pesos diecisiete mil quinientos ($17.500).

IV. Daño psicológico y tratamiento psicológico: para Ricardo Nicolás Moretti, lo estimaron en $ 10.000 y para Romina Moretti, en $ 25.000. A su vez, pretendieron una indemnización de $8.840 en concepto de tratamiento psicológico para cada uno. Pusieron de resalto que en el accidente murió el único hijo de Romina y sobrino de Ricardo, Valentín, de 4 años de edad y que ello provocó un trastorno psicológico en ambos.

V.Daño moral: precisaron el valor de la indemnización de este perjuicio para ambos actores en $28.000

Fundaron en derecho y ofrecieron prueba.

2. Los actores ampliaron demanda mediante la presentación de fs. 70/85 y ofrecieron prueba.

3. Corrido el traslado del libelo inicial, en fs. 99/105 se presentó, también por intermedio de apoderamiento judicial, Provincia Seguros S.A. solicitando el rechazo del reclamo con costas.

Reconoció que había extendido una póliza sobre el vehículo dominio DEA 420, tomada por el Sr. Ricardo Nicolás Moretti y el intercambio epistolar producido con la parte contraria.

Formuló una pormenorizada negativa de los hechos invocados por los accionantes, con excepción de aquéllos que fueron expresamente reconocidos.

Resaltó que la fiscalía de General Alvear le hizo entrega del rodado al actor en condiciones precarias y en forma provisoria; y por eso era necesario tramitar la tenencia definitiva del vehículo, que constituye carga del asegurado. Ello por tanto, hasta que no realice ese trámite, no puede transferir los derechos sobre el bien del que aún no obtuvo la tenencia definitiva.

Se opuso minuciosamente a los distintos rubros del reclamo patrimonial formulado por la parte actora, alegando que son improcedentes.Reconoció que la pérdida de su hijo Valentín como consecuencia del accidente, pudo haberles ocasionado un daño psicológico, pero negó que esto tuviera relación con la destrucción del vehículo.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II.- La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 382/399 la juez a quo hizo lugar a la demanda promovida por Ricardo Nicolás Moretti y Romina Moretti contra Provincia Seguros S.A. Impuso las costas a la demandada vencida (Cpr. 68 ).

Para así decidir, consideró que ambas partes están contestes en punto a la celebración del contrato y a que los daños padecidos en el accidente denunciado implicaron la destrucción total del rodado.

De seguido, manifestó que resultó increíble que la aseguradora planteara una defensa tan groseramente inadmisible para negarse al pago de la indemnización. Máxime tratándose de una compañía de reconocida trayectoria como es el caso de la reclamada y frente a un siniestro de la magnitud del de autos, en el que murió una persona.

A su vez, señaló que el pedido del «certificado de tenencia del rodado» fue realizado recién dos meses después de la denuncia y de la entrega de la documentación del siniestro. Por eso, endilgó a la aseguradora un irregular y abusivo ejercicio de su derecho a obtener información -cfr. art. 46 de la ley 17.418-.

Destacó que, de ser tan necesario el certificado en cuestión, debió solicitarlo en oportunidad de pedir la información complementaria y no, como ocurrió, meses después. Por lo demás, afirmó que no invocó ninguna razón que justificara su necesidad de conseguir esas constancias ni el por qué las pidió recién en una segunda oportunidad.

En tal sentido, decidió que el plazo de treinta días previsto para que la accionada se expidiera acerca del siniestro -cfr. artículo 56 de la norma mencionada- transcurrió sin que se emitiera el pronunciamiento y el nuevo pedido referido supra, no interrumpió su curso.Agregó que si se permitiera que las aseguradoras requirieran segmentadamente la información que necesitan, se desnaturalizaría el sistema.

Así, concluyó que la falta de pronunciamiento en tiempo oportuno implicó la aceptación del siniestro. Máxime cuando, mientras insistía con su pedido extemporáneo, aceptaba que la Sra. Moretti le transfiriera el dominio del vehículo, tornando inequívoco el derecho que le correspondía de obtener una indemnización.

Con relación al valor del r odado siniestrado, estimó que correspondió que la aseguradora pague el valor actualizado, es decir, una suma equivalente que les permitiera comprar, a la fecha en que se efectivice el pago, uno de iguales características y antigüedad al que tenían al momento del siniestro.

En punto al rubro «privación de uso», arguyó primeramente que cabe distinguirlo del lucro cesante y lo estimó procedente hasta alcanzar la suma pretendida por los demandantes.

Adujo que, en este caso, el «daño moral» padecido por los actores puede ser presumido por cuanto, la conducta de la aseguradora causó inconvenientes y los obligó a tener que iniciar un reclamo judicial. Agregó que ese obrar es francamente inadmisible frente a personas golpeadas no solo en un plano patrimonial sino también en la esfera de sus más profundos sentimientos, en razón del accidente que ocasionó la muerte de un ser querido.

Por ello, juzgó procedente hacer lugar al resarcimiento hasta alcanzar el monto pretendido por los accionantes en su escrito inicial.

Por último, estimó probado lo pretendido por la actora Romina Moretti en concepto de lucro cesante y lo justipreció en la suma de $17.500 y, receptó lo reclamado por ambos accionantes a fin de resarcir el daño psicológico, reconociendo la suma de $25.000 a favor de Romina Moretti y de $10.000 a favor de Ricardo N. Moretti.

III.- El recurso

De esa sentencia apeló la demandada en fs. 402 y su recurso fue concedido libremente en fs. 403. Su expresión de agravios luce agregada en fs. 417/420 y mereció respuesta de su contraria en fs.422/425.

La recurrente pretendió la revocación del pronunciamiento de grado. Criticó la atribución de responsabilidad decidida por la jueza de la anterior instancia, arguyendo que el certificado de tenencia definitiva resultó sumamente relevante para la liquidación del siniestro, pues el vehículo objeto del seguro continúa afectado a las resultas de la causa penal iniciada contra el conductor, la cual aún está pendiente de resolución.

Cuestionó, también, los rubros indemnizatorios resueltos por la anterior sentenciante, específicamente: (a) arguyó que el daño moral no está acreditado y que, en materia contractual, no puede presumirse; (b) criticó la procedencia del rubro daño psicológico, pues no está acreditado y, por lo demás, no pueden imputarse a la aseguradora las consecuencias de la muerte de un hijo; (c) señaló que no correspondió receptar el daño psicológico como perjuicio autónomo; y, (d) se quejó de la admisión de la indemnización por los rubros lucro cesante y privación de uso, al no haber prueba que los sustente.

IV.- La solución

1. Un orden lógico de prelación aconseja abordar liminarmente el recurso de la accionada en lo atinente a la imputación de la responsabilidad decidida en la anterior instancia, pues de lo que se discierna jurisdiccionalmente en tal aspecto dependerá la evaluación del resto de los agravios vertidos contra la procedencia y alcance de los rubros indemnizatorios.

2. Responsabilidad de la aseguradora

(i) La aseguradora cuestionó que la jueza a quo juzgara que la conducta que hubo asumido en el procedimiento de liquidación del siniestro constituyó un ejercicio abusivo e irregular de su derecho de información.

Señaló que, según su criterio, el rodado asegurado es la prueba esencial de la causa penal iniciada contra el conductor del vehículo que aún no concluyó y, en tal sentido, probablemente sea requerido por esa dependencia.Por tal motivo, el certificado de tenencia definitiva emitido a favor del asegurado es imprescindible, pues previo a ello no detenta más que una posesión precaria, que no puede ser objeto de cesión alguna.

(ii) Es dable precisar, en este sentido, que la demandada no se ha hecho mínimamente cargo del argumento central desarrollado por la juez a quo para declarar procedente el reclamo, esto es, que medió ausencia de respuesta tempestiva a la denuncia del siniestro realizada por el asegurado y que, en atención a ello, operó la consecuencia prevista por el artículo 56 de la ley 17.418.

Nótese que la recurrente se limitó a replicar la importancia del documento en cuestión, pero sin realizar ninguna explicación respecto del vencimiento de los plazos previstos por el régimen de seguros para requerir documentación al asegurado (art. 49  y 56 , ley 17.418), lo cual fue dirimente para admitir el reclamo de los actores. Por tanto, no puede asignarle a la comunicación del 21.3.2009 un efecto interruptivo, pues los plazos ya estaban vencidos.

(iii) Recuérdese que la ley 17.418 establece que «el crédito del asegurado se pagará dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la indemnización ofrecida, una vez vencido el plazo del art. 56» -cfr. art. 49- y la norma referida dispone que «El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2° y 3° del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación» (v. art. 56, cuerpo legal cit.).

La doctrina sostiene que rige el deber de pronunciamiento en cabeza del asegurador, si se ha celebrado el contrato de seguro y el siniestro denunciado no es extraño a la cobertura (v. F. F. Aguirre, «Cuestiones Teórico-Prácticas de Derecho de Seguros», pág. 68, Ed.LexisNexis, 2006).

(iv) En dicho sentido, no resulta ocioso recordar que constituye verdad jurídica que cuando ocurrió el accidente automovilístico el 30.1.2009, el vehículo se hallaba asegurado por la demandada mediante la póliza n° 4111490, tomada por el Sr. Ricardo Nicolás Moretti.

A su vez, están contestes las partes en punto a que la titular registral, Romina Moretti, transfirió la propiedad en favor de Provincia Seguros S.A. el 23.11.2009 – v. denuncia de venta de fs. 160-. Y es por dicha razón que, tal como arguyeron los accionantes, resultó superflua la insistencia de la aseguradora en exigir la presentación del certificado de tenencia definitiva pues, aún mientras prosiguiera en trámite la causa penal, ese documento no otorga más derechos que la propia titularidad registral del vehículo que, en el caso, exhibe la aseguradora.

Mas sin perjuicio de la legitimidad de dicha petición, cabe destacar que desde que el asegurado denunció el accidente (3.2.2009, cfr. fs. 138) hasta que la aseguradora realizó el primer pedido de información complementaria (21.3.2009, v. fs. 97), ya había vencido el plazo fijado por la ley 17.418 para pronunciarse. Y es justamente el transcurso del tiempo el que sella la suerte adversa de la defensa elaborada por la demandada.

Por tanto, con independencia de la pertinencia o no de la solicitud del certificado en cuestión, operó la aceptación del siniestro denunciado por el Sr. Moretti, restando la obligación de pago de la liquidación por parte de la accionada.

Por virtud de lo expuesto, cabe rechazar el agravio de la aseguradora y confirmar la sentencia de grado.

3. Rubros indemnizatorios

(a) Daño moral

i. La recurrente cuestionó la procedencia de la indemnización fijada a fin de resarcir el daño moral, afirmó que tratándose de un caso aprehendido dentro la órbita contractual, no puede presumirse la configuración del perjuicio.

ii.Resulta menester aclarar que no está cuestionada la órbita de la responsabilidad a partir de la cual el anterior sentenciante analizó los rubros indemnizatorios pretendidos por los demandantes, por tanto, dicha cuestión reviste autoridad de cosa juzgada.

iii. Recuérdase que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: «Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario», del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: «Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario», del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado «modificaciones disvaliosas del espíritu» (v. PIZZARRO DANIEL, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

Es cierto que la jurisprudencia asigna una carácter restrictivo a la reparación de esta clase de daño en materia contractual -como ocurre con relación al Sr. Nicolás Moretti-, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. GUILLERMO A. BORDA, «La reforma de 1968 al Código Civil», p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re: «Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario», del 30.6.93; in re: «Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s.ordinario», del 29.5.2007).

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver CNCom., Sala C, in re: «López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario», del 12.10.94.; in re: «Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A. s/ ordinario» , del 23.3.99; in re: «Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario , del 28.3.03; in re: «Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario», del 20.04.2007; in re: «Grilli Claudio Marcelo c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario», del 21/10/2008; esta Sala -con disidencia de la Dra. Tevez so bre el punto-, in re: «Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional de Seguros S.A. s/ ordinario», del 4/5/2010; entre muchos otros).

Considero, asimismo, que la queja de la demandadas tendiente a la desestimación de esta pretensión resarcitoria, también debe ser rechazada.

Es ostensible, a poco que nos emplazamos en la situación de los accionantes, que padecieron una tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de la accionada y de los reclamos y gestiones que debieron efectuar en consecuencia. Más aún, cuando como expuso la magistrado de grado, atravesaban un momento de profunda tristeza por la muerte de su hijo, extremo conocido por la aseguradora.Es indudable que las contingencias toleradas por el asegurado y la titular dominial del vehículo excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual los actores vieron frustradas sus legítimas expectativas de contar con una tempestiva y eficaz cobertura asegurativa, máxime cuando habían realizado todas las gestiones tendientes a recibir el pago de la actora -incluyendo la entrega y transferencia del dominio del vehículo a favor de la demandada, v. fs. 160 y 223 -.

Ello, a mi juicio, trasunta la existencia del daño moral reclamado por los actores, consecuentemente, cabe desestimarse el planteo de la recurrente.

(b) Incapacidad psicológica

La agraviada cuestionó la procedencia de este rubro pues arguyó que no está probado y que la falta de impugnación al informe psicológico, cuestión resaltada por la anterior sentenciante para decidir su admisión, no resultó razonable.

Adujo que en la sentencia de grado se confundió la situación lamentable de la pérdida de un hijo en un accidente de tránsito con el incumplimiento contractual derivado del siniestro del automotor y, por lo demás, este daño integra el rubro daño moral.

Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (conf. CNCom., Sala B, in re «Perez, Isabel c/ Hermida José s/ Sumario», del 9.08.04).

Este concepto, que apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias por él sufridas (conf. CNCom., Sala A, in re «Gomez Beatriz c/ Giovannoni Carlos s/ Sumario» del 16.12.92).

En la comunicación de fs. 233, la psicóloga que brindó un tratamiento a la Sra.Romina Moretti en el mes de Agosto de 2009, expresó que su diagnóstico responde a un duelo y un trastorno depresivo mayor posterior al accidente. Afirmó, además que «la falta de pago de la indemnización del automotor de la paciente, incidió negativamente en el cuadro descripto, provocando un agravamiento de los síntomas padecidos».

El licenciado en psicología, Sr. Jorge Peré Vignau, expuso que brindó tratamiento al Sr. Ricardo Nicolás Moretti desde el 22.1.2009 hasta el 16.12.2009 y que lo diagnosticó, según DSM 4, como «trastorno de ansiedad generalizada», aunque en el mes de agosto de 2009 no detectó ni le constan efectos específicos de la temática del seguro (v. fs. 248).

Del dictamen pericial de fs. 271/300, se desprende que los actores padecieron distintas alteraciones en el orden de su psiquis, como consecuencia del accidente sufrido con el vehículo asegurado y el estrés generado en punto a las gestiones que debieron realizar por el incumplimiento de la aseguradora.

Así, la psicóloga designada en autos para practicar la experticia expresó respecto a la Sra. Romina que: «…todos los acontecimientos descriptos -accidente sufrido, las situaciones sufridas durante las distintas internaciones, diagnóstico intervenciones quirúrgicas y post operatorios, procesos de rehabilitación- afectaron seriamente su psiquismo…presentó flashbacks del accidente y del cementerio, insomnio recurrente, ansiedad, depresión y angustias, por lo cual fue medicada psiquiátricamente con ansiolíticos y antidepresivos…malestar clínico significativo con sentimientos de bronca, tristeza e impotencia agregados…» (v. fs. 299). Luego, expuso que «ha habido una incidencia nociva en la persona de la actora no sólo en cuanto a los tramiteríos que generaron la litis, sino también en esta misma instancia judicial…contribuyó a continuar removiendo una herida que no se hallaba cerrada sino por el contrario, la actora se halla en proceso mismo de duelo» (v. fs. 300).

Asimismo, señaló con relación a Nicolás que: «fue el principal soporte en la circunstancia que padeció la actora.También presentó importantes momentos de estrés y ansiedades difíciles de canalizar por la misma necesidad de seguir siendo el sostén y a la vez parte. No olvidemos que Nicolás vio el cuerpo muerto de su sobrino, hizo los trámites para traerlo así como luego con el auto, se ocupó del reclamo al seguro y actualmente sigue acompañando, cuidando y conteniendo a su hermana» (v. fs. 299).

La perito psicóloga aconsejó que, a fin de elaborar el acontecimiento traumático los citados actores, realizaran un tratamiento psicológico.

Es dable precisar que aquí no se cuenta con elementos que permitan apartarse de la experticia en cuestión, con independencia que no halla sido impugnado por la recurrente.

Es que, si bien las normas procesales no le otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito -como en el caso-, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los acontecimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (CNCom., Sala C, in re: «Esisit S.A. c/ Manso Eduardo s/ ordinario», del 21/04/1994; íd., in re: «Envitap Sociedad Anónima Comercial e Industrial c/ Liko S.A. s/ sum», del 11/11/1998).

Teniendo en consideración los antecedentes de la lite y apreciados ellos según un criterio de razonabilidad (conf. Cpr. 165 ), dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que debe orientar la labor judicial en estos casos, corresponde disminuir el resarcimiento del menoscabo psicológico hasta la suma de $15.000 (pesos quince mil) para la Sra. Romina Moretti y de $5.000 (pesos cinco mil) para el Sr. Ricardo Nicolás Moretti.Aclárese que dicho monto comprende, además de la indemnización que cabe otorgar por virtud de la propia lesión psíquica, los gastos necesarios para afrontar el costo del tratamiento psicológico a razón de una sesión semanal por largo plazo para la Sra. Romina, quien además toma mediación psiquiátrica, y por menor plazo para Ricardo Moretti.

(c) Privación de uso

i. La demandada alegó, de manera sintética, que no habían sido probados los daños que le ocasionó a la actora Romina Moretti, el no tener el vehículo.

La demandante, por su parte, había señalado que debido a la actividad que realiza, el automóvil es muy necesario. Señaló que trabaja en un hospital en el Partido de San Martín con una carga de 36 horas semanales, en el Jockey Club de San Isidro los sábados de 7 a 12 y,en forma particular, asistiendo pacientes en su domicilio. Agregó que al no contar con un auto, debió utilizar medios de transporte público y privado (taxis y remise).

La anterior sentenciante condenó al pago de esta arista indemnizatoria, hasta alcanzar la suma reclamada por la actora en la demanda ($4.500).

ii. La privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado (CNCom., Sala B, in re: «Ramos de Ganbino, Noemí Cristina c. Empresa de Transportes Martínez, línea 234 int. 30 y otros», del 30.3.94; in re: «Sobrero Julio c. Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s. ordinario», del 18.10.2006).

Y, a criterio de esta Sala (in re: «Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional de Seguros S.A. s/ ordinario», del 4.5.2010; in re:»Cataldo Federico Francesco c/ Peugeot Citroen Argentina SA s/ ordinario» , del 15.7.2010; entre otros), lo cierto es que la mera indisponibilidad material -y jurídica- del rodado a raíz del obrar ilegítimo de la reclamada, configura por sí un daño indemnizable (CNCom., Sala C, in re: «Grosso Juan c. HSBC La Buenos Aires Cía. de Seguros s. ordinario, del 19.4.2005; in re: «Rodríguez Edrulfo c. Guini Automotores s. sumario», del 5.4.2005; in re: «Zamoratte Raúl Alberto c. Círculo de Inversores S.A. s. ordinario» del 18.3.2003), pues produce una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que no requiere ser probada (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065; y conf. CNCom., Sala B, fallo citado; CNCom., Sala D, in re: «Toneguzzo Honorio c. Columbia S.A. de Seguros s. Ordinario», del 21.9.2006; CNCom., Sala E, in re: «Aquino Oscar c. Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. s. ordinario», del 22.8.2006).

Por donde la invocada carga probatoria no apunta ya a la demostración de la configuración del daño en sí mismo, que surge de la mera indisponibilidad del bien, sino que cobra relevancia a los efectos de determinar la trascendencia económica de la indemnización. La omisión de esta carga acreditativa, en todo caso, derivará en la aplicación del Cpr. 165 que en estos supuestos somete la determinación del quantum al prudente arbitrio del sentenciante (arg. Cpr. 165).

Al analizar esta cuestión relativa al alcance cuantitativo del resar cimiento, no puede soslayarse que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer.Y todo ello, sin duda le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (esta Sala, in re: «Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Grales. S.A. s/ ordinario», 30.11.2010).

Tampoco puede obviarse que la falta de uso del vehículo ciertamente significa ahorro puesto que no se han afrontado los costos propios de su mantenimiento (v.gr. combustible, seguro, impuestos, cochera, etc.); aspecto que, por aplicación del principio compensatio lucri cum damno, habrá de influir en la indemnización otorgable, para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro a favor del damnificado.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos y siguiendo la pauta rectora del Cpr. 165, juzgo razonable confirmar la indemnización correspondiente a este rubro ($4.500).

(d) Lucro cesante

Resta, entonces, analizar la queja esbozada por la apelante contra la admisión de esta pretensión resarcitoria. Su escueto argumento se basó en la falta de prueba de la ganancia dejada de percibir.

Señalaré el marco teórico referido a este concepto. El rubro lucro cesante indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho, es decir título, al tiempo en que acaece el eventus damni (conf. autor cit.: «El Daño en la responsabilidad civil», pág. 48, Ed. Astrea, 1982).

En el mismo sentido Mosset Iturraspe (conf. «Responsabilidad por daños», T. 1, pág. 153) denomina lucro cesante «a la utilidad o ganancia abierta y no puramente eventual o hipotética, de la cual es privada la víctima». Es así que requiere de la prueba de la actividad alegada, para así resarcir la pérdida concreta de las ganancias.

En igual sentido tiene dicho la jurisprudencia que:»ante la dificultad de su determinación, éste queda sujeto al prudente arbitrio judicial, valorando cada caso en forma particular (P.S. 1996 .II- 285/289, Sala IICC0002NQ, CA 1006 RSD-285-96 S 2-5-96, in re «Mendez Gonzalez, José Dolores c/ Arioni José Rubén s/ daños y Perjuicios»).

En el caso concreto, la actora Romina Moretti afirmó que a mediados de abril tuvo que rechazar una oferta laboral en la Municipalidad de Malvinas Argentinas como médica clínica, con una carga horaria de 24 hs. semanales y una remuneración de $5.000. Recién en el mes de Agosto, cuando contó con movilidad propia que le permitiera cumplir con ambos trabajos, pudo ingresar en el trabajo referido.

La Municipalidad de Malvinas Argentinas informó que la Dra. Romina Moretti brindó prestaciones como médica pediatra desde julio de 2009 hasta Abril de 2010, agregando que en el año 2009 la remuneración era de $5.000, acorde a la efectiva prestación brindada -v. fs. 328-.

Los inimpugnados testimonios recolectados en autos corroboran lo afirmado por la demandante. En tal sentido, afirmaron que la Sra. Romina Moretti «estaba sin poder desarrollar trabajos laborales por falta de movilidad y cicatrices en la cara…sé que se vio privada de trabajar ahí en Malvinas Argentinas…la oferta del municipio fue en marzo y recién comenzó a trabajar en agosto…» (testimonio de Verónica Daniela Guerra, fs. 330).

Por ello y en los términos del art. 165  del Cód. Proc., considero prudente y apropiado reducir la indemnización fijada por el anterior sentenciante a la suma de $12.500, por los salarios que no pudo percibir desde mediados del mes de Abril hasta Julio de 2009, según lo informado por la empleadora.

4.Finalmente, cabe señalar que no corresponde pronunciarse respecto de los accesorios que deben adicionarse sobre los rubros indemnizatorios ni la fecha de mora fijada por la magistrado de grado para su cómputo, pues nada dijo la apelante en su recurso.

V.- Conclusión

Por lo expresado supra, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponde confirmar sustancialmente la sentencia de fs. 382/399, con las modificaciones de los puntos (b) y (d) del acápite 3 del Considerando IV. Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (cfr. art. 68).

La Dra. Tevez dice en disidencia parcial:

Adhiero en lo sustancial al voto de mi distinguido colega Dr. Ojea Quintana. Disiento, empero, sólo en un aspecto conceptual: aquel referido a que el daño moral debe ser entendido en una doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y, como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder.

Ello pues, tal como precisé al emitir mi voto el 4.05.10 en la causa «Cantero Delia Noemi c/ Berkley International Seguros S.A. s/ Ordinario»(expediente nº 21531/03), reiteraré aqui que me inclino por considerar que se trata exclusivamente de una reparación del daño sufrido por el damnificado.

Me explico. Sabido es que el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación «in natura», en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero.

El art. 1083 del Cciv. establece que «el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero».

Así, siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en un obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea reestablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esta diferencia constituye, en principio, el daño resarcible (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 143).

La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068, 1069 , 1077 , 1079 , 1082  y 1109  del CCiv.

En este sentido, no veo que la reparación a las «modificaciones disvaliosas del espíritu» (Pizarro, Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», J.A., 17.09.86) presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil.

Acótese que la ley al referirse el daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522 , 1077, 1078, 1079, 1081 , 1109, 1110  CCiv) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, «Orgaz, Alfredo, «El daño moral:¿Pena o reparación?, ED 79-857).

En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio.Tanto más a poco que se advierta la procedencia de otorgar -en forma independiente a los daños que revisten estricta naturaleza reparatoria- otros montos económicos que solo tienen por objeto sancionar la conducta del responsable, como sería el caso de los «daños punitivos» (art. 52 bis  ley 24.240). Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 184: 52; 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117 ; 325:1156 ; 326:847 ; 327:5991 ; 328:4175 ; 329:2688 ; 329:3403 ; 329:4944 ; 330:563 ; etc.).

Así es que con tal salvedad, adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Ojea Quintana.

El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro adhiere al voto del vocal preopinante, por razones análogas a las por él expuestas.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Juan Manuel Ojea Quintana

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena – Secretaria –

Buenos Aires, 19 de junio de 2012.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) confirmar sustancialmente la sentencia de fs. 382/399; b) modificar los puntos (b) y (d) del acápite 3 del Considerando IV; c) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (cfr. art. 68).

Notifíquese.

Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial), Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro. Ante mí: María Florencia Estevarena.

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

María Florencia Estevarena – Secretaria –

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