Fusión de sociedades a las que se les reconocen efectos impositivos a pesar de no haberse cumplido en tiempo con la inscripción.

Partes: Frigorifico Paladini S.A. c/ A.F.I.P. s/ demanda

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 4-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73836-AR | MJJ73836 | MJJ73836

Se reconocen los efectos impositivos de una reorganización societaria en la cual se fusionaron dos sociedades desde que fue informada por nota a la Administración Federal de Ingresos Públicos a pesar de no haberse cumplido temporáneamente con la correspondiente inscripción.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda presentada quedando firmes los efectos impositivos de la reorganización societaria efectuada, conforme las declaraciones juradas presentadas originalmente, debiendo el Fisco reintegrar en su caso los montos pagados en exceso en virtud de que la actora presentó una nota a la AFIP comunicando el proceso de reorganización de una sociedad absorvida y otra absorvente, calificando la operación como un fusión por absorción .

2.-El art. 116  de la ley 11683 (t.o. 1998) establece la aplicación supletoria de la ley 19549, cuyo art. 1°, inc. c) , consagra el principio de formalismo moderado o informalismo a favor del administrado, el cual se deriva que no existen estructuras sacramentales para los planteos de los particulares efectuados en sede administrativa, por lo cual la mera circunstancia de que la actora no haya comunicado desde el inicio de su reorganización bajo la forma del art. 77, inc. c) , de la ley del tributo, sino que tal notificación fue hecha con posterioridad y en el marco de un recurso de apelación no debe resultar fatal para su derecho ni obsta a que el funcionario actuante -o el juez interviniente, en su caso- brinden adecuada respuesta, aplicando las normas vigentes a los hechos y antecedentes obrantes en la causa.

3.-Si se considera que el apelante comunicó también su reorganización bajo la forma del art. 77, inc. c), al interponer el recurso de apelación en sede administrativa y que el ente recaudador no ha invocado precepto alguno que imposibilite reconocer efectos jurídicos en esos términos, la negativa a atender la concreta aplicación de ese precepto al caso, demuestra un excesivo apego a las formalidades de los procedimientos, y un injustificado rigor formal, incompatible con el derecho de defensa y con un adecuado servicio de justicia.

4.-Ha sido la propia AFIP quien ha constatado que no existen divisiones físicas entre las instalaciones de ambas empresas, contando con una única puerta de entrada de animales vacunos y porcinos, una sola sala de calderas para toda la planta, un único edificio de oficinas y un único sistema contable e impositivo.

5.-De los elementos aportados, de las propias manifestaciones de la responsable del asunto y de la verificación practicada, surgiría que esta fusión, independientemente de la fecha de su inscripción, data de mucho tiempo atrás y, en tal caso, la misma debió ser comunicada a la AFIP con anterioridad.

Fallo:

Rosario, 4 de junio de 2012.-.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° 3173-C “FRIGORIFICO PALADINI SA c/ A.F.I.P. s/ Demanda”, (n° 84.399 del Juzgado Federal N° 1 de Rosario), del que resulta:

Mediante fallo del 2 de marzo de 2011 la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia de la Sala “A” de este Tribunal dictada mediante Acuerdo N° 728/07 (fs. 276/280) y consideró que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en el dictamen de la Procuradora Fiscal (fs. 387/389vta.), a cuyos fundamentos remitió declarando procedente el recurso extraordinario y devolviendo los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí decidido (fs. 390).

En atención a que corresponde dictar un nuevo pronunciamiento por parte de esta Cámara siguiendo los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 396), fueron recibidas las actuaciones en esta Sala “B” y se dispuso que pasen los autos al Acuerdo (fs. 398), quedando los mismos en condiciones de resolver. (fs. 399).

La Dra. Vidal dijo:

1°) Al resolverse esta causa, mediante el fallo de primera instancia n° 155 del 4 de setiembre de 2006, se rechazó con costas la demanda de impugnación de acto administrativo -anulación de la resolución N° 65/03 (DI RR02) y del acto del 4/11/02- y el reintegro de lo pagado y sus accesorios, promovida por el Frigorífico Paladini S.A. (fs.

134/151vta.) contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) por los fundamentos expuestos, entre éstos que no había quedado acreditado que el Frigorífico Villa Diego S.A. en los doce meses inmediatos anteriores a la reorganización por fusión, haya operado como frigorífico o realizado una actividad vinculada.

Que la actividad realmente declarada por el Frigorífico Villa Diego S.A. es la de “servicios inmobiliarios realizados por cuenta propia con bienes propios o arrendados” y del Frigorífico Paladini S.A.la de “elaboración de fiambres y embutidos”; que la AFIP a los efectos de poder evaluar la procedencia de la reorganización, debe estarse al objeto de la empresa absorvida y a la actividad declarada por ellas y que el principio de la realidad económica consagrado por los arts. 11 y 12  de la ley 11683, no resulta de aplicación ya que no se ha verificado que en los doce meses inmediatos anteriores, el Frigorífico Villa Diego S.A. haya operado como frigorífico o realizado una actividad vinculada (fs. 229vta./230).

2°) En el Acuerdo n° 728/07 la Sala “A” de este Tribunal – cuya modificación la Corte ahora ordena- había considerado que la actora requirió bajo la forma de una fusión entre dos empresas, afirmando que existía una actividad previa y prolongada de la absorvida en el ramo frigorífico o vinculado, y que la citada (Frigorífico Villa Diego S.A.) había declarado tal actividad como inexistente ante la misma autoridad de aplicación que debía resolver la inclusión (fs. 280).

Asimismo, destacó el Acuerdo que la referencia que el derecho tributario realiza a determinada figura del derecho privado (fusión) sujetándola a ciertas consecuencias de imposición (beneficios) no implica referencia a toda otra figura de parecido contenido económico.

Que en cuanto al principio de realidad económica, no se da en el caso de que el contribuyente haya utilizado una vía jurídica inadecuada, y que no se compadezca con su intención real, que por el contrario ha existido una fusión en términos civiles. Finalmente, rechazó la apelación (fs. 276/280vta.).

3°) En los fundamentos dados en su dictamen por la Procuradora Fiscal, compartidos por la C.S.J.N. al dejar sin efecto el Acuerdo n° 728/2007, se expresó que la actora presentó el 17 de enero de 2002 una nota a la AFIP, a fin de cumplir con la resolución general (DGI) 2245, comunicando el proceso de reorganización del Frigorífico Villa Diego S.A.(absorvida) y el Frigorífico Paladini S.A. (absorvente), calificando la operación como un “fusión por absorción”.

En respuesta, la Agencia Sede Rosario de la DGI-AFIP rechazó en su aspecto formal la reorganización informada (fs. 17), siendo ello confirmado por resolución (DI RR 02) 65/03, del 18/12/03, agotando la vía administrativa y originando la promoción de los presentes.

En éste último acto administrativo se expresó que el contribuyente había inicialmente comunicado a la AFIP su reorganización como “fusión por absorción” (art. 77, inc. a , de la ley del impuesto), por lo cual no correspondía su análisis como “conjunto económico” (art. 77, inc. c, de la ley) en los términos solicitados posteriormente en el recurso de apelación que había presentado contra la primera resolución (fs. 30, segundo párrafo).

4°) No obstante ello se destacó que, debe tenerse presente que el art. 116  de la ley 11.683 (t.o. 1998) establece la aplicación supletoria de la ley 19.549, cuyo art. 1°, inc. c) , consagra el principio de formalismo moderado o informalismo a favor del administrado, del cual se deriva que no existen estructuras sacramentales para los planteos de los particulares efectuados en sede administrativa (Fallos 308:633 y 315:1604), por lo cual la mera circunstancia de que la actora no haya comunicado desde el inicio de su reorganización bajo la forma del art. 77, inc. c), de la ley del tributo, sino que tal notificación fue hecha con posterioridad y en el marco de un recurso de apelación (fs. 21) no debe resultar fatal para su derecho ni obsta a que el funcionario actuante -o el juez interviniente, en su caso- brinden adecuada respuesta, aplicando las normas vigentes a los hechos y antecedentes obrantes en la causa.

En efecto, si se considera que el apelante comunicó también su reorganización bajo la forma del art. 77, inc.c), al interponer el recurso de apelación en sede administrativa y que el ente recaudador no ha invocado precepto alguno que imposibilite reconocer efectos jurídicos en esos términos, la negativa a atender la concreta aplicación de ese precepto al caso, demuestra un excesivo apego a las formalidades de los procedimientos, y un injustificado rigor formal, incompatible con el derecho de defensa y con un adecuado servicio de justicia (arg. Fallos: 302:131; 304:326; 305:419; 310:2029, entre otros).

Lo expuesto tornó inoficioso el análisis efectuado respecto del cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 105, incs. I) y III) , del decreto 1.344/98 toda vez que ellos únicamente se exigen para los supuestos regulados en los incs. A) y b) del art. 77 de la ley citada.

5°) Por otra parte para denegar la aplicación del art. 77, inc. c), de la ley del Impuesto a las Ganancias a este caso, consistente en el incumplimiento de lo dispuesto por el primer párrafo del citado precepto, el que exige que la entidad continuadora prosiga, durante un lapso no inferior a dos años desde la fecha de la reorganización, con la actividad de las empresas reestructuradas, la Sala “A” basó esta afirmación en que el Frigorífico Villa Diego S.A. declaró como su actividad ante la AFIP la pres- tación de “servicios inmobiliarios” en lugar de la actividad frigorífica.

Sin embargo, el art. 73  de la ley 11.683 (t.o. 1960) – antecesor de la disposición bajo análisis- contempla la situación que resulta de una transferencia de bienes entre distintas sociedades o de la transformación y reorganización de sociedades, y consagra la idea del “conjunto económico” como generadora de determinadas consecuencias fiscales (Fallos: 272:258).

Esta cuestión de la existencia de dos sociedades diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro problema: el alcance del concepto de “realidad económica”, específicamente aceptado en la ley 11.683 (Fallos:286:97; 307:118), desprendiéndose de aquí la relevancia que la realidad económica posee en la evaluación de los requisitos exigidos en este tipo de procesos, en especial cuando se encuentra involucrado, como en este caso, un “conjunto económico”, a fin de conseguir que el sistema tributario no se transformara en un obstáculo para estos negocios, al darles el carácter de operación gravada e impedir de ese modo que, por razones de costo fiscal, se llevaran adelante reorganizaciones cuyo resultado podría ser el mejoramiento de la productividad (Fallos : 279:247).

Así corresponde señalar que ha sido la propia AFIP quien ha constatado que no existen divisiones físicas entre las instalaciones de ambas empresas, contando con una única puerta de entrada de animales vacunos y porcinos, una sola sala de calderas para toda la planta, un único edificio de oficinas y un único sistema contable e impositivo, razón por la cual los inspectores concluyeron que en las instalaciones del Frigorífico Villa Diego S.A. se realiza actividad de frigorífico (acta de fs. 11/14; 178vta. y 180).

Por otra parte, el Servicio Nacional de Sanidad Animal transfirió el 16/12/94 a Frigorífico Paladini S.A. la habilitación de Frigorífico Villa Diego S.A. y estableció que las actividades desarrolladas por ambas empresas llevarían como única denominación “Establecimiento Oficial N° 1.130 -Frigorífico Paladini S.A.” (resolución 1.482, obrante a fs. 38/39, también consignada en el acta de fs. 11/14).

6°) Por último, la Corte Suprema reconoció particular relevancia a lo afirmado por la propia resolución administrativa recurrida, en la que se expresó: “Que cabe señalar que de los elementos aportados, de las propias manifestaciones de la responsable del asunto y de la verificación practicada, surgiría que esta fusión, independientemente de la fecha de su inscripción, data de mucho tiempo atrás y, en tal caso, la misma debió ser comunicada a este Organismo con anterioridad” (fs.34).

De allí entonces que el propio ente recaudador reconoció que Frigorífico Villa Diego S.A. y Frigorífico Paladini S.A. actuaban desde “mucho tiempo atrás” como úni ca empresa, realizando la misma actividad, bajo una habilitación única, emitida por el organismo nacional con competencia en la materia.

Así se recordó que en la organización o transformación de sociedades prevista por la ley 11.682 se atribuye importancia al hecho económico frente a las formas, a la titularidad en el dominio del capital, a la dirección conservada del ente, etcétera, para evaluar si subsiste la misma empresa (conjunto económico) (Fallos: 282:445).

7°) En mérito a estos conceptos corresponde atender a los agravios de la apelante y hacer lugar a la demanda presentada anulando la Resolución N° 65/03 (DI RR02) del 18/12/03 dictada por el Director General de la RR II y el acto administrativo del 4/11/2002, quedando firmes los efectos impositivos de la reorganización efectuada, conforme las declaraciones juradas presentadas para el período 2002, originalmente (fs. 149vta.), debiendo el Fisco reintegrar en su caso los montos pagados en exceso, con más los intereses que resulten aplicables conforme la normativa respectiva desde la promoción de la demanda y hasta el efectivo pago, practicándose planilla al efecto. Las costas de ambas instancias se imponen a la accionada vencida (Art. 68  del C.P.C.C.N.).

Los Dres. Bello y Toledo adhirieron a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, S E R E S U E L VE:

I) Revocar la sentencia de primera instancia n° 155 del 4 de setiembre de 2006 , obrante a fs.225/230vta. II) Hacer lugar a la demanda incoada por “Frigorífico Paladini S.A.” contra la AFIP por impugnación judicial de actos administrativos siguiendo el criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 387/390, como se dispone en el Considerando Séptimo de este Acuerdo. III) Imponer las costas en ambas instancias a la accionada vencida (Art. 68 del C.P.C.C.N.). IV) Regular los honorarios de los profesionales interviniente en la Alzada en un 35% a la actora y un 25% a la demandada. Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (Expte. n° 3173-C).

Fdo.: Elida Vidal – Edgardo Bello – José G. Toledo (Jueces)- Nora Montesinos (Secretaria).-

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