El Gobierno de la Ciudad debe indemnizar a la actora que, con motivo de un pozo, tropezó y se cayó cuando se disponía a cruzar la senda peatonal.

Partes: Bell Patricia Matilde c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 3-jul-2012

Cita: MJ-JU-M-74324-AR | MJJ74324 | MJJ74324

 

Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el accidente sufrido por la actora en ocasión en que se disponía a cruzar por la senda peatonal cuando tropezó y cayó con motivo de un pozo, pues la demandada incumplió con sus obligaciones emergentes de su carácter de dueño de la acera.

Sumario:

1.-Corresponde atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad demandado por el accidente sufrido por la actora en ocasión en que se disponía a cruzar por la senda peatonal cuando tropezó y cayó con motivo de un pozo, toda vez que, si bien la actora no acompañó prueba documental de la atención inmediata recibida luego del accidente, no es menos cierto que existen suficientes elementos que corroboran la versión de la reclamante y que permiten tener por probado el hecho con motivo de la existencia de dos pozos en la senda peatonal ubicada en la intersección de las calles por las que se disponía a cruzar.

2.-Cabe atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el accidente sufrido por la actora, toda vez que ha quedado acreditado el mal estado de la calle y con ello, el incumplimiento del referido deber por parte de la demandada, pues no mediando culpa de la víctima o alguna otra causal de exención de su responsabilidad, no existen motivos para liberar de responsabilidad al Estado local.

3.-La antijuridicidad del obrar de la demandada resulta palmaria en la medida en que no existen constancias en la causa de la que se permita derivar que ha cumplido con sus obligaciones emergentes de su carácter de dueño de la acera ni de su obligación de asegurar que las veredas tengan un razonable estado de conservación que no las convierta en una fuente de daños a terceros.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a 3 los días del mes de julio de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “Bell, Patricia Matilde c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, EXP 26.671/0, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Esteban Centanaro y Nélida Mabel Daniele. A la cuestión planteada el Dr. Esteban Centanaro dijo:

RESULTA:

1. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la demanda promovida a fs. 1/8 vta. por Patricia Matilde Bell contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (G.C.B.A.), a fin de obtener una indemnización que repare los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del accidente sufrido el 13/12/05. En tal sentido, sostuvo que circulando por la calle Charcas al 4100, cuando se disponía a cruzar Armenia por la senda peatonal allí existente tropezó y cayó con motivo de un pozo. Como consecuencia del infortunio padeció fractura tarso-metatarsal que afectó la base del 3º metatarsiano y el hueso cuneiforme medial. Por tanto debió someterse a una cirugía y la colocación de dos tornillos que luego (mediante otra intervención quirúrgica) fueron quitados. Finalmente aseguró haber quedado con trastornos de deambulación, atrofia muscular y osteoporosis localizada. Los rubros indemnizatorios solicitados consistieron en: a) Incapacidad física: $ 75.000; b) Daño moral: $ 50.000; c) Daño psicológico: $ 30.000; d) Tratamiento psicológico: $ 16.640; e) Gastos médicos, de farmacia y traslados: $ 1.500; f) Gastos de vestimenta: $ 100; g) Gastos de cirugía futura: $ 7.000; h) Lucro cesante – Pérdida de chance: $ 30.000; i) Daño estético: $ 20.000; j) Gastos de escribanía: $ 250.

2. A fs.42/57 vta. contestó demanda el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien básicamente negó la existencia del hecho, las consecuencias dañosas e impugnó los rubros por considerarlos improcedentes. En hipótesis, de tener por ocurrido el hecho, apuntó a la culpa de la víctima que operaba como eximente de responsabilidad.

3. A fs. 245/253 el magistrado de la anterior instancia dictó sentencia e hizo lugar a la demanda contra el G.C.B.A. En definitiva, admitió la existencia del hecho dañoso y el deber de policía incumplido ante el deterioro de la calzada que originó el accidente. Si bien encuadró la cuestión en la falta de servicio prevista en el art. 1112  del Código Civil, puntualizó que aún encuadrándose la cuestión en la responsabilidad objetiva pero derivada del art. 1113, de igual manera el Estado local resultaba responsable. En lo que respecta a los rubros indemnizatorios, hizo lugar al reclamo por incapacidad física sobreviniente en $ 21.000; gastos médicos, de farmacia y traslados: $ 700; daño moral (incluido el padecimiento espiritual): $ 3.000. No obstante, no consideró comprobados y conducentes los reclamos originados en la afectación del lucro cesante – pérdida de chance; los gastos de vestimenta y de escribanía.

4. Dicho pronunciamiento definitivo fue objeto de apelación por la parte actora y el GCBA a fs. 256 y 258, respectivamente.

4.1. A fs. 266/271 vta. expresó agravios la parte accionada. En síntesis: a) Sostuvo que no existían pruebas que permitieran tener por probado el hecho, los daños y la relación causal que se imputa. En tal sentido, refiere que no hay constancias de que las atenciones médicas fueran procuradas el día del supuesto accidente. b) Culpa de la víctima. Aseguró que, en hipótesis, la única responsable por el hecho fue la actora ante un presunto deambular imprudente, máxime cuando vivía próxima a la zona donde se habría producido su caída.No obstante, criticó la prueba testimonial puesto que se trató de vecinos de la accionante donde algunos, incluso, no presenciaron el evento dañoso. c) Finalmente, impugnó los rubros otorgados solicitando su rechazo o, subsidiariamente, su reducción.

4.2. Mediante el escrito de fs. 273/276 vta. formuló la crítica la actora. Allí postuló la insuficiencia de los montos en concepto de daño emergente; gastos médicos y de farmacia; daño moral; perjuicio psíquico y su respectivo tratamiento. Por último, se quejó de la fecha fijada para el cómputo de intereses que peticionó sea desde la ocurrencia del daño y solicitó la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina. Y, en auto que antecede, se elevaron los autos al acuerdo.

CONSIDERANDO:

5. Ahora bien, como previo a entrar en el análisis de aquello que fuera materia de recurso, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean “conducentes” para la correcta composición del litigio (conf. art. 310  del CCAyT y doctrina de Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros).

6. Delimitado el marco de los recursos, en forma preliminar, debe recordarse que, tal como se ha expuesto, la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad (conf. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, § 213, pp. 226/7; en el mismo sentido, Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, § 215, pp.153/4). Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a las de éstos últimos con el Estado. Es así que el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33 , 823 , 912 , 1112, 1117 , 1442, 1443 , 1502 , 1810, inc. 2º , 2185, inc. 4º , 2261, 2262 , 2339, 2340, 2341 , 2342, 2344 , 2415 , 2572 , 2575 , 2611 , 2637, 2639 , 2644, 2646 , 2738 , 2750 , 2839 , 3083 , 3545, 3545 , 3589 , 3879 , 3951  y demás concordantes.

7. A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa -la responsabilidad del Estado- no es posible soslayar la disposición contenida en el art. 43  del Código Civil, en cuanto establece que “[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado Nacional, las Provincias y los Municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: «De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos»”. Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la mal llamada ley 17.711 -también denominado decreto-ley-, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hechos ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal. La norma transcripta, conjugada con el art. 1113 del mismo texto legal, permite concluir en la responsabilidad del Estado (sea nacional, provincial o municipal) por los hechos de sus administradores, directores o dependientes (1º párr.), por los daños causados con las cosas (2º párr., 1ª parte) o bien por los derivados del vicio o riesgo de las cosas que se encuentran bajo su dominio (2º párr., 2ª parte). En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (conf. Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 12; conforme mis disidencias en autos “Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios”, EXP 5628, del 28/7/05 y “Fontana, Ariel c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios”, EXP 4961, del 16/8/05). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[l]a responsabilidad que fijan los arts. 1109  y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art.19  de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitu cional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (CSJN, Fallos: 308: 1118). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., en “Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial”, en Mosset Iturraspe, Jorge – Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 24).

8. Asimismo, tal como lo expusiera en los autos “Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A. (Dirección General de Obras Publicas) s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, EXP 5628/0, del 28/7/05, es sabido que, “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común” (art. 2340, inc. 7º, del Código Civil), en cuanto constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público, forman parte del dominio público municipal. Se ha sostenido que el dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y que es dentro de este último donde se enmarca el concepto de “calle”, que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza.Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la Administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica. De tal suerte que, en los casos en que la comuna es hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles y aceras, ello ocurre porque media la intervención de una “cosa riesgosa o peligrosa” que resulta, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (conf. Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra, en Bueres, Alberto J (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, comentario al art. 2340, § 1 i), pp. 74/5). En esa misma línea, se ha explicado que un pozo, una zanja, una excavación o una depresión -según las características- integran un todo que es el terreno, sea éste la vereda, la calzada o un inmueble cualquiera. En otras palabras, la irregularidad -cualquiera sea ella- que presente la vía pública constituye el vicio de la cosa (art. 2164 , Código Civil) y, si provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el art. 1113, 2º párr., 2ª parte, del Código Civil, en cuanto responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa (conf. Sagarna, Fernando A., “Responsabilidad por daños causados por pozo en la acera”, LLC 1999-C, p. 521). Y no puede dudarse que una calle con pozos, salientes, ondulaciones prominentes y otras deformidades, es intransitable o transitable con inconvenientes. Ahora bien, concretamente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art.2º  de la ley 19.987 dispone que “[s]on de competencia de la Municipalidad los asuntos que se refieren a: [.] g) La construcción y conservación de puentes, túneles, calles, calzadas, y demás obras públicas que se estimen convenientes; ejercer la respectiva competencia en las zonas marginales de los cursos de agua navegables o flotables; lo concerniente al alumbrado público; como así también determinar los casos y la forma en que se atenderá la construcción, conservación y reconstrucción de aceras, por parte de los propietarios frentistas; [.] l) el ejercicio del poder de policía en las materias de su competencia”. Teniendo en cuenta tales pautas normativas, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la concerniente al tránsito. En este sentido, ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma- en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º, incs. g] y l] de la ley 19.987) (CSJN, in re “Olmedo, Ricardo Luis c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 28/4/94, Fallos: 317: 834, y remisión a la causa: P. 73.XXIII, “Posse, José Daniel c/ Gobierno de la Provincia de Chubut y otra”, 1/12/92, Fallos: 315:2834). Es por ello que, al tratarse de un daño ocasionado “por el vicio o riesgo de la cosa”, la parte damnificada le basta con probar el daño sufrido y el contacto con la cosa riesgosa o viciosa del que aquél provino, pues con la reunión de esos extremos se encuentra presumida la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, quien, para eximirse o disminuir tal atribución, deberá acreditar la interrupción causal por parte de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, § 2626 y 2633, pp. 598 y 610, en el mismo sentido, CNCiv., Sala A, voto del Dr. Molteni en autos “Farina de Vaquero, Gladys Alejandra c/ Ledesma, Pablo Antonio y otros s/ daños y perjuicios”, L 270.095).

9. Plasmado lo anterior, cabe puntualizar que el Estado local intentó cuestionar la sentencia de grado donde se tuvo por probado el hecho dañoso, sus consecuencias, con motivo de la responsabilidad del Gobierno local.

9.1. A tenor de la prueba rendida cabe colocar de resalto la declaración del testigo Russo (vecino de la zona) a fs. 68 vta. En tal oportunidad sostuvo: “. Me acuerdo porque era un día medio nefasto un 13 de diciembre entre las 5.30 y 6, y estaba parado en la esquina. Hacía calor, cuando veo que pasa cruzando una señora y se cae. Tenía paso a su favor, pasaba por la senda peatonal, la levanto la señora estaba muy dolorida. . La llevé a su casa, ahí estaba el portero. Después la vi otra vez y me preguntó si le podía salir de testigo.” (cfr. fs. 68 vta.). Respecto de la ubicación del hecho sostuvo que fue en la esquina de “. Armenia y Charcas, los pozos están por Armenia” (cfr. fs. 68 vta.). Asimismo, reconoció las fotos acompañadas a fs. 10/13.Por otra parte, concatenada con lo expuesto por el testigo Russo, surge a fs. 69 la declaración del “portero” del edificio de la actora, quien manifestó que la actora había caído como consecuencia de unos pozos sobre la senda peatonal a intentar cruzar la calle Armenia. Pese a no haber sido testigo presencial, aseguró que “. un señor la levantó yo estaba en la puerta del edificio”. Por otro lado, reconoció las fotos obrantes en autos y aseguró que los pozos todavía existían para el momento de su declaración (cfr. fs. 69). Otra testigo de conocimiento lo fue María del Carmen Romero, quien vecina de la actora, tomó conocimiento del accidente sufrido y contó de qué manera asistió posteriormente a la demandante con motivo de su infortunio (cfr. fs. 68).

9.2. Por otra parte, a fs. 10/13 lucen las fotografías de la zona que fueran además certificadas por un escribano público. En tales imágenes se advierte la existencia de dos pozos sobre la senda peatonal con motivo de presencia de dos rejillas o tapas.

9.3. En otro orden, a fs. 174/175 y 194/203 lucen las constancias de la historia clínica de la actora. Si bien, con motivo de ella, la demandada cuestionó que la primera atención era del 21/12/05 cuando había declarado haberse accidentado el 13/12/05. En tal sentido, cuadra precisar que las constancias que acompañó CEMIC tienen que ver con el ingreso de Bell para una cirugía “programada”. No podría pensarse que con las constancias acompañadas se tratare de una actuación de urgencia cuando se dispuso reducción y osteosíntesis con colocación de dos tornillos. Además, en dicho protocolo de internación se dejó constancia del traumatismo sufrido en el pie con motivo de una caída en la vía pública de una semana atrás.De igual forma refirió la actora en dicho documento que (previo a la cirugía) había consultado un especialista que le había solicitado RX y TAC donde surgía “. solución de continuidad a nivel de base de 3º metatarsiano. Se decide cirugía. Médico de cabecera: Dr. R. Castelli.” (cfr. fs. 197 y vta.). Dicha conclusión también es corroborada por la documental presentada por la actora a fs. 20, donde un día antes de la cirugía (20/12/05) se acordaba un convenio de pago por la adquisición de dos tornillos canulados por una diferencia de costo no cubierta por su prepaga. Por otra parte, de la pericia traumatológica se advierte que el perito informa acerca de la atención por guardia en el CEMIC el día del accidente para ser “. derivada el día siguiente al Servicio de Traumatología. En dicho servicio se toma una tomografía computada por medio de la cual se diagnostica luxofractura de Lisfranc del pie izquierdo.” (cfr. fs. 145 y vta.). En función de lo relatado, si bien no se acompañó documental de la atención inmediata de la accionante luego del accidente, no lo es menos que existen suficientes elementos que corroboran la versión de la demandante y que permiten tener por probado el hecho con motivo de la existencia de dos pozos en la senda peatonal ubicada en la intersección de las calles Charcas y Armenia. En tal sentido, tratándose de un accidente originado “por el v icio o riesgo de la cosa”, la parte damnificada ha demostrado el daño sufrido y el contacto con la cosa riesgosa, pues con la reunión de esos extremos se encuentra presumida la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, quien, para eximirse o disminuir tal atribución debió acreditar la interrupción de la relación causal a partir de la culpa de la víctima o de un tercero que, claramente, no hizo.Por tanto, se ha generado la suficiente convicción acerca de la necesidad de confirmar la responsabilidad constatada por el sentenciante de grado.

10. Finalmente, despejado lo anterior, corresponde abordar conjuntamente los agravios de las partes con relación al tratamiento de los rubros cuestionados.

10.1. Incapacidad psicofìsica sobreviniente y tratamiento futuro: Al respecto cuadra apuntar que la indemnización por este rubro está diri gida a establecer la pérdida de potencialidades futu ras, causadas por las secuelas permanentes y el re sarci miento necesario para la debida recuperación, te niendo fundamen talmente en cuenta las condiciones perso nales del damnifi cado, sin que resulte decisivo a ese fin el porcen taje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluar se la disminu ción de bene ficios, a través de la comparación de las posibilidades anterio res y ulteriores. A tal efecto, no pueden compu tarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de acci dentes. En cambio, debe repararse en el aspecto labo ral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llam bías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Ci vil-Obliga cio nes, Tº IV-A, p. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obli gaciones, Tº III, p. 122; Borda, Guillermo A., Trata do de Derecho Civil-Obliga cio nes, Tº I, p. 150, núm. 149; Mosset Itu rraspe, Jorge, Responsabi lidad por da ños, Tº II-B, p. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carluc ci, Aída en Bellus cio-Zannoni, Código Civil Comen tado, Anotado y Concorda do, Tº V, p. 219, núm. 13; Alteri ni-Ameal-López Cabana, Curso de Obligaciones, Tº I, p. 292, núm. 652; CNCiv., Sala A, “Vega, Santiago Eduardo c/ Liniado, Guillermo Ernesto y otros”, 12/12/08, voto del Dr.Ricardo Li Rosi). Es cierto que la edad de la víctima y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de inca paci dad, constituyen valiosos elementos referencia les, pero no es menos cierto sostener que el resarcimien to que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturale za y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñir se a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmu las matemáticas o porcenta jes rígidos, desde que el juzga dor goza en esta materia de un margen de valora ción amplio (conf. CNCiv. Sala F, L-208.659, del 4/3/ 97, voto del Dr. Posse Saguier). Si bien el juez de grado involucró sólo el daño físico como “emergente”, dentro de este ítem deberá valorarse también el perjuicio psicológico y su respectivo tratamiento. Pues, como se ha dicho, los menoscabos físicos y psíquicos deben considerarse conjuntamente, pues el porcentaje incapacitante padecido por el damnificado repercute unitariamente en su persona, lo cual conduce a fijar una partida indemnizatoria que abarque tanto el aspecto físico como el psicológico (conf. CNCiv., Sala A, “Gómez, Gladys Raquel c/ Metrovías S.A.” , 29/11/07, voto del Dr. Hugo Molteni). Dicho lo anterior, del examen del perito traumatólogo surge como conclusión que, “. teniendo en cuenta que el proceso artrósico no es de gran magnitud, que sumados a la limitación de la pronosupinación del pie más el tarso giboso postraumático que presenta, al que además del factor estético se le deberá agregar el funcional por el uso de calzado ajustado más el factor edad, asignamos una incapacidad del 21% (veintiuno por ciento) permanente y definitiva.” (cfr. fs. 149). Por otra parte, la perito psicóloga y concluyó en la existencia de secuelas incapacitantes que estimó en un 20% (cfr. fs. 141). Sin embargo, advirtió la existencia de concausas que habían influido en la determinación de dicho porcentaje.Por ello, sostuvo que a tenor del “. despido laboral que fue objeto años atrás y la dolorosa agonía y muerte de su madre; con lo cual, probablemente lo adjudicable a su accidente sería un 10%, sin que haya reales posibilidades de corroborar esta hipótesis.” (cfr. fs. 141). En cuanto a la valoración de este medio probatorio no es ocioso recordar que el art. 384  del CCAyT establece que “[l]a fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en cuenta la competencia del/la perito/a, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los/las consultores/as técnico/as o los/las y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”. Son abundantes los fallos y coincidentes los fundamentos que los sustentan, al precisar que las conclusiones del perito no pueden ser dejadas de lado por el juez sin la previa exposición de las razones fundadas que estime adecuadas para desvirtuarlas. “El juez es soberano al sentenciar en la apreciación de los hechos, dentro de los cuales se encuentra el dictamen. Así lo interpreta unánimemente la doctrina judicial; pero [.] se le ha señalado una valla, pues deberá aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones” (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 690 y ss.). Con relación específica a las conclusiones que arriba la perito psicóloga vinculadas a la existencia de concausas, estimo ajustado y apropiado circunscribir el resarcimiento al 10% que la galena entendió como relacionado directamente con el accidente de marras. Por otra parte, la experta sugirió como tratamiento futuro la realización de terapias breves focalizadas por objetivo, “. 1º año bisemanal; 2º año, los primeros 6 meses semanales, los segundos 6 meses quincenales y tres meses más de seguimiento mensual.” (cfr. fs.141 vta.). A partir de lo descripto, de las condiciones personales de la víctima y de las facultades conferidas por el art. 148  del CCAyT, estimo que asiste razón a la parte accionante que las sumas otorgadas en primera instancia lucen como exiguas por lo que cuantifico el presente apartado resarcitorio en la suma total de Pesos Treinta y Cinco Mil ($ 35.000).

10.2. Daño moral: El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil Tº I, p. 271, núm. 243; Mayo, Jorge en Belluscio-Zannoni Código Civil Comentado Anotado y Concordado, Tº II, Buenos Aires, Astrea, p. 230; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil”, p. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, p. 223, núm. 55; CNCiv., Sala A, “Mastandera, Lorenzo Héctor c. Máxima AFJP S.A.”, 09/12/08, voto del Dr.Ricardo Li Rosi). Sin lugar a dudas, constituye una mortificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, p. 47). Siendo ello así, y como sostuve en anteriores oportunidades, para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto -es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente- y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica- y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido (conf. mi voto, Sala I, “Sandrini, Diego Leonardo c/ GCBA (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y Perjuicios”, expte., EXP 1934). Ahora bien, a partir de las lesiones constatadas, las secuelas incapacitantes y la necesidad de someterse a dos intervenciones quirúrgicas así como los padecimientos espirituales que pueden advertirse de la pericia psicológica y de la prueba testimonial, resulta claro que la actora debió soportar padecimientos morales que merecen su justa reparación. A tenor de lo expuesto y de las facultades conferidas en el art. 148 del CCAyT, encuentro ajustado elevar la suma otorgada en primera instancia a la de Pesos Diecisiete Mil ($ 17.000).

10.3. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados:Al respecto, cabe recordar que los gastos médicos, de farmacia y de tras lado no exi gen necesariamente, la prueba acaba da de su existen cia, si luego de las pericias técnicas se evi dencia su ocu rren cia a través de la naturalez a de las le siones ex pe rimen tadas y del tratamiento a que fuera so metida la damnificada. Sin embargo, este criterio amplio ne ce sita del apoyo del informe pericial o de las histo rias clínicas ori ginadas en los establecimientos hospi ta la rios intervinien tes, además de la propia índole de las lesiones y de su recu peración. Se ha entendido con frecuencia que los gastos médicos y de farmacia constituyen una consecuencia forzosa de un accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible, no requiriéndose, por ende, prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En efecto, los gastos de farmacia no siempre pueden ser suficientemente documentados. En el contexto descripto, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de prueba concreta y documentada de los gastos médicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuación con la importancia del tratamiento (conf. CNCiv., Sala E, 20/9/85, L.L. 1986-A-469; ídem, Sala F, 13/8/79, L.L. 1979-D-447). La presunción sobre la realidad del desembolso aun en defecto de prueba conlleva a la fijación judicial del monto pertinente, sobre la base de las circunstancias del caso. Así se ha dicho que para la determinación de los gastos farmacéuticos efectuados a consecuencia de un accidente, deben gravitar factores tales como:lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el artículo 165  de la ley ritual -art. 148 del CCAyT-. (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala IV, 30/4/82, E.D. 106-117). En otras palabras, la prueba de los gastos médicos y de farmacia no debe exigirse con un criterio riguroso y el juez se halla facultado para fijarlos razonablemente (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala III, 29/6/82, E.D. 106-118, S-142). Sin embargo, la valoración judicial debe ser severa y prudente cuando se carezca de demostración certera sobre la cuantía de los desembolsos (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños a las personas, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2003, p. 145). Tal presunción, aplicable a erogaciones de diversa índole, resulta rebatible por la prueba en contrario, cuya producción incumbe a quien alega la improcedencia del reclamo, contrariamente al curso natural y ordinario de las cosas. De todas maneras, ante la ausencia de toda constancia de dichos gastos, la indemnización debe otorgarse con prudencia, evitando que se configuren situaciones de enriquecimiento indebido (mi voto, Sala I, “Martín Hortal, Carlos Alberto c/ G.C.B.A. (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y perjuicios” , 8/03/04, Expte. 3868/0). Plasmado lo anterior, cabe recordar que la parte actora solicitó su elevación y la demandada su improcedencia y/o reducción. Por lo expuesto, teniendo en cuenta las lesiones padecidas y el razonable tiempo de recuperación y de los costos que las necesarias atenciones médicas, los medicamentos que necesariamente debió incurrir y correspondientes traslados, con fundamento en el art. 148 del CCAyT, se eleva la indemnización a la cantidad de Pesos Mil Quinientos ($ 1.500).

11.Por último, en lo que respecta al planteo de la fijación de la tasa de interés y su cómputo, cabe la remisión a lo resuelto por este Tribunal en los autos “Pereira do Amaral, Beatriz Susana c/ GCBA s/ daños y perjuicios” , EXP 23296/0 del 2/02/10. En consecuencia, deberá aplicarse a los montos reconocidos en este pronunciamiento desde la fecha del hecho dañoso (13/12/05) hasta el efectivo pago, un coeficiente que resulte del promedio de (i) la tasa de descuento de documentos comerciales a 30 días publicada por el Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva que publica el BCRA.

12. En cuanto a los gastos causídicos generados, atendiendo al resultado global obtenido, se imponen a la parte demandada perdidosa (art. 62  del CCAyT). En función de lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto condena G.C.B.A. pero elevando los rubros de conformidad con lo dispuesto en los considerandos 10.1, 10.2 y 10.3 a liquidar conforme la tasa de interés prevista en el considerando 11. Con costas al GCBA. A la cuestión planteada, la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo:

1. Coincido con lo expuesto por mi colega preopinante en su fundado voto y con la solución que allí propone, con excepción de lo señalado en los considerandos 6, 7, 8 y 9.3. último párrafo; respecto a los fundamentos de la responsabilidad del Estado.

2. En este orden de ideas, entiendo que no es atinente aplicar sin más las normas del Código Civil para los supuestos de responsabilidad del Estado. Es oportuno señalar que ciertas reglas del derecho civil constituyen una expresión de principios generales del derecho y, por lo tanto, no limitadas al derecho civil y válidas directamente para el derecho administrativo. En tal hipótesis, no se trata de una integración de normas, sino de la aplicación directa de aquellas que pertenecen a la parte general del derecho.Entre los principios generales se encuentran las normas sobre responsabilidad insertas en el Código Civil, que pueden aplicarse en el derecho administrativo en la medida en que sean compatibles con sus principios. En síntesis, el derecho administrativo toma los principios del derecho común, los adapta e integra con sus principios y normas. Se concluye así, que la responsabilidad del Estado se funda en una serie de principios específicos, substancialmente de derecho público y sólo en alguna medida en normas de derecho civil en virtud de que aquéllas forman parte de los estándares generales del sistema normativo. El derecho a la reparación nace por la conexidad o relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse. Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o no de cualquier órgano, debe restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales.En efecto, la premisa alterum non laedere tiene rango constitucional, lo que se explica en virtud de que ello preserva la seguridad jurídica porque pueden tenerse muchos derechos pero si otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser reparado, esos derechos no están asegurados y, consecuentemente, no son tales. Justamente, la seguridad jurídica implica que si existe una violación a un derecho tendrá respuesta por parte del Estado. Si esa respuesta no existe, si la violación del derecho no genera reacción del ordenamiento jurídico, quiere decir que no hay seguridad. La reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor justicia, del mismo modo que a los derechos humanos. “Fiorini ha sostenido también que las normas constitucionales presupuestan la responsabilidad estatal, en especial el artículo 100, que asegura la demandabilidad del Estado, y el artículo 16, sobre la igualdad ante la ley. ‘La demandabilidad estatal, consagrada en el artículo 100, y el tratamiento de igualdad sin privilegio, se extienden operativamente sin ninguna excepción. El Estado, que impone sanciones a los particulares ante el incumplimiento normativo, sería inconcebible que las excluya cuando se refieren a hechos, a conducta o actos provenientes del Estado. El principio de la demandabilidad implica el de la responsabilidad, que se extiende también a las constituciones y leyes provinciales por mandato del art. 31  C.N. [.] la responsabilidad reparatoria se encuentra implícita y expresa en varias normas constitucionales: artículo 15  (reparación por la ley que libere a los esclavos); 16 (toda carga del Estado debe imponerse por igual); artículo 17 (inviolabilidad de la propiedad:El daño irresarcible sería una aberración); artículo 19 (soberanía de la voluntad individual, mientras no afecte o perjudique a un tercero); artículo 28  (prohibición al legislador de alterar los principios y derechos consagrados, con normas reglamentarias); artículo 18  (inviolabilidad de la defensa de tales derechos). Y todo ello porque ‘La Constitución consagra la organización nacional para afianzar la justicia, que es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aquello que se sustrae o vulnera’ (María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1969).”

3. Asimismo, para que la responsabilidad del Estado resulte procedente, deben presentarse en el caso sus presupuestos. Los elementos del concepto clásico de este tipo de re sponsabilidad son: a) la existencia de un daño cierto, b) la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio; c) que ese daño haya sido ocasionado por o pueda ser imputado al funcionamiento (defectuoso) del servicio o accionar irregular del presunto responsable (relación de causalidad); d) antijuridicidad en el hecho u omisión dañosa, es decir, que haya existido un defectuoso o irregular funcionamiento del servicio, la llamada “falta de servicio” que produce el daño, o bien la verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño (CSJN, Fallos, 315:1026). Ahora bien, respecto a la imputación en autos de la responsabilidad del Estado, en primer término debe señalarse que las vías generales de comunicación -caminos, calles, plazas- ya sean urbanas o rurales, pertenecen al dominio público del Estado (art.2340, inciso 7º del Código Civil). Así la demandada, es titular de la vereda en la que se produjo el daño y ha incurrido en una omisión antijurídica en la medida en que no ha cumplido con la obligación de adoptar las medidas de precaución para evitar que transitar por la acera se constituya en un peligro para los ciudadanos.

En este orden de ideas, se ha señalado que el uso y goce de los bienes del domino público por parte de los particulares importa para el Estado -considerado lato sensu- la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que la demandada debió adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento que pudieran presentar (conf. causa “Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios”, del 1/12/1992). Sin embargo, en las presentes actuaciones ha quedado acreditado el mal estado de la calle y con ello, el incumplimiento del referido deber por parte del GCBA. En consecuencia, no mediando culpa de la víctima o alguna otra causal de exención de su responsabilidad, no existen motivos para liberar de responsabilidad al Estado local. Es que la antijuridicidad del obrar de la demandada resulta palmaria en la medida en que no existen constancias en la causa de la que se permita derivar que ha cumplido con sus obligaciones emergentes de su carácter de dueño de la acera ni de su obligación de asegurar que las veredas tengan un razonable estado de conservación que no las convierta en una fuente de daños a terceros. Por estas consideraciones, aunadas con lo expresado por mi distinguido colega preopinante, adhiero a la solución por él propuesta. En este sentido dejo expresado mi voto.

De acuerdo al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I) Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto condena G.C.B.A. II) Elevar los montos de los rubros indemnizatorios de conformidad con lo dispuesto en los considerandos 10.1, 10.2 y 10.3 a liquidar según la tasa de interés prevista en el considerando 11. Con costas al GCBA (art. 62 del CCAyT). Oportunamente habrán de regularse los honorarios de los profesionales intervinientes. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmantes:

Dr. Esteban Centanaro;

Dra. Nélida M. Daniele.

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