Si la prepaga no examinó al actor al momento de afiliarlo, no puede alegar luego la preexistencia de la enfermedad.

Partes: S. F. A. F. c/ Assal S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: M

Fecha: 28-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73918-AR | MJJ73918 | MJJ73918

Se ordena a la prepaga demandada indemnizar al actor por los daños sufridos ante la negativa de cubrir la intervención quirúrgica que le fuera prescripta, ya que si la prepaga no llevó a cabo un examen médico ni tomó en cuenta los antecedentes del actor al momento de afiliarlo, no puede alegar más tarde la preexistencia de la enfermedad.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la empresa de medicina prepaga y a la prestadora de servicios de salud demandadas a indemnizar al actor por los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte de la prepaga -en el caso, la prepaga denegó la cobertura de la cirugía de columna torácica requerida por el actor por considerar que provenía de una enfermedad preexistente, lo que tornaba nulo el contrato-; ello, toda vez que la prepaga afilió al actor sin haber llevado a cabo un examen médico y sin haber tomado en cuenta los antecedentes del accionante, de modo que la conducta de cancelar la cobertura resulta contradictoria con la anterior que suscitó confianza en el otro contratante, que posteriormente se vio afectado por la conducta de la prepaga y defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo.

2.-Corresponde modificar la sentencia de primera instancia, elevando la indemnización otorgada en concepto de daño moral, pues es evidente la pérdida del sentimiento de tranquilidad y seguridad que debió sufrir el actor, si se tiene en cuenta la naturaleza del contrato de que se trata el cual, precisamente, tiene en miras garantizar el derecho a la salud, a la integridad de la persona e, incluso, a la vida; de allí, entonces, la indudable angustia y aflicción que debió padecer el accionante al saberse sin cobertura y tener que afrontar por sus propios medios la operación que le había sido prescripta.

3.-El examen previo de admisión del afiliado constituye una carga para el demandado que, si se omite, impide que en el futuro pueda alegarse preexistencia de una enfermedad para excluirlo de la cobertura.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio del año dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “S. F., A. F. c/Assal S.A. y otro s/daños y perjuicios”, el doctor Posse Saguier dijo:

 

I.- El actor promovió la presente acción contra Administración Médica para la Salud S.A (ASSAL S.A.) y Cobertura Federal de Salud S.A. (COFESA S.A.) por el cobro de la cantidad de $182.020, más U$S8.000 -o la suma de pesos necesaria para adquirir dicha cantidad de dólares al momento del dictado de la sentencia-, por los daños ocasionados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte de la prepaga.

 

La sentencia de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda incoada contra ASSAL S.A., condenándola a pagar la suma de $39.592,54 por los rubros reclamados, con más sus intereses y las costas del proceso. Por otra parte, rechazó la demanda dirigida contra COFESA S.A., con costas en el orden causado, y rechazó la citación en garantía que efectuara ASSAL S.A. contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., con costas a la mentada codemandada.

 

Para resolver así, el a quo consideró que ASSAL S.A. no había probado los hechos en que fundamentó su defensa, ésto es, la falsa denuncia efectuada por el actor por cuanto, en su declaración, no había puesto en conocimiento de la accionada información de trascendental importancia para la evaluación del riesgo (ocurrencia de un accidente de fecha anterior que evidenciaría la preexisentencia de su enfermedad). Ello por cuanto de la pericia caligráfica se desprendió que la escritura, guarismos y firmas obrantes en el formulario de ingreso o declaración jurada de enfermedades no correspondían al patrimonio escritural del actor.En definitiva, el juzgador imputó responsabilidad a la emplazada por no requerir además el examen médico obligatorio previo a la suscripción.

 

Con relación a la no extensión de la responsabilidad respecto de COFESA S.A., el sentenciante advirtió que si bien esta codemandada había asumido la prestación de los servicios de asistencia médica, de farmacia ambulatoria y de odontología, etc., lo cierto es que para la práctica de una cirugía como la requerida se necesitaba la previa autorización de ASSAL S.A. que fue quien, en definitiva, denegó la cobertura.

 

En cuanto a la defensa opuesta por la aseguradora, el juzgador concluyó que como el tipo de cobertura contemplada por la póliza era la de responsabilidad civil profesional médica y además dentro de las exclusiones justamente se indicaba la de cualquier responsabilidad emergente del incumplimiento de algún convenio verbal o escrito, aquella excepción debía ser admitida.

 

Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor y la vencida quienes a fs. 1133/1137 y 1139/1144 expresaron agravios, cuyos traslados fueron respondidos por la citada en garantía a fs. 1153/1155 y 1157/1158, respectivamente.

 

II.- Responsabilidad:

 

El letrado apoderado de ASSAL S.A. refiere en su memorial que su mandante, de buena fe, había tomado como cierta la declaración jurada del actor, cuya rúbrica a posteriori fue considerada como impropia. Partiendo de esa base, explica que la medicina prepaga tiene un régimen que constituye la esencia de esa modalidad, ésto es, cubrir aquellas patologías que se generen a futuro, y nunca las precedentes ni las vigentes a la contratación.Indica que según la historia clínica, el actor necesitaba recurrir a una cirugía de columna torácica como consecuencia de una patología preexistente producida por un politraumatismo relacionado con un accidente sufrido el 25 de mayo de 1996, fecha claramente anterior a la de afiliación (23 de marzo de 2000). El letrado manifiesta que su poderdante entendió que, de conformidad con lo dispuesto por la ley 24.754 , aquellas enfermedades preexistentes al vínculo contractual y no declaradas, no gozaban de cobertura; que como la preexistencia de una enfermedad tornaba nulo el contrato, su mandante creyó apropiado articular su decisión de deslindar la atención del ahora demandante. En resumen, apreció que, sobre la base de considerar válida la firma inserta en el formulario de adhesión, el actor había omitido cumplir con su obligación de denunciar la preexistencia de una patología, extremo que tornaba aplicable la exclusión de cobertura.

 

El agravio no resiste el menor análisis.

 

En el caso, es contundente y no resulta materia de agravio la conclusión que arrojó la prueba pericial caligráfica en cuanto que la firma inserta en la solicitud de ingreso en el que se declaró que A. S. F. se encontraba en buen estado de salud, no es de su autoría.

 

Pero además en dicho formulario surge, en su parte final, que la solicitud se aprobaba “ad referendum” de las consideraciones que la auditoría médica de la mutual pudiera determinar (v. copia certificada obrante a fs. 165).

 

No existe constancia en autos, ni tampoco lo alega el apelante, que el referido control haya sido llevado a cabo.

 

El examen previo de admisión del afiliado -cuestión de la que no se hace cargo el recurrente en sus agravios-, además de encontrarse previsto en la solicitud de ingreso, constituye una carga para el demandado que, si se omite, impide que en el futuro pueda alegarse preexistencia de una enfermedad para excluirlo de la cobertura (conf.conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daños, Traslado de los riesgos al consumidor, punto III D).

 

De lo contrario, se trasladaría al afiliado una carga que es propia de la empresa quien, en definitiva, es la que debe fijar con precisión el alcance de la cobertura asumida mediante una revisación médica previa (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Medicina prepaga: cláusulas abusivas y traslado de riesgos al consumidor”, JA 1993-II, pág. 889).

 

Es sobre el empresario sobre quien, por encontrarse en mejores condiciones que el usuario, recae la obligación de delimitar específica y concretamente el alcance de la prestación y la extensión del riesgo que cada una de las partes asume.

 

Es decir, el apelante omitió el cumplimiento de una diligencia exigida no sólo por la naturaleza de las circunstancias sino además por el proceso de admisión implementado por él para establecer el rechazo de la solicitud o bien las limitaciones a la cobertura.

 

Esa omisión es la que, luego, torna arbitraria e ilegal la posterior decisión de declarar nulo el contrato de medicina prepaga y de cancelación de la cobertura.

 

En efecto, cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (art.902 del Código Civil).

 

Esta regla, referida al mayor grado de imputación de las consecuencias posibles de los hechos, obliga a juzgar con mayor estrictez la conducta de quienes, tal como sucede en el caso con el ASSAL S.A., por su situación en la sociedad, es dable exigirle un mayor grado de previsibilidad.

 

En ese sentido y más allá de la validez del formulario de ingreso, lo cierto y concreto es que la quejosa afilió al actor a su servicio de atención médica, sin siquiera haber llevado a cabo el aludido examen médico (etapa contemplada por el propio demandado dentro del proceso de incorporación al referido plan) y sin haber tomado en cuenta los antecedentes del accionante que, como bien dice el juzgador, pudieron haber sido advertidos con la sola solicitud de la historia clínica a la anterior prepaga.

 

De modo que la conducta de cancelar la cobertura resulta contradictoria con la anterior que suscitó confianza en el otro contratante, que posteriormente se vio afectado por la conducta de la prepaga y defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. Esta prohibición de ir contra los propios actos es una derivación directa e inmediata del principio de la buena fe (cfr. Bianchi, Tomas Enrique e Iribarne, Héctor Pedro, “El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet” pub. E.D. T. 106, pág. 857, cap. VIII; Nolfi, Luis María – Camps, Carlos Enrique – Nolfi, Martín Miguel, “La doctrina de los propios actos como garantía de la solidaridad social”, LA LEY, 1996-B, 785; CNCiv., Sala F, “Vieyra, Rafael Eduardo c. Plan de Salud Hospital Británico de Buenos Aires”, del 12/5/2006, cita La Ley online AR/JUR/2738/2006).

 

En síntesis, las consideraciones antes apuntadas llevan a concluir que la accionada no puede alegar la preexistencia de la enfermedad del actor como fundamento de la exclusión de cobertura y así eximirse de la responsabilidad que le cabe (art.512 del Código Civil).

 

Por estas consideraciones es que propongo al acuerdo la desestimación de la queja y la confirmación de la sentencia sobre el particular.

 

III.- Falta de legitimación pasiva:

 

La codemandada ASSAL S.A. critica que no se le haya hecho extensiva la condena a la aseguradora HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.

 

Sostiene que el riesgo objeto del reclamo de autos se encuentra cubierto por lo que la compañía de seguros debería afrontar el resarcimiento objeto de la condena.

 

Insiste en el hecho que se considere lo estatuido en la clásula 497 de la póliza: el asegurador cubre también la responsabilidad civil del asegurado, emergente de su incumplimiento, o de.y que produzca daños físicos y/o psicofísicos y/o muerte a pacientes y/o cualquier persona que requiera sus asistencia médica.

 

Ahora bien, tal como lo sostiene la aseguradora en su contestación de agravios de fs. 1157/1159, la incompleta transcripción que hace la apelante de la cláusula 497 de la póliza desvirtúa su correcta interpretación desde que ella se refiere a incumplimientos en el marco de la ley de ejercicio de la medicina y no a cualquier incumplimiento, como parece pretenderlo la quejosa (v. 289vta.).

 

Por lo tanto, resulta correcta la decisión del juzgador de admitir la defensa o puesta por la citada en garantía pues el objeto asegurado con ASSAL S.A. no abarcaba el supuesto de autos. Insisto, la cláusula en cuestión es clara en cuanto aseguraba el daño ocurrido a raiz de una mala praxis médica.

 

Todo ello me lleva a proponer al Acuerdo la desestimación de la queja y la confirmación de la admisión de la defensa introducida oportunamente por la citada de garantía.IV.- Los daños:

 

a.- Daño psicológico y tratamiento psicoterapáutico:

 

Mientras que para el actor la suma reconocida por este concepto resulta reducida ($10.000), la emplazada cuestiona la procedencia del rubro y del tratamiento y, en subsidio, pide su reducción.

 

En esta Sala se ha dicho que corresponde diferenciar el bien jurídico que puede verse afectado de sus consecuencias. La integridad psíquica forma parte de un derecho de la personalidad y es de carácter extrapatrimonial, debiendo ser encuadrado dentro del concepto de daño moral, pero si el desmedro que se sufre produce efectos patrimoniales, como lo son la incapacidad para la realización de una actividad productiva o el costo del tratamiento indicado para la recuperación, genera daños patrimoniales indirectos, que deben ser ubicados dentro de la figura de la incapacidad sobreviniente y, como tales, deben ser comprobados (conf. esta Sala exptes. N°96.295/01 del 20/3/07, 84.146/01 de 7/3/07, 116.826/01 del 22/2/07 y mi voto en los autos “Calla Jorge c/Latorre Jaime Martín Domingo s/daños y perjuicios”, R. 572.521 del 21/9/2011).

 

En el “sub lite” surge de la prueba pericial médica que A. F. S. F. sufre un trastorno de stress postraumático, que se encuentra en relación concausal con el padecimiento sufrido durante las vicisitudes previas a su cirugía, relacionadas con la postura adoptada por la prepaga, cuyas afecciones se proyectan sobre el desarrollo de sus actividades cotidianas, en la faz laboartiva-productiva, en lo social, familiar y de pareja. Los profesionales a cargo del psicodiagnóstico realizado dictaminaron que el stress postraumático sufrido resulta ser de segundo grado, con valoración de incapacidad potencial del 10 al 50%, siendo en este caso del 40%. Se valoró un 10% de incapacidad parcial y permanente como concausa, ya que la experiencia negativa sufrida en relación a su cobertura médica y la situación crítica de enfrentar solo su tratamiento, perjudicaron y empeoraron su cuadro psicológico, provocando un nuevo impacto en su psiquismo.Se recomienda un tratamiento psicoterapéutico de una sesión semanal por un lapso de un año (fs. 698/705).

 

En consecuencia, en coincidencia con lo decidido en la anterior instancia, habré de propiciar la admisión del rubro en análisis.

 

En cuanto al monto que pueda acordarse, cabe recordar que de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo estricto efectuado en base a la “expectativa de vida” que muchas veces surge de los dictámenes periciales pertinentes. Es que las indemnizaciones tabuladas, atendiendo rígidamente a los porcentajes de incapacidad, tienen su ámbito de aplicación específicamente en los procesos laborales por accidentes de trabajo. Si bien la edad de la víctima, sus expectativas de vida, porcentuales, etc. constituyen valiosos elementos referenciales, no lo es menos que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares que presente cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio.

 

En función de las consideraciones apuntadas, atendiendo a las condiciones personales de la víctima (de 45 años de edad al momento de los hechos, casado, dos hijos, de profesión ingeniero agrónomo), considerando que por más que el tratamiento psicológico reconocido no logre revertir las secuelas a la que alude el perito, de alguna manera ayudará a atenuar dichas dolencias, juzgo razonables las suma reconocidas por el juzgador en concepto de daño psicológico y tratamiento psicoterapéutico ($2.600) (art. 165 del Código Procesal).

 

b.- Daño moral:

 

El actor se queja por considerar exigua la suma reconocida en la sentencia de primera instancia ($8.000).

 

Se trata aquí de un supuesto típico de daño moral derivado del incumplimiento contracutual, previsto por el art.522 del Código Civil, cuyo resarcimiento procede teniendo en cuenta “la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso”.

 

La Sala F de esta Cámara -que integro-, a través del voto de mi distinguido colego Dr. Zannoni, ya tuvo oportunidad de señalar, en un caso de similares características al presente, “que para el afiliado el contrato de prestación de asistencia médica prepaga satisface un interés no patrimonial -la preservación de la vida y de la salud- que no es reductible a valoraciones preponderantemente pecuniarias, y ello aunque sean objetivamente patrimoniales las prestaciones exigibles a las partes de la relación.El incumplimiento imputable a la empresa que se ha obligado a prestar los servicios médicos importa para el afiliado un daño extrapatrimonial directo porque para éste la prestación incumplida atañe a un interés no patrimonial suyo, como lo es la cobertura de la salud, en sentido amplio (CNCiv., Sala F, causa libre n° 348.711 del 30/09/2002 y mi voto en los autos “Etcheverry, Roberto E. c. Omint S.A. de Servicios” del 7/5/2004, cita La Ley online AR/JUR/1765/2004).

 

Por otra parte, cuadra también recordar que la fijación del daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una ponderada discrecionalidad del juzgador (CNCiv., Sala F, en causas libres N° 109.079 del 16/09/1992; N° 71.635 del 19/03/1991, entre otras).

 

Ahora bien, resulta claro también que la suma a establecer por este rubro no colocará al actor en la misma situación que se encontraba con anterioridad al hecho que generó el daño.De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino de tratar de otorgar a la víctima cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida a fin de mitigar sus padecimientos.

 

En la especie, es evidente la pérdida del sentimiento de tranquilidad y seguridad que debió sufrir el actor, si se tiene en cuenta la naturaleza del contrato de que se trata el cual, precisamente, tiene en miras garantizar el derecho a la salud, a la integridad de la persona e, incluso, a la vida. De allí, entonces, la indudable angustia y aflicción que debió padecer el accionante al saberse sin cobertura y tener que afrontar por sus propios medios la operación que le había sido prescripta.

 

Por ello, considero que la suma fijada en la sentencia resulta reducida por lo que habré de propiciar su elevación a la suma de $15.000 (art. 165 del Código Procesal).

 

c.- Daño emergente:

 

El actor cuestiona que el Sr. Juez de grado hubiese pesificado los U$S8.000 que le fueran facturados en concepto de honorarios médicos, al cambio $1=U$S1.

 

Desde ya adelanto que la queja no es justificada.

 

Es que si bien en la factura emitida por el Dr. Horacio L. Sarramea se alude a la moneda estadounidense con relación a los honorarios del médico, lo es que la suma final de la factura de fs. 1098 fue fijada en pesos ($18.500) por lo que su agravio no puede ser atendido.

 

V.- Intereses:El actor cuestiona también la sentencia en cuanto al cómputo de los intereses que, en el caso del daño moral y psicológico, los estableció a una tasa del 6% anual a partir de la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha en que quedara firme, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

 

En cuanto a la fecha a partir de la cual deben computarse los réditos que corresponden a las indemnizaciones por daño moral y daño psicológico, soy de la opinión que debe admitirse la queja pero no con el alcance pretendido, es decir, que deberán calcularse no desde la fecha en la cual la codemandada ASSAL S.A. manifestó por carta documento la improcedencia de la prestación requerida (v. fs. 1077), sino desde la fecha en que el actor, dando respuesta a dicha rogatoria, intimó a la codemandada a cumplir con sus obligaciones contractuales (v. carta documento de fecha 13 de septiembre de 2001 de fs. 1080), por ser éste el hecho revelador de la constitución en mora de la emplazada.Por la tasa de interés, esta sala ya viene sosteniendo que cuando, como en el caso, la indemnización se ha fijado a valores actuales, a fin de evitar un enriquecimiento indebido no corresponde establecer la tasa activa desde el inicio.

 

En función de ello, dado que esta Sala entiende que los intereses deben aplicarse a una tasa del 8% anual desde la fecha del perjuicio, habrá de modificarse el decisorio computándose, en el caso del daño moral y del daño psicológico, aquella tasa desde la mora (13/09/2001) y hasta el presente pronunciamiento; y de allí en más y hasta el efectivo pago habrá de aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme lo previsto en la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martinez, Ladislaa c/Tte. Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios” del 20 de abril de 2009.

 

Por tanto, deberá modificarse este aspecto del fallo en ese sentido.

 

VI.- Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo elevar la indemnización otorgada en concepto de daño moral a la suma de $15.0 00 y modificar lo decidido en cuanto a la tasa de interés, que deberá liquidarse en los términos indicados en el considerando V en relación al daño moral y daño psicológico, confirmándola en todo lo demás cuanto decide y ha sido materia de agravios. Las costas de Alzada deberán ser soportadas por la parte codemandada vencida (art. 68 del CPCC).

 

La Dra. Mabel De los Santos adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. La Dra. Diaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 31 del RLJN (Ac. 34/77 y Ac.12/04 de la CSJN). Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo: Fernando Posse Saguier y Mabel De los Santos.Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

 

MARIA LAURA VIANI

 

Buenos Aires, junio de 2012.

 

Y Visto:

 

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Elevar la indemnización otorgada en concepto de daño moral a la suma de $15.000. 2) Modificar lo decidido en cuanto a la tasa de interés, que deberá liquidarse en los términos indicados en el considerando V en relación al daño moral y daño psicológico. 3) Imponer las costas de Alzada a la parte codemandada vencida. 3) Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia, para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

 

La Dra. Diaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 31 del RLJN (Ac. 34/77 y Ac.12/04 de la CSJN).

 

FERNANDO POSSE SAGUIER

 

MABEL DE LOS SANTOS

 

MARIA LAURA VIANI

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