Responsabilidad del médico a pesar de que el daño fuera inherente a los riesgos de la intervención por no informar debidamente al paciente.

Partes: B. R. A. c/ B. J. P. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: M

Fecha: 28-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73881-AR | MJJ73881 | MJJ73881

Responsabilidad del médico demandado por las secuelas sufridas por el actor tras someterse a una intervención, a pesar de que el daño fuera inherente a los propios riesgos de la práctica quirúrgica, pues no se informó debidamente al paciente de dichos riesgos, ni se estudiaron mediante elementos complementarios de diagnóstico los mayores riesgos involucrados en el caso.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declara la responsabilidad del médico codemandado por las secuelas sufridas por el actor tras someterse a una intervención quirúrgica, aunque circunscripta a la circunstancia de no haberse estudiado mediante elementos complementarios de diagnóstico los mayores riesgos involucrados en el caso y, especialmente, por no haber sido informado debidamente el paciente sobre los riesgos en cuestión, pues aun aceptando que el paciente haya firmado en el quirófano el consentimiento informado agregado, su suscripción en esa instancia no cumple el objetivo de constituir una declaración de voluntad suficiente, realizada luego de obtener información adecuada, máxime ante los graves riesgos involucrados.

2.-Asiste razón a los demandados apelantes al cuestionar que en la sentencia recurrida se haya tenido por probado que medió una maniobra intempestiva o exagerada sostenida o una postura prolongada del cuello en hiperflexión, pues de los nuevos elementos probatorios incorporados surge que es imposible realizar la operación de autos con el cuello del paciente en hiperflexión, debiendo hacerlo en hiperextensión y aun el consultor técnico de la parte actora alude a la hiperextensión del cuello, descartando implícitamente que mediara una hiperflexión, sindicada por el perito como causante del daño medular; por otra parte, existen circunstancias inherentes a los propios riesgos de la práctica quirúrgica que pudieron haber producido el daño que sufre el actor y no necesariamente la inadecuada manipulación del cuello y la cabeza del actor antes o durante la intervención quirúrgica.

3.-Si la causa del daño puede consistir en un riesgo propio de la práctica quirúrgica, no cabe presumir la culpa médica de la mera circunstancia de haber ingresado el actor al quirófano con movilidad en sus miembros y egresar con cuadriparesia.

4.-Corresponde confirmar la sentencia recurrida en cuanto rechaza la demanda contra la propietaria de la clínica donde se realizó el tratamiento de rehabilitación del actor, ya que no procede colegir la existencia de responsabilidad de la sola circunstancia de existir un registro deficiente en la historia clínica respecto de la limpieza de la herida, máxime cuando el médico tratante asistía a la clínica para ver diariamente a su paciente y fue quien retiró los puntos y advirtió la infección, especialmente cuando el perito médico ha establecido con certeza que ésta se produjo durante la intervención quirúrgica realizada en el sanatorio desde donde fue derivado el paciente para su rehabilitación.

5.-La pérdida de la posibilidad para el paciente de rechazar el acto médico ante la omisión de obtener su consentimiento podrá repercutir tanto en la esfera patrimonial como en la espiritual del paciente, dando lugar al resarcimiento de un daño patrimonial o de un daño moral, respectivamente.

6.-En materia de responsabilidad médica, la prueba de la culpa médica incumbe principalmente a la actora, sin perjuicio del deber de colaboración que pesa sobre los demandados a la luz de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, por tratarse los casos de responsabilidad médica de supuestos de prueba difícil.

7.-Los diversos elementos de prueba no constituyen compartimentos estancos: no puede examinarse ninguno sin hacer incursiones en los demás y cada uno reposa en mayor o menor medida sobre los otros, de manera que aparecen como elementos de un conjunto, que será el que dará la prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstrucción de los hechos.

8.-No procede dar prelación a un informe producido en términos generales, vale decir, sin analizar el caso concreto del actor ni su historia clínica, sobre el dictamen del perito que revisó al actor y estudió la prueba agregada en la causa.

9.-La queja del médico codemandado, relativa a que se dio indebida prelación a las conclusiones del perito sobre los dichos de los testigos, no resiste el análisis, en primer lugar, por cuanto las aludidas declaraciones testimoniales no contradicen concretamente las conclusiones periciales y, en segundo lugar, por cuanto naturalmente correspondía asignar mayor crédito científico a las conclusiones del perito, especialmente cuando uno de los testigos es compañero de trabajo del actor y el otro participó como ayudante en la intervención quirúrgica que es objeto de autos, circunstancias que si bien no restan todo valor probatorio a sus dichos, conducen a una apreciación más rigurosa de sus declaraciones.

10.-El médico debe informar sobre los riesgos previsibles de común ocurrencia, según las estadísticas, la experiencia médica habitual en la especialidad y las investigaciones existentes sobre el tema, teniendo en cuenta las condiciones de salud del paciente que lo hagan más propenso a sufrir determinado riesgo.

11.-Las falencias del consentimiento informado constituyen una cuestión cuya incidencia en la culpa médica debe ser resuelta en cada caso particular, teniendo en cuenta que la aceptación de los riesgos no importa tampoco un bill de indemnidad para el médico, pues no exonera de su responsabilidad por negligencia, ni puede considerarse como una autorización de someter al paciente a prácticas injustificadas.

 

Fallo:

 

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio del año dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos «B. R. A. c/B. J. P. y otros s/daños y perjuicios», la Dra. De los Santos dijo:

 

I. Que la sentencia de fs. 1392/1419 admitió la demanda promovida por R. A. B. y condenó a J. P. B., Galeno Argentina S.A. (titular del Sanatorio de la Trinidad) y Obra Social del Automóvil Club Argentino, a abonar al actor la suma de $225.000 en concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mala práctica en la prestación médico asistencial que imputó a los demandados, más los intereses a calcularse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina computables desde el 19 de abril de 2005, fecha de la intervención quirúrgica y del inicio de la discapacidad que sufre el actor. A su vez, hizo extensiva la condena a «Seguros Médicos S.A.» en los términos del artículo 118 de la Ley de Seguros y rechazó la demanda contra EGESAC SA. y la citación en garantía de «Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A.».

 

El actor apeló la sentencia de grado a fs. 1420 y expresó sus agravios a fs. 1451/1458, donde se quejó de lo decidido respecto del consentimiento informado, del rechazo de la demanda contra EGESAC y su aseguradora, así como de los montos indemnizatorios establecidos por considerarlos reducidos.

 

El doctor B. también apeló el decisorio a fs.1435 y al expresar agravios cuestionó la valoración de la prueba realizada en la sentencia y la responsabilidad que se le atribuyó. En forma subsidiaria se agravió de las elevadas sumas fijadas para resarcir el daño moral, el daño psicológico y la incapacidad física. También se quejó de lo decidido respecto de los intereses (fs. 1465/1496).

 

La codemandada Galeno Argentina SA expresó sus agravios a fs. 1499/1520, presentación donde criticó que se concluyera sobre la responsabilidad del demandado cuando ninguna falta médica se probó, cuestionó que se omitiera la valoración de prueba conducente y sostuvo que la sentencia es contradictoria y poco clara. Así se agravió de la procedencia de la acción y de los montos indemnizatorios.

 

Los traslados respectivos fueron contestados a fs. 1534/1558 por el actor, a fs. 1523/1528 por B. y a fs. 1530/1532 por la aseguradora «Prudencia».

 

En primer término y por razones metodológicas, me ocuparé de las quejas concernientes a la prueba y a la responsabilidad que se atribuye a los accionados y luego, en su caso, me pronunciaré sobre los restantes agravios expresados por los apelantes.

 

II. La valoración de la prueba de los hechos:

 

En Sr. Juez «a quo» concluyó, sobre la base del dictamen pericial médico practicado en autos, que existía responsabilidad del Dr. B. por un obrar negligente y culpable en el acto quirúrgico en tanto la compresión medular padecida por el actor habría sido consecuencia de una maniobra intempestiva o violenta en el acto quirúrgico y que, frente a las evidencias de un cuadro de cuadriparesia, la segunda intervención -que era urgente- fue realizada luego de 45 minutos, tiempo que excedió el prudencial para resolver la emergencia y evitar las secuelas que padece el actor.Sostuvo también que el consentimiento informado del actor no puede tomarse como una asunción de los riesgos propios de la intervención pues de la prueba resulta que no fue prestado con la adecuada antelación que permitiera al actor evaluar debidamente las ventajas y los riesgos de la práctica quirúrgica.

 

Conforme tales premisas el juzgador entendió que la falta atribuida al Dr. B. involucraba también la responsabilidad de Galeno Argentina S.A. (titular del sanatorio codemandado) y de la Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino. No así la de la codemandada EGESAC S.A., firma que explota la Clínica Santa Catalina, que es el centro de rehabilitación donde el actor fue derivado luego de padecer las consecuencias dañosas de la intervención quirúrgica y donde se diagnosticó una infección en la herida que hizo necesaria una posterior limpieza quirúrgica para su asepsia, por entender que los daños invocados por el demandante no derivaron de la actuación de la clínica de rehabilitación y por cuanto la producción de infecciones constituye una complicación posible y propia de la intervención practicada por B., sin que se hubiera acreditado que mediara una mala práctica al respecto.

 

El demandado B. cuestionó las conclusiones de la sentencia de primera instancia y se agravió sosteniendo que el Sr. Juez «a quo» se apartó sin fundamento de lo que surge de las declaraciones de los testigos Coll y Rudt y de lo informado por la Sociedad Argentina de Patología de la columna vertebral, para tomar por ciertas las meras hipótesis del perito médico legista sobre la causa de la discapacidad que sufre el actor desde la realización del acto quirúrgico. Sostuvo que el perito carece de especialización en la materia pues no es traumatólogo especialista en cirugía de la columna y que debió darse mayor crédito al informe antes citado y a lo declarado por testigos, que son médicos especialistas y que han tenido conocimiento personal del caso de autos.También Galeno se agravió de las conclusiones de la sentencia, entendiendo que se mal interpretó el informe pericial.

 

Al respecto cabe señalar que la prueba debe ser valorada en su conjunto y no aisladamente. Cabe recordar al respecto que los diversos elementos de prueba no constituyen en absoluto compartimentos estancos: no puede examinarse ninguno sin hacer incursiones en los demás y cada uno reposa en mayor o menor medida sobre los otros, de manera que aparecen como elementos de un conjunto, que será el que dará la prueba sintética y definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstrucción de los hechos (cfr. Gorphé, François, La apreciación judicial de las pruebas, Ed. La Ley, 1957, pág. 456). Efectivamente, de la concordancia o discordancia entre los distintos medios de prueba el juez suele obtener nuevas conclusiones. Sobre tales premisas se analizará la prueba de autos.

 

Con particular referencia a la queja relativa a la especialización del perito designado (legista) para dictaminar respecto de una intervención quirúrgica de columna, se advierte en primer lugar que al proveerse en primera instancia las pruebas ofrecidas, a fs. 702 vta./703, el tribunal desestimó el pedido de designación del cuerpo médico forense y designó un legista, sin que dicha decisión hubiera sido objeto de replanteo en la Alzada, ya sea para solicitar la designación de un traumatólogo o para intentar una excepción a la Resolución nº 538/10 de la CSJN, que veda la actuación del Cuerpo Médico Forense en los casos civiles de índole patrimonial, como se señaló en la audiencia celebrada ante esta alzada.

 

No obstante ello, en cuanto a la concreta crítica respecto de la prevalencia que a criterio del perito debiera acordarse al informe de la Sociedad Argentina de Patología de la Columna Vertebral por sobre el dictamen del perito médico legista, cabe puntualizar que no procede dar prelación a un informe producido en términos generales, vale decir, sin analizar el caso concreto de B.ni su historia clínica, sobre el dictamen del perito que revisó al actor y estudió la prueba agregada en la causa.

 

Respecto de las declaraciones de los testigos médicos, Dres. Coll y Rudt, invocadas en sus agravios por B., tampoco desvirtúan lo que resulta del dictamen pericial. En efecto, el doctor Coll, compañero de trabajo del Dr. B., declaró que vio al actor en el postoperatorio y que conoció el caso por haberlo discutido en un ateneo médico. Del contexto de sus dichos resulta que en el referido ateneo se coincidió sobre el diagnóstico y la indicación quirúrgica, que era correcta, aspecto coincidente con el informe del perito de autos­, pero destacó que «existe un margen de complicación, genéricamente y también puntualmente en este caso», aseveración que tampoco contradice las conclusiones periciales, donde se señaló que el daño sufrido por el actor constituye un riesgo propio de la intervención quirúrgica practicada. El testigo Coll también señaló que en el caso de B. la edad del paciente (62 años al tiempo de la intervención), sumada a la gran compresión que tenía en el preoperatorio, fueron circunstancias que incrementaban los riesgos posibles (v. fs. 1023/1025), cuestión que ha llevado al perito médico -ante preguntas del consultor técnico de la actora, Dr. Mórtola- a sostener que ante los mayores riesgos que presentaba el caso debieron haberse solicitado potenciales evocados para determinar el estado de la médula y electromiogramas, cuestión que se analizará más adelante.

 

Por su lado, el testigo Rudt, médico cirujano especialista en columna, quien intervino en la operación como ayudante de B., ratificó el diagnóstico de estrechez de conducto cervical con una mielopatía y afirmó que la cirugía se desarrolló con normalidad, lográndose una amplia liberación medular, que era el objetivo más importante, y que luego se estabilizó la columna según los procedimientos habituales, sin ninguna complicación interoperatoria.Agregó que cuando el paciente se despertó de la anestesia presentó un cuadro de cuadriparesia, por lo que se lo envió a terapia intensiva para que se le hiciese el tratamiento habitual en esos casos, que consiste en terapia medicamentosa, y que, dada la evolución del paciente, se decidió su reintervención mediante una reexploración para revisar si se había formado un hematoma, de lo que podría inferirse que, a su criterio, el codemandado B. actuó conforme la lex artis. También expresó que estuvo presente cuando el paciente firmó el consentimiento informado previo al inicio de la intervención quirúrgica, explicando que el paciente se encontraba lúcido y consciente y que se hallaba acompañado por u na familiar, quien presenció la intervención, que era instrumentadora quirúrgica (v. fs. 1035/1037).

 

De lo expuesto cabe concluir que la queja relativa a que se dio indebida prelación a las conclusiones del perito sobre los dichos de los testigos no resiste el análisis. En primer lugar, por cuanto las aludidas declaraciones testimoniales no contradicen concretamente las conclusiones periciales y, en segundo lugar, por cuanto naturalmente correspondía asignar mayor crédito científico a las conclusiones del perito, especialmente cuando uno de los testigos es compañero de trabajo del actor en el Sanatorio Dupuytren y el otro participó como ayudante en la intervención quirúrgica que es objeto de autos, circunstancias que si bien no restan todo valor probatorio a sus dichos, conducen a una apreciación más rigurosa de sus declaraciones.

 

Sin embargo, insisto, los nombrados sólo han destacado que la intervención practicada involucra graves riesgos -especialmente en el caso-, entre los que se encuentra el acaecido en autos (Coll) y que el demandado actuó conforme la lex artis (Rudt) al diagnosticar y tratar quirúrgicamente al actor, extremos en los que coinciden con las conclusiones del dictamen pericial médico producido en autos.

 

Finalmente, la Sociedad Argentina de Patología de la columna vertebral -que, según resulta de su página en la Web, al tiempo del informe era presidida por el Dr.Gruenberg, siendo su vicepresidente el testigo Dr. Rudt y su protesorero el codemandado, Dr. B.- respondió a fs. 1043 el informe científico requerido en los términos del art. 476 CPCC. Allí se indicó que entre el 25 y el 50 % de los casos de mielopatía -afección que llevó a decidir la intervención quirúrgica del actor- suele progresar lentamente y que se puede llegar a producir un severo deterioro funcional, principalmente por la falta de irrigación en la médula espinal, lo que transforma el cuadro clínico en irreversible por la muerte neuronal; que pueden presentarse alteraciones de la marcha, entumecimiento y torpeza en las manos, pérdida de fuerza en las extremidades, dolores irradiados en ambos miembros superiores y trastornos esfinterianos. Asimismo se informó que habitualmente, cuando el compromiso es multinivel, se prefiere realizar la descompresión por vía posterior, como se hizo en el caso, decisión que el perito médico de autos también consideró adecuada (v. fs. 1222, respuestas a las preguntas 22 y 23).

 

Agrega el informe que, dentro de las complicaciones del procedimiento, se encuentran las relacionadas con la posición del paciente y con la instrumentación y que existen complicaciones neurológicas propiamente dichas, como la lesión de la duramadre y la radicular, generalmente producidas por una compresión de la sangre -hematoma- asociado a una isquemia e inflamación espinal. Pero también se indicaron causas de origen vascular que pueden causar deterioro neurológico post operatorio inmediato, al producirse una llegada de sangre mayor por la liberación de la médula, que no puede circular libremente, produciéndose rémora sanguínea y una falla en el intercambio de oxígeno con la consiguiente isquemia e instalación de la lesión.

 

La descripción coincide con la hipótesis de causa del daño sostenida por el codemandado B. durante la audiencia de pedido de explicaciones al perito ante esta Alzada, de que da cuenta el acta de fs.1588, registrada en el DVD nº 94297/07, que el nombrado designara como síndrome de «robo vascular». Si bien el perito médico consideró más probable la compresión, por cuanto sostuvo que el «robo vascular» hubiera producido lesiones en los haces anteriores, laterales y posteriores de la médula y en el caso se produjeron principalmente en los anteriores y laterales, circunstancia que es más compatible con una compresión de la médula espinal, lo cierto es que la cuestión no ha quedado debidamente esclarecida en estos obrados y que el perito médico admitió en la misma audiencia, como una hipótesis posible, la causa del daño invocada por el demandado, al afirmar que «pudo haber sido un síndrome de robo vascular» (ver DVD, grabación realizada en la hora 1:24:30 PM).

 

Y es en este punto donde he de discrepar con las conclusiones de la sentencia apelada a la luz de los nuevos elementos probatorios incorporados, pues de las explicaciones dadas por el perito ha quedado claro que no hubo una maniobra intempestiva/exagerada sostenida o una postura prolongada del cuello por hiperflexión, pues el demandado explicó en la audiencia celebrada en esta instancia que es imposible realizar la operación de autos con el cuello del paciente en hiperflexión, debiendo hacerlo en hiperextensión y aún el consultor técnico de la parte actora alude a la hiperextensión del cuello, descartando implícitamente que mediara una hiperflexión, sindicada por el perito como causante del daño medular.

 

Por otra parte, existen circunstancias inherentes a los propios riesgos de la práctica quirúrgica que pudieron haber producido el daño que sufre el actor y no necesariamente la inadecuada manipulación del cuello y la cabeza del actor antes o durante la intervención quirúrgica, señalada en la sentencia recurrida.En ese orden de ideas, si la causa del daño puede consistir en un riesgo propio de la práctica quirúrgica, no cabe presumir la culpa médica de la mera circunstancia de haber ingresado el actor al quirófano con movilidad en sus miembros y egresar con cuadriparesia, como pareciera entender el perito médico en su dictamen al hacer hincapié en tal extremo ante la falta de certeza respecto de la causa del daño. Tratándose lo ocurrido de una complicación propia de la práctica quirúrgica realizada, adquiere importancia la previsibilidad del riesgo y las medidas adoptadas para evitar los daños previsibles.

 

Con particular referencia a la prueba de la causa del cuadro de isquemia postoperatoria, corresponde señalar que he señalado reiteradamente que la certeza que se exige en el proceso no es una certeza matemática, sino una certeza moral que consiste en la demostración suficientemente consistente, que genera convicción (mi voto en autos «Rafaelli, Cleonilda Marta c/GCBA s/daños y perjuicios», del 19-2-07 y en «Casaburi c/ Folatti» del 5/5/2010, recurso nº 505814, expte. nº71.316/05, entre otros). La convicción es la medida psicológica de la certeza, que tiene importancia mínima en la certeza matemática, pero máxima en la certeza histórica. El conocimiento se consolida en certeza histórica al amparo de la convicción (conf. Muñoz Sabaté, Ll., Técnica probatoria, pág. 65 con cita de Furno, ed. Praxis, Barcelona, 1993).

 

Así, cuando sobre un hecho existen dos hipótesis contradictorias e incompatibles -como sucede en el caso- la elección se realiza mediante el criterio de la probabilidad lógica prevaleciente, que consiste en la elección de la hipótesis fáctica más aceptable por contar con apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles (conf. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, p. 298 y ss., ed. Trotta, Madrid, trad. de Jordi Ferrer Beltrán, 2005).

 

En el caso, el perito médico designado y el demandado B.esgrimieron dos hipótesis principales, ambas posibles. Sin embargo, ni la actora ni el demandado -sobre quienes pesaba la carga de probar los hechos fundantes de la pretensión y de la defensa (conf. art. 377 CPCC)- pudieron acreditar que una de las hipótesis relativas a la causa de la isquemia deba prevalecer sobre la otra. Si bien el perito sostuvo que la lesión que sufrió el actor es más compatible con una compresión que con un síndrome de robo vascular, lo cierto es que no existe prueba alguna complementaria que permita preferir tal aseveración -impugnada fundadamente- sobre las restantes y que no cabe aceptar sin más la opinión del experto, cuando él mismo admitió el probable acaecimiento de la invocada por el Dr. B. al afirmar que «pudo haber sido un síndrome de robo vascular».

 

De lo expuesto se colige que asiste razón a los demandados apelantes al cuestionar que en la sentencia recurrida se haya tenido por probado que medió una maniobra intempestiva o exagerada sostenida o una postura prolongada del cuello en hiperflexión. También cuando se quejan de la imputada demora de 45 minutos en realizar la segunda intervención. Sobre el particular la Sociedad Argentina de Patología de la Columna Vertebral informó que las medidas terapéuticas indicadas están orientadas a disminuir la hemorragia, si la hubiere, y a tratar la inflamación de la médula, así como que la reexploración quirúrgica resulta adecuada para limitar la hemorragia y descartar cualquier otro tipo de injuria en la médula, especificando que el tratamiento de la inflamación se realiza mediante corticoideoterapia (v. fs. 1043), como se hiciera en el caso de autos. El perito estimó adecuado el curso de acción seguido por el equipo médico, pero consideró excesivo el lapso de 45 minutos.Sin embargo, aún aceptando que el tiempo fue excesivamente dilatado en resolver la reintervención, lo cierto es que el propio perito médico ha señalado que tal dilación carecía de incidencia causal en la secuela que padece el actor. En efecto, sostuvo que el daño se habría producido durante el acto quirúrgico y que a los 45 minutos de producirse la isquemia la cesación de la irrigación provoca lesiones definitivas (v. DVD, grabación desde 12:33:25 hs. hasta 12:37:14 hs.), de modo que siendo la causa del daño intraoperatoria, aunque la reexploración quirúrgica se hubiera realizado antes de esos 45 minutos ya era tarde para revertir el daño.

 

En síntesis, la valoración conjunta de los elementos probatorios existentes permite concluir que era correcto el diagnóstico médico realizado por el Dr. B., que la práctica quirúrgica indicada y realizada era la que correspondía utilizar para evitar el deterioro progresivo invalidante que causa la mielopatía espondiloartrósica cervical que afectaba al actor y que el abor daje para la descompresión de un extenso canal cervical estrecho desde C3 a D1 (5 espacios) -por la vía posterior- era el procedimiento quirúrgico indicado, no estando recomendada la vía anterior (v. fs. 1222, respuesta 23).

 

También se ha probado que algo sucedió durante el acto quirúrgico -compresión dilatada de la médula, un infarto o un síndrome de robo vascular- que causaron la isquemia posterior. Se acreditó asimismo que eran adecuadas las medidas adoptadas de corticoterapia y reexploración quirúrgica y que, aunque el tiempo transcurrido hasta su realización, ante la ausencia de un diagnóstico de la reintervención, fue excesivo, en el caso tal demora carece de incidencia causal en el daño, pues éste se produjo durante la práctica quirúrgica.Asimismo se ha probado que la cuadriparesia por isquemia medular constituye un riesgo propio de la práctica médica, aunque de baja incidencia, pues se presenta sólo en un 1,5% de los casos.

 

En cuanto a las críticas relativas al valor probatorio del consentimiento informado, cabe señalar que asiste razón a la parte actora en sus agravios, cuando se queja de que en la sentencia se soslayara que el accionado ha negado su firma, sin que el demandado impulsara la realización de la prueba pericial caligráfica ofrecida. Sólo se acreditó su firma por la nuera del actor, presente en la intervención en su calidad de instrumentadora quirúrgica (v. fs. 974), habiendo manifestado el testigo Rudt que el documento habría sido firmado por el paciente antes del inicio de la intervención quirúrgica (v. fs. 1035/37) y que B. se hallaba lúcido y consciente. Ahora bien, tal declaración testimonial no permite tener por probada la firma del documento privado por la persona a quien se opone y que negó su autenticidad, sino que es necesario acreditar la autenticidad de la firma por medio de un informe caligráfico. Lo expuesto conduce a aceptar las quejas de la parte actora en cuanto sostiene la inexistencia de prueba sobre la formal prestación del consentimiento informado por parte del paciente.

 

No obstante ello, es cierto que del contexto de las versiones coincidentes de las partes resulta que en el consultorio, unos meses antes, el Dr. B. habría explicado a B. las razones de la cirugía, aclarando que fijaría la fecha cuando el paciente estuviera decidido. Sin embargo, se desconoce si al referirse a la intervención, B. hizo saber al demandado los riesgos que involucraba. Contrariamente, el actor ha insistido -aún en su alegato ante esta Alzada- que el médico demandado habría minimizado en todo momento la entidad de la intervención y sus riesgos.No soslayo que el consentimiento informado suscripto en el quirófano por la nuera del actor -pues no se probó que la otra firma que se observa perteneciera a B.- señala como complicaciones propias la «infección» y el «compromiso neurológico central o periférico» (v. fs. 199). Sin embargo cabe puntualizar que -aún en la hipótesis no probada de que el consentimiento hubiera sido firmado por el actor- la correcta información de los riesgos que involucraba la práctica exigía que el día que se decidió la intervención quirúrgica y se solicitó turno en el quirófano se invitara al paciente a firmar el documento en cuestión, previa explicación de las complicaciones posibles, aspecto sobre el que volveré al analizar la responsabilidad.

 

Establecidas tales premisas, corresponde decidir sobre la responsabilidad por mala práctica médica que se imputó al demandado sobre la base de las circunstancias fácticas antes aludidas.

 

III.- La responsabilidad del médico demandado:

 

Como es sabido, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa, cuya determinación es idéntica tanto en el campo contractual como en el extracontractual (arts. 512 y 902 C. C.). La prueba de dicho extremo incumbe principalmente a la actora, sin perjuicio del deber de colaboración que pesa sobre los demandados a la luz de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, por tratarse los casos de responsabilidad médica de supuestos de prueba difícil.

 

La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto sobre el particular en autos «Pinheiro, Ana María y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario» del 10 de diciembre de 1997 (Fallos 320:2715) que en los supuestos de muy difícil comprobación cobra fundamental importancia el concepto de la «carga dinámica de la prueba» o «prueba compartida» que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (v.Peyrano, J.W., «Procedimiento Civil y Comercial», T. 1, p. 77, Ed. Juris, Santa Fe, 1991; Morello, A. M., «La Prueba. Modernas tendencias», Edit. Platense, 1991, p. 55 y De los Santos, M.A., «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas», J.A. 1993-IV-866, entre otros).

 

Con particular referencia a la culpa, una fuerte tendencia señala que en la vida moderna no se puede vivir sin cometer errores. Señala Penneau que hay muchas situaciones en que se ha prestado una diligencia correcta y sobreviene una anomalía de la conducta (cfr. Penneau, Jean, «Faute et erreur en matiére de responsabilité medicale», París, 1973, pág. 137, Nº 204-5). En tal caso corresponde preguntarse cuando el error genera culpa, porque el error es el género y la culpa la especie. La jurisprudencia ha señalado sobre el particular que «. aún el médico más hábil no trabaja con la seguridad de una máquina, sino que a pesar de toda la capacidad y prudencia que puede ejercer, le puede fallar una intervención que generalmente realiza con éxito. O sea, donde se han adoptado todas las precauciones no se puede reprochar una negligencia, no obstante el resultado dañoso» (cfr. Mosset Iturraspe – Lorenzetti, Contratos médicos, edit. La Rocca, 1991, pág. 140 y jurisprudencia allí citada). Sin embargo, se ha entendido que no hay error sino culpa cuando la falla proviene de una falta de atención en una particular ocasión (cfr. Mosset Iturraspe – Lorenzetti, op. cit., pág. 140).

 

La apreciación más severa del actuar de los médicos se justifica por cuanto su misión tiende naturalmente a preservar la integridad física y la vida de las personas, obligándose entonces a los máximos cuidados y a poner la suficiente aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, peculiar gravedad.Sin embargo, lo dicho no puede operar en el ánimo del juzgador a la manera de preconcepto, ni debe hacer olvidar la importancia de ponderar en su totalidad los elementos gravitantes en cada caso particular, de modo de hacer adecuada aplicación de los preceptos contenidos en los arts. 902, 512 y concordantes del Código Civil. Es que al ponerse en tela de juicio el prestigio profesional de un médico o institución de asistencia, cabe también al juzgador extremar su cuidado en la ponderación del caso, de modo de lograr el adecuado equilibrio entre los valores comprometidos, como único medio de lograr una decisión justa.

 

En ese orden de ideas, el deber de previsión es mucho más riguroso para el médico que para otras personas, al estar en juego la vida, la salud y la integridad psicofísica del individuo. Pero ello no importa la derogación del principio unitario de individualización de la culpa, ni autoriza la creación judicial de una categoría sui generis para la imputabilidad médica (conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, T. 2, Hammurabi, Bs. As., pág. 116, ed. 1994).

 

Por otra parte, para juzgar cómo se procedió en materia de responsabilidad médica, el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. Lo que debe evaluarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que el médico debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podría contar el médico, cuáles los caminos posibles. Lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo o debió percibir en tal momento (conf. Highton, Malamud, Miguens, Wierzba, «Responsabilidad médica:en pro de la teoría de la culpa» en Bueres-Kemelmajer de Carlucci (Directores), Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al prof. Dr. Atilio A. Alterini, Abeledo Perrot, 1997, pág. 689).

 

En el caso, a los fines de una adecuada ponderación de la responsabilidad que se atribuye al Dr. B., no debe soslayarse que la realizada es una intervención quirúrgica que involucra, como se expuso, graves riesgos de lesión medular. Por ello, resulta relevante determinar si la isquemia que sufrió el actor se trata o no de un riesgo evitable, además de ser previsible.

 

La parte actora ha sostenido en el alegato presentado en esta Alzada que, aún tomando por cierta la hipótesis del Dr. B. respecto de la causa de la isquemia, la culpa médica radica en que no se informó debidamente al paciente sobre ese riesgo, que se estima en el 1,5%, circunstancia que genera responsabilidad por ausencia de consentimiento informado. También el perito médico y el consultor técnico de la actora han destacado en la audiencia realizada en esta instancia que el Dr. B. debió haber solicitado potenciales evocados y electromiogramas al actor antes de la intervención quirúrgica y no con posterioridad a la operación, ya producida la isquemia, pues ello hubiera permitido conocer el estado de la médula y el mayor riesgo que involucraba la práctica en el caso concreto del actor, de 62 años, hipertenso, asmático y obeso, según indica la historia clínica agregada a fs. 359/368.

 

Sobre el particular cabe señalar que el médico debe informar sobre los riesgos previsibles de común ocurren cia, según las estadísticas, la experiencia médica habitual en la especialidad y las investigaciones existentes sobre el tema, teniendo en cuenta las condiciones de salud del paciente que lo hagan más propenso a sufrir determinado riesgo. Vale decir que debe explicitar las ventajas e inconvenientes de un tratamiento u operación, y a fortiori si tales actividades son riesgosas (conf. Penneau, La responsabilité médicale, págs.58 y 59, nº 46).

 

Ha señalado esta Sala que las falencias del consentimiento informado constituyen una cuestión cuya incidencia en la culpa médica debe ser resuelta en cada caso particular, teniendo en cuenta que la aceptación de los riesgos no importa tampoco un «bill» de indemnidad para el médico, pues no exonera de su responsabilidad por negligencia, ni puede considerarse como una autorización de someter al paciente a prácticas injustificadas (conf. esta Sala, recurso libre nº 493.685 del 25/7/08).

 

En efecto, el médico debe informar los riesgos de común ocurrencia, sean o no graves. Los riesgos (graves o no) de escasa ocurrencia plantean mayores dificultades para determinar la obligación de informar pues si bien debe evitarse lesionar la autonomía del paciente, no es prudente inquietarlo innecesariamente y desalentar el tratamiento. Se trata de un delicado equilibrio, más allá de que siempre habrá un margen de duda sobre lo que habría decidido el paciente de haber conocido la información (conf. Restrepo-Weingarten-Lovece-Ghersi, Contrato médico y consentimiento informado, Ed. Universidad, 2001, pp. 70/74). Sin embargo, tal como acontece en autos, el mayor grado de gravedad del riesgo indica que el paciente tiene derecho a conocerlo, especialmente cuando por su estado físico exista mayor probabilidad de que el riesgo severo pueda acontecer.

 

De lo expuesto resulta que son infundadas las críticas de la parte demandada a la sentencia respecto de la responsabilidad del médico por haber omitido dar adecuada información al paciente sobre los riesgos graves que entrañaba la intervención quirúrgica, a lo que cabe agregar la falta de realización de medios complementarios de diagnóstico que hubieran permitido conocer mejor los riesgos específicos del caso particular.

 

Ello no significa aseverar que si se hubieran realizado tales estudios previos y se hubiese brindado adecuada información al paciente sobre los riesgos, el actor no se habría operado, en especial considerando el escaso porcentual de ocurrencia de los peligros involucrados.Pero lo cierto es que la conducta sobre el particular del médico demandado ha lesionado el derecho de información y autonomía del paciente, impidiéndole aceptar el riesgo y formular su plan de vida. En este punto cabe destacar que, aún cuando el médico haya diagnosticado correctamente y aplicado las prácticas terapéuticas también correctas e indicadas, la debida obtención del consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc (conf. Crovi, Luis, «El deber de informar al paciente…» en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Derechos del Paciente, t. 2010-3, Ed. Rubinzal Culzoni, pp. 101/106).

 

En cuanto a los estudios complementarios de diagnóstico, el perito ha señalado que los potenciales evocados y el electromiograma son estudios dinámicos y la resonancia magnética es como una foto estática que documenta un momento. Esos estudios dinámicos indican cómo está funcionando el sistema nervioso y permiten ver dónde están las alteraciones y su magnitud, permitiendo ponderar en mejor medida los riesgos involucrados para informarlos al paciente. Evidentemente la realización de esos estudios no habría modificado la indicación quirúrgica, pues no existía otra medida terapéutica aplicable y el estudio clínico del paciente y la resonancia magnética así lo confirmaban. Sin embargo, hubiera permitido que el médico estableciera con mayor certeza los riesgos y los comunicara a su paciente, liberando su responsabilidad y permitiéndole ejercer derechos personalísimos de libertad, dignidad y autodeterminación.

 

En síntesis, soy de la opinión de confirmar lo resuelto en primera instancia respecto de la responsabilidad de los condenados, pero limitada a la circunstancia de no haberse estudiado mediante elementos complementarios de diagnóstico los mayores riesgos involucrados en el caso -no comprobados, pero estimados como hipótesis explicativa del acaecimiento de la isquemia- y, especialmente, por no haber sido informado debidamente el paciente sobre los riesgos en cuestión.Aún aceptando que el paciente haya firmado en el quirófano el consentimiento informado agregado, su suscripción en esa instancia no cumple el objetivo de constituir una declaración de voluntad suficiente, realizada luego de obtener información adecuada, máxime ante los graves riesgos involucrados.

 

En cuanto a los agravios relativos de la actora por el rechazo de la demanda impetrada contra EGESAC, propietaria de la Clínica de rehabilitación Santa Catalina, donde fuera derivado el actor luego de sufrir la isquemia, cabe señalar que en el pedido de explicaciones ante esta Alzada el perito especificó que la infección se produjo en el segundo acto operatorio, que constituye un riesgo propio de la intervención y que no tuvo incidencia en la secuela que padece el paciente, más allá de los trastornos sufridos (v. DVD, grabación 12.33 hs.), extremo no controvertido por la parte actora o su consultor técnico.

 

Ahora bien, las molestias y los sufrimientos padecidos para curar la infección han sido imputados por la actora a la deficiente registración de la curación y desinfección de la herida en la historia clínica de la curación por parte del instituto de rehabilitación (EGESAC), de lo que infiere la apelante que hubo un descuido de la clínica. Si bien la insuficiencia de datos en la historia clínica relativos a la atención de la herida quirúrgica no deben redundar en perjuicio del paciente, no procede colegir la existencia de responsabilidad de la sola circunstancia de existir un registro deficiente respecto de la limpieza de la herida, máxime cuando el médico tratante asistía a la Clínica Santa Catalina para ver diariamente a su paciente y fue quien retiró los puntos y advirtió la infección, especialmente cuando el perito médico ha establecido con certeza que ésta se produjo durante la intervención quirúrgica realizada en el Sanatorio desde donde fue derivado el paciente para su rehabilitación.Consecuentemente, no encontrándose probado el nexo causal con el tratamiento de rehabilitación realizado en la Clínica Santa Catalina, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones del señor juez «a quo» sobre el particular.

 

Por las razones expuestas soy de la opinión de confirmar la sentencia recurrida en cuanto rechaza la demanda contra EGESAC (Clínica Santa Catalina) y su aseguradora y en cuanto declara la responsabilidad del codemandado B., aunque circunscripta a la omisión de dar información al paciente sobre los especiales riesgos que involucraba la cirugía y por falta de prestación formal de consentimiento informado por parte de este último.

 

IV.- Los daños y el nexo causal:

 

Previo al tratamiento de las apelaciones relativas a los ítems indemnizatorios cabe puntualizar que la omisión de la debida información al afectado y de la utilización de medios complementarios de diagnóstico que permitan establecer con más precisión la mayor incidencia de los riesgos previsibles no torna procedente imputar la totalidad del daño final que sufre un paciente, cuando el perjuicio se ha generado por un riesgo propio de la práctica médica que se le ha efectuado y no por la impericia y negligencia del profesional.

 

La cuestión planteada, con clara incidencia en la extensión de la reparación, se vincula con la relación de causalidad. Una cosa es que los riesgos de de la intervención no consentida se trasladen al médico y otra muy diferente es afirmar que el facultativo es responsable de la totalidad del daño que sufre el paciente, ya que no estaríamos aplicando a la especie la teoría de la causalidad adecuada (art. 906 C.C.) sino la de la equivalencia de las condiciones, inexistente en nuestro ordenamiento.Cabe coincidir en este punto con la doctrina que sostiene que la única forma de poder determinar la extensión del resarcimiento por la omisión de obtener el consentimiento del paciente, es hacer un análisis previo que permita determinar la adecuación de la consecuencia (el daño) a la causa (omisión de información), y si la ocurrencia de dicho perjuicio era de esperar según el curso normal y ordinario de los acontecimientos. De no ser así, no se podrá cargar sobre las espaldas del médico la obligación de reparar la totalidad del perjuicio final que presente el enfermo (conf. Calvo Costa, C., Daños ocasionados por la prestación médico asistencial, Hammurabi, 2007, p. 374).

 

Puede ocurrir, como sostiene el referido autor, que la omisión de la información por parte del médico se convierta en la causa directa o indirecta del daño. En algunos casos constituye una causa directa (si se omitió informar que debía suspenderse determinada medicación dos días antes de una intervención quirúrgica) y la responsabilidad médica es palmaria. En otros casos, como el de autos, el tratamiento se ejecutó correctamente, pero sin que mediara debida información al paciente sobre los riesgos (causa indirecta), en que también existe responsabilidad en el facultativo que incumplió con tal deber, pero la extensión del resarcimiento será totalmente diferente, puesto que los daños finales que presenta el enfermo pueden no guardar relación adecuada de causalidad. Sí existe tal relación causal con los daños a derechos personalísimos del paciente (libertad, dignidad y autodeterminación), pero en tal caso corresponde indemnizar la pérdida de chance que sufra el paciente de haber rechazado la práctica médica que se le ha efectuado (conf. Vázquez Ferreyra, R., Daños y perjuicios en el ejerc icio de la medicina, pp. 45 y 48, citado por Calvo Costa, op. cit., p.375).

 

Esa pérdida de la posibilidad para el paciente de rechazar el acto médico (que es cierta y no hipotética ni eventual) podrá repercutir tanto en la esfera patrimonial como en la espiritual del paciente, dando lugar al resarcimiento de un daño patrimonial o de un daño moral, respectivamente. Habida cuenta que las relaciones entre el profesional y su cliente (y por ende su eventual responsabilidad) se desenvuelven dentro del área contractual, la índole y la medida del compromiso asumido inciden en la extensión del deber de reparar. Por otra parte, la obligación de los médicos es de medios -no de resultado- de modo que el deber de responder se estrecha ante la presencia de un álea que dificulta o trastorna el cometido. En efecto: el hecho de que el deudor sea un profesional, incita a una mayor severidad en el juicio (conf. art. 902 CC), así como la dificultad y el álea de la actividad ejercida, abogan en sentido inverso (conf. Viney, G., La responsabilité: conditions, Edit. L.G.D.J., París, 1982, p. 664).

 

Establecidas estas premisas respecto de la responsabilidad del accionado y de su incidencia en la determinación del daño reparable, corresponde analizar los concretos perjuicios reclamados, que han sido objeto de quejas de ambas partes ante esta Alzada.

 

a) Incapacidad física:

 

La parte actora se agravió por el reducido monto indemnizatorio fijado en primera instancia ($120.000) para resarcir la incapacidad física, citando precedentes similares de esta Cámara, y las demandadas cuestionaron su cuantía por elevada.

 

El daño por incapacidad física que sufre el actor desde la intervención quirúrgica es realmente serio, habiéndoselo estimado en un 96,75% de la total vida y obrera (v. fs.1213) y consiste en una tetraparesia severa con hipoestesia y anestesia, incontinencia urinaria, incontinencia fecal y disfunción sexual, con daño estético por manos «en garra». Los testigos que depusieron en autos señalaron que el actor, de 62 años al tiempo de la intervención, había trabajado en Ferrocarriles Argentinos, habiendo sido indemnizado por TBA, desempeñándose desde entonces y hasta los hechos de autos como encargado de un edificio. Explicaron que disfrutaba de ir a pescar o andar en bicicleta y que luego de la operación lo han visto postrado, en silla de ruedas, sin poder valerse por si mismo y necesitando posar aún el mate en un suplemento de la silla de ruedas por no poder extender la cabeza para tomarlo (v. fs. 950, 951 y 992/994).

 

De conformidad con lo expuesto la indemnización fijada parece reducida e incoherente con los montos indemnizatorios y los parámetros que resultan de la Base de datos de Cuantificación de daños de esta Cámara (disponible en la página del Poder Judicial de la Nación), como ha sostenido con profusión de fundamentos la dirección letrada del actor. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que su estado actual no tiene relación directa con la falta de consentimiento informado y que lo que se indemniza es una pérdida de chance derivada de la omisión médica del deber de suministrar al actor la información necesaria que le hubiera permitido decidir no someterse al acto quirúrgico en razón del riesgo que involucraba. Corresponde reiterar, en ese orden de ideas, que el daño padecido constituye una complicación propia de la intervención y que, de todos modos, la estenosis por canal estrecho hubiera avanzado, generando mielopatía o enfermedad medular progresiva.

 

Cabe recordar que la chance es la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o de impedir una pérdida. Cuando esa chance se frustra por un hecho imputable a otro debe resarcirse el perjuicio consiguiente (cf.Mosset Iturraspe, Frustración de una chance por error de diagnóstico, LL 1982-D-476; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 373 y ss.). El daño indemnizable no consiste entonces en la privación del beneficio mismo, sino en la pérdida de la probabilidad que se tenía de lograrlo. Lo expuesto implica la procedencia de un resarcimiento más reducido porque nadie conoce, ni podrá saber jamás si la ventaja podría haberse alcanzado: el hecho ha alterado de manera irreversible el curso de los acontecimientos donde reposaban las expectativas del interesado. Es por ello que en la chance concurre un elemento de certeza, referido a que la oportunidad era real así como también a su pérdida definitiva, y otro elemento de incertidumbre, en tanto no puede determinarse si de no haber sido alterada la situación por el accidente se habría logrado la ganancia o evitado la pérdida. Así, pues, la chance se encuentra a mitad de camino entre el daño cierto -plenamente resarcible- y el perjuicio puramente imaginado o hipotético -no indemnizable- (cf. Zavala de González, Matilde, «Frustración de chances en la responsabilidad profesional» en Las responsabilidad profesionales, Libro homenaje al Dr. Andorno, Platense, 1992, pp. 219/226).

 

En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido que lo que se indemniza en el caso de la chance es la privación de una esperanza del sujeto y no el beneficio esperado en sí mismo: está en juego una oportunidad que el causante del hecho impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se manejan siempre en el concepto de chance probabilidades en contra y probabilidades a favor que no es posible definir por causa del daño (cfr.CNCiv., Sala C, LL 1986-C-34).

 

Por estos fundamentos, soy de la opinión que corresponde reducir el monto fijado en la instancia de grado a la suma de $100.000, teniendo en cuenta que se resarce la pérdida de chance en los términos antes explicitados.

 

b) Daño psicológico:

 

Similar respuesta corresponde brindar a las quejas de la parte actora con referencia a la insuficiencia del monto resarcitorio del daño psicológico, estimado en la instancia de grado en la suma de $20.000.

 

En cuanto a los agravios del demandado relativos a que debió considerárselo subsumido dentro del daño moral, cabe puntualizar que se trata de daños antológicamente diversos. En efecto, tanto en el daño psicológico como en el moral existe una perturbación del equilibrio espiritual, pero para configurar daño psíquico es menester que tal desequilibrio asuma el nivel de una patología, afectando al ser humano en sus relaciones sociales y su posibilidades laborales, de modo que configura un daño patrimonial.

 

Se trata de una perturbación del aparato psíquico, que reviste carácter patológico, causada por situaciones inusuales de cierta gravedad que impactan abruptamente sobre un sujeto (cf. Ghersi, Carlos A., «Valoración económica del daño moral y psicológico, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 166) y se configura por la alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica (cf. Milmaniene en Ghersi, Carlos A. y otros, Accidentes de tránsito, Universidad, Buenos Aires, 1998, t. I, p.132).

 

Claro está que la cualidad de lo patológico no se configura exclusivamente a través de la hermenéutica de textos legales, dado que su estudio no pertenece al ámbito jurídico, sino que requiere del auxilio de la psiquiatría o de la teoría psicoanalítica (cf. Daray, Hernán, Daño psicológico, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 26), circunstancia que obliga a ajustarse a las conclusiones de la pericia psicológica practicada en autos.En el caso, el actor padece una reacción vivencial anormal neurótica (RVAN) depresiva en grado IV; requiere asistencia permanente por parte de terceros y tratamiento intensivo farmacológico y psicoterapéutico, con controles periódicos, lo que altera la relaciones laborales y la vida familiar, requiriendo terapias prolongadas, pero no tratamiento farmacológico.

 

Meritando la naturaleza y extensión del daño a resarcir, así como teniendo en cuenta que se indemniza una pérdida de chance, considero adecuado el monto establecido en primera instancia.

 

c) Lucro cesante:

 

El juez denegó su resarcimiento fundado en que se superpone con la indemnización acordada por incapacidad física. La parte actora se agravió de la denegación de la partida en cuestión con fundamento en que si bien lo que dejó de percibir como sueldo del encargado del edificio ha de haber sido tenido en cuenta para indemnizar la incapacidad y sus consecuencias, no se ha tenido en cuenta que el actor contaba con vivienda, debido a su trabajo y, en razón de no poder realizarlo más, ha perdido tal beneficio colateral que es lo que ha pretendido que se le indemnice.

 

No obstante el esfuerzo dialéctico realizado y que sin duda la pérdida de vivienda constituye un lucro cesante -en tanto permitía a la víctima alquilar la propia, generando una renta- en el caso, en razón de la extensión del resarcimiento antes especificada, debe considerarse que tal detrimento económico se encuentra incluido en el resarcimiento del daño material derivado de la incapacidad y resarcido a título de pérdida de chance.

 

d) Daño moral:

 

El señor magistrado de primera instancia fijó la indemnización en cuestión en la suma de $50.000. Ambas partes cuestionaron la cuantía del resarcimiento del daño moral, la actora por reducida y las demandadas por considerarla excesiva, teniendo en cuenta su carácter resarcitorio (no punitivo) y que el elevado monto resulta infundado.La relación causal entre la omisión de la adecuada información y consentimiento del paciente con la práctica y el daño moral es mayor que la que existe respecto de los daños materiales. Ello así porque el paciente portaba una enfermedad que causaba una mielopatía progresiva y el único tratamiento adecuado era el quirúrgico realizado, pudiendo evolucionar lentamente hasta su situación actual. Sin embargo la omisión de una adecuada explicitación de los riesgos ha lesionado el derecho de información y autonomía del paciente, impidiéndole aceptar el riesgo y formular su plan de vida conforme su propia decisió n, de manera que la conducta del médico ha sido causa directa de daño espiritual en la víctima, a diferencia de lo que acaece con el daño material.

 

En efecto, el daño moral importa una lesión a los intereses extrapatrimoniales y a las afecciones legítimas, provocado por el ataque a los sentimientos a causa del sufrimiento padecido, vale decir, un detrimento de orden espiritual causado por las inquietudes, fobias o dolor (cfr. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 231; Belluscio-Zannoni, Código Civil, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 5, p. 114).

 

No cabe duda del daño causado por la omisión del médico del deber de dar adecuada información al paciente a unos de los derechos personalísimos de mayor importancia y trascendencia, como es el de disposición del propio cuerpo (conf. Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho civil. Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 59), omisión que genera de modo directo daño moral en tanto le impidió adoptar una decisión contando con información suficiente y asumir los riesgos consecuentes.La determinación de la cuantía del daño moral se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, no dependiendo de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales, pues no media interdependencia entre tales rubros en tanto cada uno tiene su propia configuración, no requiriendo más prueba que la del hecho principal habida cuenta que se trata de un daño «in re ipsa» (cf. Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II-B, p. 329; CNCiv, Sala H, JA 1993-II-72).

 

De acuerdo a las precedentes directivas, sin perjuicio de reconocer el carácter estimativo de la cuestión, pues se trata de un demérito insusceptible de ser apreciado cabalmente en dinero, considero que el monto indemnizatorio del daño moral debe ser elevado a la suma de $70.000.

 

e) Gastos de farmacia, asistencia médica, terapéutica, de rehabilitación, farmacia y traslados:

 

El señor juez «a quo» fijó en $25.000 los gastos médicos y de farmacia y $10.000 los gastos de traslados. Tales sumas fueron cuestionadas por ambas partes. La actora se agravió porque al tiempo de la demanda reclamó por tales conceptos la suma de $230.000, los que el perito consideró adecuados al tiempo de su informe, pero que sin duda son superiores conforme los valores actuales, tal como informara a requerimiento de este Tribunal durante el pedido de explicaciones ante esta Alzada.

 

Aún cuando en autos se trata de indemnizar una pérdida de chance, considero que las sumas fijadas resultan reducidas, a la luz de la incapacidad del actor y su necesidad de tratamiento, asistencia terapéutica, medicamentos y pañales. Por tal razón propongo al Acuerdo elevar dicha suma a la de $ 50.000.

 

V.- Intereses:

 

El codemandado B. ha cuestionado en sus agravios la tasa activa de interés moratorio fijada en la sentencia y el inicio de su cómputo.La sentencia dispuso el cálculo de los intereses moratorios desde la fecha de producción del daño (19/4/2005) hasta el pago de la condena a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta día del Banco de la Nación Argentina.

 

Tal como he señalado en mi voto en el plenario del 20 de abril de 2009, en los autos: «Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos setenta S.A. s/daños y perjuicios» , en las deudas de valor no corresponde computar la tasa activa de interés durante todo el lapso que corre desde la mora, sino sólo a partir de la sentencia que determina su monto; solución que tiene por objeto evitar que se vea alterado el contenido económico del fallo por la incidencia multiplicadora de la tasa activa de interés. Así esta Sala en numerosos precedentes ha establecido que a los fines de que no se produzca una situación que importe un enriquecimiento indebido, respecto de aquellos ítems cuya determinación cuantitativa ha sido realizada conforme valores vigentes al tiempo de la sentencia, la tasa activa establecida en el plenario se aplicará desde la sentencia o en su caso desde la fecha de la peritación, si el monto ha establecido a ese momento sobre la base del informe pericial. En estos casos, la tasa a liquidar desde la mora hasta el inicio del cómputo de la tasa activa será del 8% anual (conf. esta Sala en autos «Silva, A. A. c/ Palumbo, Jorge F. s/ Ds. y Ps.» del 21-05-09, expte. n°69296/00, entre otros).

 

En efecto, más allá del nomen iuris, los intereses en cuestión -ya se los llame compensatorios o indemnizatorios- son también moratorios pues al responsable se le impone la obligación de reparar el daño causado a partir del momento mismo de su producción, operando la mora automáticamente desde ese instante (conf.Molinario, A.D., «Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas», ED, 43-1157; Mariconde, O.D., El régimen jurídico de los intereses, p. 89, Lerner, Córdoba, 1977). Pero ello en modo alguno implica que la tasa activa deba aplicarse desde el inicio de la mora cuando se trata de una deuda de valor cuya determinación cuantitativa se realiza en la sentencia.

 

No puede soslayarse que cuando se reclaman deudas de valor «los jueces fijan el monto de la indemnización teniendo en cuenta los valores de reposición al momento de la sentencia» (conf. Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, Ed. Perrot, Bs. As., 1976). La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago, proceso que puede contemplar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, razón por la cual se ha entendido que no se encuentran alcanzadas por el principio nominalista, siendo susceptibles de experimentar los ajustes pertinentes que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda del valor adeudado al tiempo del pago (conf. Pizarro, R.D.-Vallespinos, C.G., Instituciones de derecho Privado. Obligaciones, T. I, nº 163, p. 372/375, Hammurabi, Bs. As., 1999).

 

Tal circunstancia, que se configura cuando la determinación del monto depende de la estimación judicial, conlleva necesariamente la aplicación de la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, que debe oscilar entre el 6% y el 8% anual. Una solución contraria podría causar una seria alteración del contenido económico de las sentencias pues la tasa activa, vale decir, la que cobra el banco a sus clientes, contiene un componente tendiente a compensar la depreciación de la moneda que, por consiguiente, se superpone, en términos de indemnización, con la determinación cuantitativa del monto del daño, que se realiza al tiempo del dictado de la sentencia y conforme los valores que rigen a esa fecha (conf.Alterini, A., «La Corte Suprema y la tasa de interés», LL, 1994-C-801/804; Chiaromonte, J.P., «Convertibilidad, desindexación y tasa de interés», ED, 146-321/338).

 

Ahora bien, considerando que la tasa de interés tiene también una función moralizadora, de modo que debe contener algún plus que desaliente el incremento de la litigiosidad (conf. SCMendoza, en pleno, in re «Amaya c/ Boglioli» del 12/9/05, LL Gran Cuyo, 2005 -octubre, 911-T y SS2005, 747-IMP2005-B, 2809), corresponde aplicar la tasa pura más elevada (8%) durante el lapso que corre desde la mora hasta la cuantificación del daño

 

en la sentencia, computándose sólo desde entonces la tasa activa de interés. Con este alcance corresponde admitir los agravios del codemandado B. sobre el particular.

 

En cuanto a la fecha de inicio del cómputo de la tasa, la dirección letrada del codemandado también impugnó lo decidido en primera instancia y sostuvo, con cita de numerosos precedentes en materia de daño contractual, que en función del origen contractual de la acción resarcitoria, los intereses deben calcularse desde el momento del reclamo fehaciente deducido por el acreedor y no desde la fecha de la intervención a partir de la cual se produjo el daño.

 

Sobre el particular entiendo que no asiste razón al recurrente. Es que en el caso de una mala praxis médica la mora se produce en el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión (25/4/2005). Adhiero sobre el particular al voto del Dr. Kiper en autos «Raso de Scibetta, Cristina Alicia c/ Aranovich, Fernando s/ Responsabilidades profesionales», del 3/4/2001, en tanto sostuvo que aún cuando se trate de una responsabilidad contractual, tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación para constituir en mora, criterio sostenido en reiteradas oportunidades por esta Cámara (CNCiv., sala H, «Taborda, Juan c/ Fiorentino, Jorge s/ ordinario, R.nº 397402 del 8/11/04, La Ley On Line, AR/JUR/5501/2004; íd., «Valdez, Graciela R. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios, Rec. nº 518753, del 19/10/2009; sala E, 13/6/2002, «López Beatriz Isabel c/ Hospital Británico de Buenos Aires», edDial – AE1AB2; id. Sala F, junio 19/2007, «Carella, Antonio c/ Sampietro, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios» , L. 472.820).

 

También se ha establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica (conf. «Raso de Scibetta c/ Aranovich» antes citado). Ello así porque la deuda de responsabilidad -cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses- es previa con relación a la promoción de la demanda y la resolución jurisdiccional que la reconoce, aún cuando su existencia y magnitud sólo se aprecien en esa oportunidad. Al ser así, las consecuencias dañosas sufridas por el actor se produjeron en forma coetánea con el hecho que motivó esta litis, por lo que el deber de resarcir nació a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico del accionado (conf. CNCiv., sala H, «Ordoñez, Ma. Cristina c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y o tros s/ daños y perjuicios – Responsabilidad prof. Médicos y auxiliares», R. 446.956; 30/11/2006).

 

Por las razones antes expuestas propongo confirmar el inicio del cómputo de la tasa establecido en la sentencia apelada y modificarla en cuanto a la tasa aplicable, que deberá ser del 8% anual desde la fecha del acto quirúrgico hasta la presente sentencia, debiendo liquidarse la tasa activa desde esta sentencia hasta el efectivo pago de la condena.VI.- Conclusión.

 

Por las consideraciones y fundamentos que preceden, propongo a mis distinguidos colegas modificar la sentencia recurrida, elevando la indemnización del daño derivado de la omisión del deber de información y consentimiento del paciente a la suma de $240.000 y estableciendo que los intereses moratorios deben ser liquidados en la forma establecida en el considerando V de la presente, con costas de Alzada a los accionados, sustancialmente vencidos.

 

El Dr. Fernando Posse Saguier adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. La Dra. Diaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 31 del RLJN (Ac. 34/77 y Ac.12/04 de la CSJN). Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

 

Fdo:

 

Fernando Posse Saguier.

 

Mabel De los Santos.

 

Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

 

Buenos Aires, junio 28 de 2012.

 

Y Visto:

 

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1.- Modificar la sentencia recurrida, elevando la indemnización del daño derivado de la omisión del deber de información y consentimiento del paciente a la suma de $240.000 y estableciendo que los intereses moratorios deben ser liquidados en la forma establecida en el considerando V de la presente. 2.- Imponer las costas de Alzada a los accionados, sustancialmente vencidos. 3. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en la Alzada, para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

 

La Dra. Diaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 31 del RLJN (Ac. 34/77 y Ac.12/04 de la CSJN).

 

MABEL DE LOS SANTOS

 

FERNANDO POSSE SAGUIER

 

MARIA LAURA VIANI

 

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