Indemnización a favor de la actora que, producto del error de diagnóstico en el pre-ocupacional, perdió el empleo.

Partes: C. C. R. c/ Policlínica Martínez S.R.L. s/ daños y perjuicios sumario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro   Sala/Juzgado: Primera   Fecha: 5-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73601-AR | MJJ73601 | MJJ73601

El daño causado de manera injustificada a la actora, quien acudiera a la clínica demandada a realizarse estudios pre-ocupacionales y recibiera un diagnóstico erróneo, viéndose afectada en su vida normal y perdiendo la posibilidad de un mejor empleo, debe ser indemnizado.

 

Sumario:

 

1.-Corresponde admitir el reclamo de la actora quien acudió a la clínica demandada a los efectos de realizarse estudios pre-ocupacionales, a partir de los cuales se le diagnosticó erróneamente mal de chagas, lo que le generó angustia y temor, habiendo a su vez perdido el empleo, razón por la cual se admite la indemnización por daño moral y por pérdida de chance, desestimándose en cambio la existencia del lucro cesante y daño psíquico.

2.-Corresponde rechazar el rubro lucro cesante reclamado por la actora, pues ésta no estaba obligada a renunciar a sus anteriores empleos hasta tanto tuviese la certidumbre de que iba a ser admitida en el nuevo, ya que para ello debía obtener su apto físico, es decir que si optó por desvincularse, ello se debió a una decisión personal, que cabe considerarla prematura en función de las circunstancias, por lo que nada cabe reprochar a la parte demandada a su respecto.

3.-La pérdida de chance no guarda relación alguna con los ingresos que la víctima percibía sino con los que pudo obtener con el nuevo empleo, porque este es en el caso la posibilidad perdida, no debiendo limitarse al período durante el cual no tuvo trabajo, debiendo en consecuencia elevarse dicha indemnización.

4.-Daño moral es aquél que supone una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos.

5.-La indemnización del daño moral debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar, no estando sujeta la suma que se fije a reglas fijas, sino que depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión.

6.-A los efectos de la cuantía del daño moral se considera el dictamen efectuado por la perito psicóloga, quien hace saber que la actora se vio afectada por un sentimiento de desvalorización de su persona, humillada y herida por el hecho acontecido, no existiendo dudas en cuanto a que el diagnóstico de una enfermedad, como en el caso lo era el llamado mal de Chagas, necesariamente produce un estado de angustia en cualquier persona, con entidad suficiente como para alterar el normal transcurrir de su vida y, cuando dicha alteración ha sido ocasionada en forma injustificada por una persona, ésta debe responder por el daño causado.

7.-El daño psíquico no debe considerarse a los fines de su resarcimiento como un rubro autónomo, debiendo tenérselo en cuenta, según sus características, para estimar la reparación de la incapacidad sobreviniente o si no se acreditase la incidencia patrimonial, al hacer lo propio respecto del daño moral, en ambos casos, con independencia de la suma que deba reconocerse para el tratamiento de la afección, ya sea para el restablecimiento pleno o para menguar las secuelas de la afección.

 

 

Fallo:

 

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 5 días de Junio de 2012, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O. H. Llobera, para dictar sentencia en el juicio: «C. C. R. C/POLICLINICA MARTINEZ SRL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS SUMARIO» y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

 

CUESTIÓN

 

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

 

VOTACIÓN

 

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL DR. LLOBERA DIJO:

 

I. Antecedentes

 

Las presentes actuaciones se inician con motivo de la demanda por daños y perjuicios promovida por C. R. C., contra Policlínica Martínez S.R.L. (fs. 45/54).

 

La parte actora relata que en el mes de febrero de 2007 a efectos de cubrir un puesto de ayudante de cocina en el Colegio de la Fundación San Juan, se dirigió a la Clínica demandada para realizarse los estudios pre-ocupacionales. Estos le fueron realizados el día 1º de marzo de 2007 y su resultado fue que era «apto B». Sostiene que ello le generó angustia no sólo ante el empleo que se perdía sino por el temor a padecer de «mal de Chagas», conforme se lo informó en la referida clínica el médico Rodolfo Rumeau, quien asimismo le explicó que el estudio con el reactivo Machado Guerreiro le había dado positivo. Agrega la accionante que ante tal situación se realizó nuevos estudios en el Hospital Pirovano, en el cual se determinó que no padecía dicha enfermedad y se le extendió un certificado en ese sentido.

 

Reclama por el daño que le ha provocado el mal diagnóstico.

 

II. La sentencia

 

La Sra.Jueza consideró probada la realización de un diagnóstico equivocado por la parte accionada, admitió el reclamo y fijó una indemnización para atender el daño moral y pérdida de chance, con más intereses y costas; desestimó la existencia del lucro cesante y el daño psíquico.

 

III. La apelación

 

La parte actora apela la sentencia (fs.216) y expresa agravios (307/312) los que son contestados por su contraria (fs. 317), quien asimismo solicita se lo declare desierto.

 

La demandada Policlínica Martínez S.R.L. y Federación Patronal Seguros S.A. también apelan (fs. 290); expresa sus agravios la demandada (fs. 313), los que son respondidos por la accionante (fs. 315/316); el recurso de la aseguradora fue declarado desierto por no haberlo fundado (fs. 314).

 

IV. Deserción

 

La parte demandada solicita que se declare desierto el recurso de la actora por no cumplir los recaudos exigidos por el art. 260 del C.P.C.C.; a su vez esta última afirma que el escrito en que la accionada pretende sustentar su recurso tampoco constituye una crítica razonada y concreta de la sentencia sino una mera abstracción sin mayor contenido. Tal manifestación de la accionante no ha sido acompañada de una petición expresa de deserción, en los términos del citado art. 260. No obstante en salvaguarda del derecho de defensa, he de considerarlo como tal.

 

Para resolver esta cuestión, es necesario tener presente que expresar agravios consiste en el ejercicio del control de juridicidad mediante la critica de los eventuales errores del Juez y al ponerlos en evidencia, obtener una modificación parcial o íntegra del fallo en la medida del gravamen que ocasiona.

 

Bajo ese concepto, el Tribunal de Alzada no puede examinar consideraciones de tipo genérico que denotan una mera disconformidad subjetiva con la sentencia y que, por tanto, son insuficientes como fundamento del recurso (arts.246 y 260 del C.P.C.C.)

 

Entiendo que la facultad de declarar desierto un recurso ante la insuficiencia de la expresión de agravios debe ejercerse por la Alzada con un criterio restrictivo, ya que lo contrario puede llevar a que, arbitrariamente, se afecte el derecho de defensa del recurrente.

 

Las expresiones de agravios de las partes (fs. 307/312 y 313), se refieren en forma concreta a la sentencia y a las constancias de autos para apoyar su reclamo.

 

En razón de los expuesto y siguiendo el criterio adoptado por esta Sala en casos precedentes («Reynoso, Jorge c/ Kriptonite S.A. y otro», causa n° 100.470; «Zárate, Aníbal J. c/ Transportes Avda. B. Ader S.A. y otro», causa nº 102.592; «Olivera, Daniel A. c/ Hazmat S.A.», causa n° 101.100; «Peñalva, Jorge – Vivas, Mirta G., Peñalva, Ornella L. c/ Maestretti, Roberto L.», causa nº 102.722; «López, Daniel A. c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otro», causa n° 99.866; «Herrera Cabrera, Michel Franklin c/ Municipalidad del Pilar y otros», causa nº 100.375; «Maldonado, María Luisa c/ Castronuovo, Marcelo Alejandro y Otro», causa nº 100.883; entre muchos otros) propongo se les tenga por cumplida a las apelantes la carga que le impone el art. 260 del C.P.C.C.

 

En razón de lo dicho corresponde proceder al análisis de los agravios vertidos por las partes.

 

V. Los agravios

 

Las partes refieren su disconformidad con la sentencia sólo en cuanto a los rubros y valores admitidos.

 

1. Daño moral

 

a) El planteo

 

La accionante reclamó la suma de $ 40.000 por este concepto y en la sentencia le fue reconocida una indemnización por $ 3.000.

 

La actora considera que el importe admitido es reducido pues entiende que no se ha ponderado en debida forma su situación personal, en particular la posibilidad que tuvo de cambiar su actividad de empleada encuadrada en el régimen de personal de servicio doméstico por un empleo que le permitiría mejor calidad de vida.Argumenta, asimismo, sobre el estado anímico señalado en el informe pericial psicológico y lo referido por los testigos que han declarado. Por ello pide se eleve la suma fijada para reparar este daño.

 

La parte accionada entiende que el monto es elevado y que existe falta de coherencia y mesura en su determinación.

 

b) El análisis

 

Se considera daño moral aquél que supone una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (S.C.B.A., Ac. Nº 63.364, 10/11/1998, D.J.B.A. 156-17).

 

Se trata de una afectación íntima que sufre la persona con motivo del actuar de terceros, es decir, son consecuencias derivadas de la acción de alguien por quién no se debe responder. Implica ser ajeno a la causalidad de los eventos que lo originaron (arts. 1078 y 1111 Código Civil).

 

Su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar. La suma que se fije a tal efecto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (S.C.B.A., Ac. 51.179, 2/11/93).

 

Encuentra su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, y por ende, imperfecta, del dolor íntimo experimentado, a raíz del hecho dañoso. A través de ella se procura conceder una gratificación sustitutiva de los bienes perdidos, en cuanto fuente de gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H., «De los daños a personas», pág.162, Ediar, Bs.As., 1993)

 

Para ello corresponde tener en cuenta que esta indemnización de carácter resarcitorio (C.S.J.N., 5/8/86, E.D. 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos padecidos por el demandante, como así también a la gravedad del ilícito que lo originó; su admisión y graduación no se hallan condicionadas al daño material ni a otros que se reclamen, porque no es accesorio de ellos (C.S.J.N., 6/5/86, R.E.D. a-499).

 

Para determinar la cuantía de este rubro indemnizatorio tendré en consideración el dictamen efectuado por la perito psicóloga, quien señala la accionante no ha sufrido daño psíquico. La experta hace saber que la actora se vio afectada por un sentimiento de desvalorización de su persona, humillada y herida por el hecho acontecido (fs. 254 vta.); en ese sentido, no obsta a considerar lo informado por la psicóloga, la impugnación formulada por la demandada y la aseguradora, puesto que la constatación de tal estado anímico hace a la especialidad de la perito, más allá de que la valoración sobre la existencia o no del daño moral corresponde sólo al magistrado.

 

Asimismo, aunque aprecio que la prueba testimonial por si sola resulta insuficiente para acreditar el daño moral, cabe mencionar que las declaraciones agregadas a la causa (fs. 194 y 207) coinciden en referir el estado anímico que informa la perito.

 

Más allá de las pruebas mencionadas, interpreto que no pueden existir dudas en cuanto a que el diagnóstico de una enfermedad, como en el caso lo era el llamado mal de Chagas, necesariamente produce un estado de angustia en cualquier persona, con entidad suficiente como para alterar el normal transcurrir de su vida. Y cuando dicha alteración ha sido ocasionada en forma injustificada por una persona, ésta debe responder por el daño causado.Por todo ello y las condiciones personales de la actora en aquél momento, esto es, una persona viuda, con 41 de edad y cuatro hijos, aprecio que la suma establecida en la anterior instancia es reducida.

 

c) La propuesta al Acuerdo

 

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por el art. 1078 y concordantes del Código Civil; arts. 375 , 384 , 474 y conc. del C.P.C.C., propongo al Acuerdo elevar la indemnización a la suma de seis mil pesos.

 

2. Lucro cesante

 

a) El planteo

 

La parte actora se agravia porque la sentencia no le ha reconocido el lucro cesante.

 

Argumenta que ha acreditado que su actividad era ser empleada de servicio dom éstico y que, a raíz del empleo que iba a comenzar, debió dejar sus anteriores ocupaciones. Afirma que todo ello se encuentra probado con los testimonios prestados en la causa y que el reclamo se hizo en función de los haberes acreditados y por los trece meses que le demandó recuperar su actividad laboral.

 

Sostiene que su desvinculación de las casas en las que prestaba servicios tuvo relación directa con su frustrado ingreso al Colegio de la Fundación San Juan, a las que no pudo reingresar por cuanto fue remplazada por otras personas.

 

b) El análisis

 

i) La ganancia frustrada

 

El lucro cesante es el que ha sido frustrado, la utilidad, beneficio, ganancia o provecho de que se ve privado el acreedor, sea por la inejecución total o parcial de la obligación, o por retraso o mora en su ejecución, sin comprenderse en este concepto las ganancias hipotéticas (Rezzónico, Luis María: «Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil», 9ª ed. Vol.1, Depalma, 1966, pág. 205; Llambías, Jorge J.: «Código Civil Anotado», t. II-A, Bs.As., 1989, pág. 154 y ss.)

 

La víctima de un ilícito se hace acreedora a la indemnización del lucro cesante (arts.1068,1069 Código Civil; Rezzónico, Luis María, Ob.cit., Vol.2, Depalma, 1966, pág. 1252 y 1468), lo cual no la exime de su acreditación.

 

Esta última constituye un presupuesto del resarcimiento, porque éste procede en la medida del perjuicio; en tanto no exista perjuicio ello constituiría un enriquecimiento sin causa (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Tomo I, Ed. Perrot, 1973, pág.285).

 

De tal forma ha sido considerada la cuestión en los precedentes de esta Sala: «Sierra, Atilio c/ Cazzaniga, Amalia y otro», Causa n°100.985; «Paniale Jorge Alberto c/ Grillia Ángel Oscar», nº 98.831; «Herrera, Mario Antonio c/ Compañía de Transportes La Argentina S.A.», nº 99.735; «López, Daniel A. c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otro», n°99.866; entre muchas otras.

 

Para que el lucro cesante pueda ser indemnizado, debe acreditarse la actividad desempeñada por el que pretende la reparación, como así también la existencia concreta de las pérdidas experimentadas (esta Sala causa nº98.107, 22/9/2005, Reg. 414). La carga de esta prueba recae sobre quien pretende el resarcimiento, tal como lo impone el art. 375 del C.P.C.C. (S.C.B.A., Ac. 22.350, 22-3-1977; causas de esta Sala nº 48.495, 73.729, 73.666, entre otras muchas).

 

ii) La actividad de la reclamante

 

En mi parecer la parte actora no estaba obligada a renunciar a sus anteriores empleos hasta tanto tuviese la certidumbre de que iba a ser admitida en el Colegio de la Fundación San Juan, ya que para ello debía obtener su apto físico. De tal manera que si optó por desvincularse sin tener certeza sobre su incorporación al personal del mencionado establecimiento, ello se debió a una decisión personal, que cabe considerarla prematura en función de las circunstancias, por lo que nada cabe reprochar a la parte demandada a su respecto (art.1111 Código Civil).

 

c) La propuesta al Acuerdo

 

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069, 1095 , 1111 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., propongo al Acuerdo confirmar el rechazo del lucro cesante pretendido.

 

3. Pérdida de chance

 

a) El planteo

 

La accionante considera que la suma que la sentenciadora ha fijado para atender la pérdida de chance es reducida. Argumenta que según lo declarado por la testigo Canals (fs. 207) el monto diario que percibía por una vez por semana por cinco horas era de $30 a $35, lo que en su criterio representa la suma de $ 150 mensuales, aproximadamente, por una casa, una vez a la semana; que en función de ello y estando demostrado que trabajaba en varias casas de familia, su parte estimó el ingreso mensual en la cantidad de $ 500. Afirma que la magistrada de la anterior instancia efectuó una errónea aplicación del art. 165 del C.P.C.C. Reclama se eleve el monto indemnizatorio.

 

Estos mismos argumentos los utiliza para responder los agravios de la accionada, quien, a su vez, sostiene que no se ha probado la existencia del daño por lo que pide el rechazo del rubro y en forma subsidiaria que se reduzca la suma indemnizatoria.

 

b) El análisis

 

La pérdida de la chance representa la posibilidad de un beneficio probable futuro (CNCiv. Sala E, «Braun, Eduardo Daniel c/ Altos de Casares S.A. s/ Daños y Perjuicios» , 9/2/2010, Infojus, Sumario 0404081); encuadra dentro del daño patrimonial, porque su ocurrencia, en mayor o menor medida, configura siempre un perjuicio económico. Lo que comprende ese valor son las ventajas o expectativas patrimoniales (CCivCom.2ª, Sala 2, La Plata, causa nº 95.575, RSD-1128-1, S 26-6-2001, JUBA). Se trata de la pérdida de la posibilidad de conseguir un bien, en sentido amplio, que la víctima aún no tenía incorporado a su patrimonio, imposibilidad que sobreviene como consecuencia del hecho dañoso. Es por ello que se reconoce a la víctima el derecho a una indemnización, como compensación por la pérdida de esa oportunidad; sólo procede en tanto pueda imputarse al ilícito cometido, es decir siempre que medie relación de causalidad.

 

Uno de los requisitos para que el daño sea resarcible radica en que sea cierto, esto es, no meramente hipotético o conjetural sino real y efectivo. En otras palabras, que de no mediar su producción la condición de la víctima sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo (Mayo, Jorge, «La pérdida de la chance como daño resarcible», L.L., 1989 B 102); comprende todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, la probabilidad de una ventaja. Este impedimento a la posibilidad debe ser absoluto, por lo que si bien no se requiere certeza en cuanto a que el ofendido podría haber alcanzado la meta frustrada, si se requiere tal certeza en cuanto a que la posibilidad, la oportunidad, la chance ya se ha perdido (SCBA, Ac.91.262 S 23-5-2007, «Delmoro, María Gabriela y otra c/ Baudry, Mario Raúl s/ Daños y perjuicios», JUBA 29013).

 

En el caso aprecio que habiendo sido derivada la actora al Policlínico demandado para que se efectuara el examen pre-ocupacional, las posibilidades de su ingreso en el Colegio de la Fundación San Juan era ciertas y no una mera hipótesis.

 

Sobre tal base la indemnización ha de estar relacionada con el empleo posible que ha perdido y no con los ingresos que percibía como personal del servicio doméstico, ocupación en la que como ya he mencionado ceso por decisión propia, aunque apresurada.

 

El informe producido por el perito contador señala que al mes de marzo de 2008 la remuneración para un ayudante de cocina era de $ 1.327,70. En virtud de ello, hace saber que el monto total para el lapso denunciado entre la finalización de las tareas y su reanudación, asciende a $ 6.500. Teniendo en cuenta tales antecedentes y considerando que no se encuentra acreditado el ingreso mensual de la actora, pese a las declaraciones testimoniales, la señora Juez concedió por este reclamo una indemnización de $ 5.000, en tanto aquella pretendió en su escrito inicial $ 9.100.

 

El reclamo por pérdida de la chance la requirente lo ha limitado al tiempo transcurrido hasta que comenzó a trabajar nuevamente, lo que afirma ocurrió luego de trece meses.Asimismo, deja constancia que a fin de no exista superposición con el lucro cesante, su petición lo es por la diferencia entre los $ 500 que debió percibir como personal del servicio doméstico y los $ 1.200 que iba a percibir en el nuevo empleo.

 

Como ya se ha mencionado la pérdida de chance no guarda relación alguna con los ingresos que la víctima percibía sino con los que pudo obtener con el nuevo empleo, porque este es en el caso la posibilidad perdida y en el presente ella lo ha limitado a trece meses, por lo cual no es posible considerar que el contrato de trabajo y consecuente chance se hubiera extendido por un plazo mayor.

 

Por ello, tomando en cuenta la remuneración que hubiera percibido la accionante conforme lo indicado por el perito contador ($ 1.327,70) y el plazo al cual ha limitado su pretensión, considero que la suma establecida en la sentencia es reducida.

 

c) La propuesta al Acuerdo

 

Por todo lo expresado, lo dispuesto por los arts. 1068 y 1069 del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC, propongo al Acuerdo elevar la indemnización por pérdida de la chance a la suma de $ 8.000.

 

4. Daño psíquico

 

a) El planteo

 

La parte actora se queja porque la magistrada de la anterior instancia rechazó el reclamo por daño psíquico; solicita se haga lugar a la indemnización pretendida señalando que la perito sugirió un tratamiento.

 

b) El análisis

 

i) Caracterización

 

El daño psicológico no constituye un capítulo independiente del daño moral o del material, sino una especie del uno o del otro (C. Civil, arts. 519 , 522 , 1068, 1069 y 1078).

 

Las diferentes afecciones que puede sufrir la víctima en su integridad psicofísica se resumen en una determinada incapacidad de la persona, la que no está conformada por estancos separados sino íntimamente vinculados.Dado esa característica esencial de la persona, cuando se evalúa su incapacidad deberán tomarse en cuenta los diversos factores que determinan la minusvalía.

 

En este sentido, aprecio correcta la posición que señala que la incapacidad psicológica no es un daño resarcible en forma autónoma, sino que se halla comprendida en el daño material o moral según el caso.

 

En efecto, el daño psíquico que afecte a una persona, puede traducirse en un perjuicio material, por la repercusión en su patrimonio o bien en un daño extra-patrimonial o moral, p or los sufrimientos que haya producido.

 

Si se analiza la cuestión desde su resultado patrimonial, se advierte que en la disminución de la capacidad inciden tanto el aspecto físico como el psíquico.

 

De lo contrario, si se tomasen como elementos independientes y se determinara la incapacidad total por la simple suma de ambos componentes, en ciertos casos podría arribarse a resultados que superarían el 100% de la capacidad de la persona.

 

Las consideraciones precedentes avalan, en mi criterio, que el daño psíquico no sea considerado a los fines de su resarcimiento como un rubro autónomo, debiendo tenérselo en cuenta, según sus características, para estimar la reparación de la incapacidad sobreviniente o si no se acreditase la incidencia patrimonial, al hacer lo propio respecto del daño moral. En ambos casos, con independencia de la suma que deba reconocerse para el tratamiento de la afección, ya sea para el restablecimiento pleno o para menguar las secuelas de la afección.

 

En esta misión es necesario evitar que se indemnice por partida doble el daño (SCBA, DJBA 136-4499), sin perjuicio de que el resarcimiento debe ser integral.

 

ii. Precedentes

 

Estas consideraciones han sustentado lo resuelto por esta Sala en numerosas oportunidades (causas Nº 100.883, 101.709, 102.722, 101.100, 102.592, entre muchas otras).

 

iii.El tratamiento aconsejado

 

En el caso traído a esta instancia, la pericial señala que no media patología alguna en la reclamante, es decir hay una ausencia de daño psicológico. La psicóloga señala que sin perjuicio de ello se aconseja una terapia a efectos de que aquella pueda superar el estado de ánimo que padece y que describe, ya mencionado al considerar el daño moral.

 

Al respecto es mi criterio que al no existir daño psicológico no es posible reconocer una indemnización para su tratamiento. Las consecuencias negativas que el hecho ha generado en el ánimo de la parte actora han sido ponderadas a efectos de determinar la entidad del daño moral y su reparación, por lo cual entiendo que debe admitirse el agravio de la demandada sobre este aspecto.

 

c) La propuesta al Acuerdo

 

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069, 1095 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en cuanto rechaza el reclamo por daño psicológico.

 

5. Intereses

 

a) El planteo

 

La sentencia estableció que las sumas adeudadas devengarán intereses, a la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en sus operaciones de treinta días desde la fecha en que la demandada realizó el estudio a la actora.

 

Ello motiva los agravios de la accionante, quien sostiene que se trata de una tasa desactualizada, no manteniéndose el capital debido al deterioro del poder adquisitivo de la moneda. Señala la gran diferencia que arroja el coeficiente a aplicar sobre la deuda, según cuál de las tasa se utilice y alega que la tasa pasiva obsta a la reparación integral del daño.Asimismo menciona un fallo de la Sala G de la Justicia Nacional en lo Civil que dejó de lado el plenario allí vigente para disponer la aplicación de tasa activa, la que solicita se establezca para el presente caso.

 

b) El análisis

 

Esta Sala ha resuelto tiempo atrás que tratándose de casos de naturaleza civil, en que la tasa de interés debe ser fijada por los jueces, debía establecerse en la pasiva a ciento ochenta días que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento, desde la fecha del hecho ilícito y hasta vencido el plazo fijado en la sentencia para el cumplimiento de la condena. A partir de allí y hasta el efectivo pago el interés a liquidar debía serlo a la tasa activa que cobra la misma institución bancaria a treinta días.

 

El indicado en forma precedente es el interés que en mi criterio debiera aplicarse a supuestos como el de autos, por lo que así dejo a salvo mi opinión personal sobre la cuestión. Los fundamentos de esta posición han sido expresados en numerosas causas (nº 80.914, 101.122, 101.100, 100.375, 101.316, 100.883, 99.614, 105.286, entre muchas otras), pero todo ello se ha tornado irrelevante en virtud de lo que se expone más abajo, por lo que considero innecesario reproducirlos aquí.

 

La Suprema Corte de Justicia de esta Provincia en los autos caratulados «Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjuicios» (causa C. 101.774, 21-10-2009), ha determinado que en supuestos como el que aquí se resuelve, se aplique, desde la fecha de ocurrido el hecho dañoso y hasta la del efectivo pago, la tasa pasiva a treinta días del Banco de la Provincia de Buenos Aires. Esta doctrina ha sido ratificada por el Superior Tribunal con fecha 9 de mayo de 2012, en la causa C. 109.554, «Morinigo, Cintia Elizabeth contra Vera, Armando Gerardo y otro.Daños y perjuicios» y su acumulada: «Borda, Juan Carlos contra Vera, Armando Gerardo y otro. Daños y perjuicios» (JUBA), por lo que cualquier otra consideración sobre el particular resulta ociosa.

 

c) Propuesta al Acuerdo

 

Por razones de economía procesal, habiendo dejado a salvo mi opinión en sentido diverso, y a efectos de evitar dispendio jurisdiccional, propongo al Acuerdo que se confirme la tasa establecida en la sentencia apelada.

 

VII. Las costas de Alzada

 

En mi opinión las costas deberán imponerse: a) por el recurso de la actora, a ella en un 60% y en un 40% a la demandada, acorde al progreso parcial de los agravios (art. 71 del C.P.C.C.); b) por el recurso de la accionada en su totalidad a dicha parte vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

 

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

 

Por los mismos fundamentos, el señor Juez Dr. Ribera votó también por la AFIRMATIVA.

 

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

 

SENTENCIA

 

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia en el sentido se elevan las indemnizaciones por daño moral a la suma de ($.) y por pérdida de la chance a la suma de ($.). Se la confirma en todo lo demás que ha sido materia de agravios. Las costas se imponen: a) por el recurso de la actora, a ella en un 60% y en un 40% a la demandada; b) por el recurso de la accionada en su totalidad a dicha parte.

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

Carlos Enrique Ribera

 

Hugo O. H. LLobera Juez Juez

 

Miguel Luis Álvarez

 

Secretario

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