Si existe duda respecto del conocimiento del imputado del embarazo de la víctima, debe absolvérselo por el delito de aborto.

Partes: M. Y. s/ homicidio simple y aborto

Tribunal: Tribunal en lo Criminal de San Salvador de Jujuy

Sala/Juzgado: 1   Fecha: 22-feb-2012

Cita: MJ-JU-M-73557-AR | MJJ73557 | MJJ73557

Se absolvió al acusado por el delito de aborto en función de la duda acerca de su conocimiento del embarazo que atravesaba, condenándolo por el de homicidio de su ex pareja, aplicándose pena de cumplimiento efectivo.  

Sumario:

1.-Debe absolverse al imputado por el delito de aborto previsto en el art. 85 párr. 1 del CPen., por lo prescripto por los arts. 28 numeral 4 de la Constitución provincial y 410 párr. 3 del CPP, en relación a la existencia de los elementos del tipo, a la vez que corresponde declararlo autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 79 del mismo cuerpo legal, condenándolo a pena de efectivo cumplimiento -en el caso, se apersonó en el domicilio de su ex pareja, extrajo un arma de fuego y le efectuó un disparo, provocándole un traumatismo de cráneo grave que como consecuencia directa e inmediata provocó su muerte, a la vez que produjo la interrupción del embarazo en curso, pues si bien se comprobó la existencia de dolo homicida del acusado, en tanto decidió dirigir un arma de fuego a una zona vital de la víctima (zona orbital de la cabeza), lo cual permite descartar que su intención fuera meramente defenderse o accidental, lo cierto es que en relación al presunto delito de aborto, no se pudo acreditar que el incuso tuviera el aludido conocimiento (embarazo de la mujer). Consecuentemente mal puede atribuirse al agente la muerte del feto aunque el resultado de las violencias sobre aquella haya recaído sobre éste (feto). Dicha violencia no tuvo como fin (o propósito) causar el aborto.

2.-Para la determinación de la pena del acusado por el delito de homicidio simple -en el caso, se lo absolvió por el aborto-, los hechos endilgados denotan una extrema agresividad y peligrosidad, así como desaprensión por la vida de otro, y por las consecuencias para la hija menor de ambos, incluso que se sirvió de la confianza y vínculo sentimental con la víctima para perpetrar el hecho, y de un arma de fuego que empleó eficazmente (en el caso, se aplicó una intensa sanción corporal).

 

 Fallo:

 

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Dpto. Dr. Manuel Belgrano, capital de la Provincia de Jujuy, República Argentina, a los veintidós días de febrero de dos mil doce siendo la hora doce, reunidos en el recinto de acuerdos del Tribunal en lo criminal 1 de Jujuy, los vocales Dres. Humberto Mario González, Raúl Enrique Burgos, y María Alejandra Tolaba, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con la asistencia del actuario Alejandro Gloss, con el objeto de proceder a la redacción de los fundamentos de la sentencia recaída en la causa número ciento noventa y seis del año dos mil once (196/11) “M. Y., homicidio simple y aborto” (s.p. 3077-M/11 exp. secretaría 8 nº 45/11) cuya parte dispositiva fue puesta en conocimiento de las partes al término de la deliberación pertinente (art. 413 del Código de procedimiento penal de la provincia), según surge del acta respectiva, habiendo participado del debate de la misma en representación del Ministerio Público Fiscal el Dr. Marcelo Eduardo Morales, el defensor Dr. Sergio Brodkiewiez, el querellante adhesivo representado por la Dra. Mariana Vargas, y el procesado M. A. Y. , argentino, soltero, alfabeto, desocupado, domiciliado en calle ., Perico, nacido el 09/1/1988 en El Carmen, Jujuy, hijo de D. A. Y. y C. E. F., DNI ., prontuario policial 291824-ss, quien llega a juicio ante los estrados de este Tribunal acusado por el representante del Ministerio Público Fiscal, en su requerimiento de elevación de la causa a juicio (fs. 355/56) por la supuesta comisión del siguiente hecho: “El cinco de febrero de 2011 entre hora siete y hora ocho aproximadamente, el procesado M. A. Y. se apersonó en el domicilio de su ex pareja G. S. S. V. sito en Pasaje ., Ciudad Perico, teniendo pleno conocimiento que G. estaba embarazada, con un período de gestación de doce a quince semanas aproximadamente.Se produjo una discusión por causas desconocidas, momento en que el procesado extrajo un arma de fuego y le efectuó un disparo, impactando en el ojo párpado superior, lado izquierdo, provocándole un traumatismo de cráneo grave que como consecuencia directa e inmediata provoca la muerte de G. y produce la interrupción del embarazo (aborto), conforme surge de la autopsia obrante a f. 109/10 de autos. . Acusa a M. A. Y. como autor material y responsable del delito de homicidio simple y aborto, previsto en los arts. 79 , 85 inc. 1 y 54 del Código penal”.

 

De esta manera se dio por cumplimentado el requisito estructural de la sentencia contemplado por el artículo cuatrocientos doce del Código de procedimiento penal de la provincia, en su inciso primero.

 

Seguidamente, el tribunal, con el objeto de resolver en definitiva, de acuerdo con lo establecido por el artículo cuatrocientos diez del cuerpo legal citado, se planteó las siguientes cuestiones:

 

Primera cuestión: ¿Se encuentra probada en el subexamen la exteriorización material de los hechos objeto de la acusación fiscal?. En su caso, ¿se encuentra probada la participación responsable de los acusados en tales hechos?.

 

Segunda cuestión: ¿Qué calificación legal corresponde dar al hecho génesis de este proceso?

 

Tercera cuestión: En su caso, ¿cuál es la sanción que corresponde aplicar al acusado?. ¿Es procedente la imposición de las costas judiciales, corresponde regular honorarios profesionales?.

 

A la primera de las cuestiones planteadas el vocal Dr. Humberto Mario González, dijo: Que durante la audiencia de debate el encartado M. A. Y. prestó declaración indagatoria, manifestando que la noche del hecho estaba en el boliche y salió y se fue con un amigo en moto, luego vio a su novia G. que subía a un camión, pensó que lo estaban engañando, se retiraron del lugar y lo dejaron en la esquina de su casa, se fue a buscar a G.a su casa, no la encontró, al regresar a su domicilio se cruzó con amigos que trabajan en el tabaco y estos le gritaron que la vieron con otros y que ésta lo estaba engañando, se burlaron de esa situación; regresó nuevamente al domicilio de G. y fue atendido por su padre, luego salió ella con un arma de fuego en sus manos y le apuntó y le dijo “negro choto”; por eso le agarró las manos y se las bajó. Ella intentó morderle los brazos y en ese instante se produjo el disparo del arma de fuego; se asustó y se fue a su domicilio. El arma la tenía la fallecida, la cual solía manejar dentro de un bolso marrón con pescaditos en su parte exterior; intentó hablar con G. sobre que salió con otros tipos y del camión de esa noche, vestía un pantalón corto, remera verde y el arma en la cintura, la situación se desenvolvió de la siguiente manera, sacó el arma de fuego, le apuntó, le agarra las manos, se las baja, intentó morderle los brazos y le dijo “vos querés dejarme sola con mi hija”, no sabía que estaba embarazada puesto que al mantener relaciones sexuales con G. usaba preservativos; no convivían con G., mantenía relaciones sexuales una vez a la semana; el viernes antes del hecho estuvo con la fallecida, no tuvo relaciones sexuales, ya no eran tan frecuentes, parecía que ya salía con otra persona. Solía dejarle su hija y se retiraba del lugar, le vio moretones en la cara y el cuello y al interrogarla le decía que peleaba con otras chicas. Le parece que ya tenía relaciones con una persona que era de Mendoza, sospechaba que G. lo engañaba hacía mucho tiempo, no cuidaba a su hija, no la reconoció puesto que ya había sido inscripta con otro apellido, con respecto al arma de fuego G.la manipulaba pero con un mes atrás le dijo que ya la tenía pero no de donde la consiguió, desconoce si sus padres conocían esa situación. El arma era corta, color claro con tambor, era la misma que había visto antes con la que lo apuntó esa mañana. No le preguntó nunca a G. si el arma estaba cargada, G. fue quien lo llevó en la moto la noche del hecho y lo dejó en su casa, nunca tuvo un arma de fuego. Esa mañana buscó a G. para hablar de su nena y de la relación, conocía que su novia tenía otro tipo, al llegar a casa de G. no la encontró pues no estaba, regresó al rato y no lo atendieron, describe la secuencia cuando G. saca el arma. El arma de fuego quedó en el lugar, no se la llevó, estaba muy asustado, no sabía qué hacer, no le prestó ayuda a G., no vio sangre, salió un solo disparo del arma de fuego. No le pegaba a G. pero sí le vio los hematomas varias veces, lo obligó con el arma a ir a lo de su abuela en varias oportunidades, G. solía pegarle y tirarle los pelos, colaboraba con pañales para su hija, también una vez le lastimó la pierna con una punta, la chica estaba mal de la cabeza, siempre era muy violenta, nunca le dijo que deseaba separarse pero él sí, seguía con G. por su hija, su amigo lo dejó a la vuelta de su casa, no quiso bajarse de la moto en el momento en que vio a G. subirse al camión. G. le dijo que lo estaban engañando. La chica tenía el arma para seguridad cuando se trasladaba al barrio a cuidar, algunas veces la acompañó al barrio, nunca ingresó a la casa de M. y amenazó a alguien con un arma, ella le dijo que si su padre se enteraba que estaba embarazada la echaría, G. medía un metro sesenta, era flaca.En declaración ampliatoria dijo que llegó a casa de G. y tocó la puerta, nadie lo atendió, se dirigió por el pasillo al fondo, tocó la ventana de aquella y miró y no estaba su novia, vuelve a su casa, se cambia de ropa, regresa nuevamente al domicilio de G., logra verla y le reclama que ya no quería seguir con la relación y que dudaba de la paternidad de su hija, ella saca un arma de fuego, le apunta y trata de bajarle las manos, se produjo el disparo y se asustó, no sabiendo si avisar a los padres de lo acontecido o no. La segunda vez que llegó al domicilio de G. fue a hora 7,30 a 8, lo atendió el padre, habló con la occisa para terminar la relación sentimental que mantenían y sobre su hija, la ventana de la habitación de G. no tenía cortina.

 

En la misma audiencia se recibió declaración testimonial a:

 

A. V., dijo que el novio de su hija G., M. Y., llegó el día sábado cinco, a la mañana siendo horas 07,30 a su casa y le dijo que deseaba hablar con ella, ante ello le dijo que no y que se fuera del lugar. Le avisó a su hija que no saliera y se retiró a trabajar. Más tarde le avisan que su hija estaba en el Hospital ya sin vida. La relación sentimental de su hija con Y. al principio fue buena, pero luego se tornó complicada, a tal punto que en una oportunidad aquel le clavó un cuchillo en el pie de su hija, de lo cual no hizo denuncia alguna, trató por todos los medios de separar a su hija de éste señor pero no pudo lograrlo, nunca su hija le dijo que era golpeada o maltratada, no sabía que estaba embarazada, desconoce que el imputado poseía arma de fuego. Que el día del hecho Y.vestía pantalón jean, remera color negra; vio a su hija con moretones en los brazos, le preguntó varias veces de ello pero nunca le dijo nada, sólo que jugaba con su novio o que se había caído. Que la noche anterior al hecho su hija salió a bailar y regresó a horas 05,00, no vio que Y. le haya clavado el cuchillo, su hija estudiaba, sólo hacía seguridad en una Cooperativa de viviendas en el horario de 19 a 12,00, el día del hecho lo recibió a Y. pero no vio que portara arma alguna. Nunca amenazó a su hija que la echaría de la casa si se quedaba nuevamente amenazada; la primera hija también era de Y. pero este no la reconoció, no era notorio el embarazo de su hija.

 

M. M. T. dijo que el día del hecho estaba en su casa durmiendo, su marido se levantó temprano ya que se retiraba a trabajar, a horas siete más o menos. Fue su marido quien atendió a Y. , al que le dijo que vuelva después ya que su hija estaba durmiendo, pero aquel no deseaba hablar a su hija para que se encuentre con Y. ; desconocía que Y. estuviera en la puerta de su casa, más tarde se levantó su hija y poco después escuchó como la explosión de un cohete, a lo que no le dio importancia, al salir a dejar la basura no logró v er a su hija, pero si lo vio a Y. , quién la miró y se fue por el pasillo y vio a su hija tirada en el piso, con sangre en la boca y el ojo lastimado, trató de ayudarla pero no reaccionó, pidió ayuda a los vecinos y luego llegó un remis y la llevó al hospital, luego le informan que su hija había fallecido. Su hija no vivía junto con Y., solo que lo fines de semana dormía en su casa, desde donde volvía con los brazos morados, siempre le preguntaba qué le ocurría y nunca le dijo que había sido golpeada por aquel. La relación de su hija con Y. era desde hacía tres años; no vio que ése día Y. haya entrado al domicilio, no sabía que G. estaba embarazada, además no era notorio, la vio varias veces con lesiones en el cuerpo y en la cara pero al interrogarla si era golpeada por Y. lo negaba. Su hija le contó que fue punteada por Y. en uno de sus pies. Era la única relación amorosa que tenía. No vio el arma, Y. vestía pantalón y remera oscura el día del hecho; no efectuó denuncia alguna de los golpes que tenía su hija. Su hija abandonó la escuela por culpa de Y. , ya que era muy celoso, su hija siempre regresaba golpeada de la casa de su novio, esa noche G. salió a bailar con amigas. Solo escuchó una sola explosión. No vio si Y. llevara un arma en su manos. Y. no tenía relación con su hija K., no la atendía ni la mantenía. No vio que Y. golpeara a su hija, como tampoco lo del episodio del cuchillo, no recuerda el número de celular de su hija. Ella le dijo que lo quería por eso no se separaba de él, encontró cartas que decía que lo quería. En la ampliación de su testimonio dijo que G. no tenía arma de fuego, la noche del hecho calieron a la plaza, por la mañana salió de su casa a tirar la basura pero antes lo vio a Y. salir de la casa, el frente no está tapiado, no vio a su hija cuando salió a tirar la basura, pasaron casi cinco minutos y recién vio a su hija, vestía pantalón corto y remera blanca, usaba cartera para salir, en su casa nunca hubo un arma de fuego.

 

M.E. M. dijo que la noche antes del hecho G. la fue a buscar tipo doce de la noche y se fueron a bailar al boliche Toc Toc al salir del local lo vio a Y. que pasó en una moto, sin remera y como en estado de ebriedad, luego se subieron en un camión de unos amigos y aquel volvió a pasar y realizó una seña, la que entendí que era “luego te agarro” por G., Y. le pegaba mucho a ella, en una oportunidad lo hizo delante de su hija K. Y. sabía que G. estaba embarazada: Sí vio a Y. con una arma, una vez en su casa metió la mano para amenazar a un vecino suyo C. G. le contó que Y. la amenazaba que la mataría a ella o sus hermanos si la veía con otra persona. G. deseaba dejar a Y. . Esa noche se fueron a bailar con dos amigos, uno era de Chile primo de E., la buscó a G. en una camioneta y luego al retirarse lo hicieron en un camión. Y. no sabía que salían a bailar, el chico de Chile no tenía sobrenombre; no bailaron en toda la noche con los chicos; se fueron a la feria minorista y esperaron que la buscaran los chicos en un camión, esa noche conocieron al Chileno. Y. pasó rápido en la moto y luego volvió y al pasar hizo una seña, la que interpretó que agarraría a G.; cuando le dije a G. que pasó Y. , se asustó mucho, la dejaron en su casa como a las cinco de la mañana, hacía un mes que G., hacía seguridad en las viviendas, su padre no la amenazó que la echaría de la casa. No le dijo nada G. del embarazo.

 

N. G. dijo que la noche antes del hecho fue al boliche Casablanca y se encontró con Y., a la salida lo llevó en su moto a dar unas vueltas y vieron a su novia, se agarró la cabeza y le dijo “me hace aca”, le pidió que lo dejara allí pero no lo hizo, recién lo dejó en la casa de un amigo. Antes lo había visto con un arma de fuego color marrón, con tambor, pasaron por casualidad por el lugar donde vieron a la novia de Y. , la que se subió a un camión. No sabía que G. estaba embarazada, las vieron a las chicas subirse al camión luego arrancó primero y se fueron. No pasaron dos veces por el lugar.

 

A. G. dijo que fue la policía a su casa y preguntó por Y. , pero no lo había visto ese día. Si conocía a G. novia de Y. , la veía los domingos o a mitad de semana. No vio que la golpeara.

 

M. R. dijo que era amiga de la víctima, el día del hecho estaba en su casa, no sabía que estaba embarazada su amiga, sí se le notaba el embarazo, sí la vio golpeada, pero nunca dijo que lo hiciera su novio Y. . Siempre decía de los golpes que tenía que se había caído, hacían seguridad juntas en las viviendas de la CCC. No habló con sus padres del embarazo pues tenía miedo de su reacción.

 

M. M. dijo que es amiga de la víctima, le comentó que se encontraba embarazada, al principio tenía duda de tener la criatura pero al contárselo a Y. éste estaba contento y le dijo que lo tuviera ya que lo deseaba disfrutar. Tenía miedo de decirle a su padres que estaba embarazada, desconoce que Y. hubiera portado un arma de fuego; no le dijo que Y. la golpeaba, pero los moretones se le veía siempre a G. Nunca estuvo presente cuando G. le dijo a Y. del embarazo que portaba, el embarazo de la víctima se notaba muy poco.No poseían armas en la custodia del terreno que efectuaban cerca de la ruta. G. no usaba arma al momento de realizar la custodia en los terrenos.

 

RITA MERCEDES S. dijo que es vecina de quien en vida se llamara G. V., el día del hecho siendo horas 08,00 a 08,30, estaba en su casa y al salir a la calle escuchó como la explosión de un cohete y pudo observar a una persona corriendo, era un hombre joven. Desconoce la relación con su pareja y si estaba embarazada. No pudo observar hechos de violencia entre parejas, es decir, Y. y G. No sabe cómo vestía el joven que vio corriendo, pero ocurrió al instante de que escuchara la explosión. No concurrió a ayudar a la víctima, la persona que corría podría haber llevado algo en la mano, en realidad en una de ellas, en la izquierda. No puede asegurar que G. estaba encinta, si la vio una semana antes del hecho.

 

MARCELO T. dijo que no sabe nada del hecho, la policía fue a su casa y efectuó un allanamiento (fs. 58) y encontraron un fierro -arma- en realidad no estaba completa, sus hermanos la encontraron en el río.

 

JORGE ASE dijo que ratifica el informe de fs. 93 a 96, los guanteletes de parafina son orientativos ya que este algunas veces da un falso positivo por otras sustancias encontradas como ser nicotina, en el caso no hay dudas que había pólvora en ambas manos de la víctima; la expansión de la pólvora depende del calibre del arma de fuego en una calibre 22, puede ser de un metro a dos metros. En su informe concluye que la reacción para determinar nitritos y/o nitratos arrojó un resultado positivo en los guanteletes de parafina de ambas manos rotulado con el nombre de G. S. S. V.

 

RENÉ ARAMAYO dijo que ratifica las actuaciones desde fs. 240 a 244.Y en el informe concluye que luego de realizar los estudios toxicológicos (cromatografía cualitativa en capa delgada), en las muestras remitidas se estableció que no se encontraron rastros compatibles con psicofármacos en extracto alcalino de las muestras. Que no se encontró rastros compatibles con barbitúricos en los extractos ácidos de las muestras examinadas. Que no se encontró rastro compatible con marihuana en los extractos neutros de las muestras examinadas. Que no se encontró rastros compatibles con los plaguicidas pertenecientes al grupo de los órganos fosforados, órganos clorados y/o carbamatos. Que no se encontró alcohol en sangre al momento del análisis.

 

ELISA PÁRRAGA dijo que ratifica el informe de fs 245/246, al arma que se peritó le faltaba todo el mecanismo, como ser tambor, cola del disparador, muelle, martillo etc. Y concluye que el elemento remitido se trata de un armazón de arma de fuego del tipo revolver marca “Garland M. R., calibre 22 largo, con numero de identificación . en mal estado de uso y conservación, ya que carece de mecanismo interno de disparos, ni tambor, observándose además una fractura de material en el lateral derecho a la altura del martillo. Al carecer de mecanismo interno de disparos y tambor el elemento remitido armazón de arma de fuego del tipo revolver, no se encuentra apto para la producción de disparos. Respecto a si el armazón posee residuales de la producción de un disparo remitirse al informe de laboratorio químico forense adjunto al presente.

 

SERGIO CONTRERAS dijo que ratifica las actuaciones de fs 109. El disparo recibido por la occisa se efectuó a corta distancia, es probable que se apoyara el caño del arma cerca del lugar de ingreso del proyectil. El informe mencionado concluye que quien en vida se llamara S. S. G. V., cursaba embarazo de aproximadamente 12-15 semanas de gestación, ha fallecido el cinco de febrero de 2011 aproximadamente a la hora ocho a causa de paro cardiorespiratorio por traumatismo de cráneo grave por herida de arma de fuego.En la ampliación de su testimonio dijo que el orificio que presentaba la occisa en su ojo era irregular, desflorado, el ingreso del proyectil era ligeramente de arriba hacia abajo, el saco embrionario era de una gestación normal, no puede determinar si el disparo fue de abajo hacia arriba o al contrario, si el embrión hubiese estado muerto con anterioridad habría encontrado alguna característica que así lo indican. el deponente y las partes se aproximan al estrado y realiza un gráfico indicando la localización del impacto y trayecto del proyectil en la cavidad craneal.

 

RAMIRO SORIA dijo que ratifica el informe de fs 242 y concluye el mismo que se encontró sangre humana, únicamente en la remera color azul y en el corpiño color rosado únicamente compatible con el grupo “A”.

 

MABEL SANCHEZ, dijo que ratifica el informe a fs. 275 de autos, e indica que al momento de estudio, el entrevistado presenta estado vigil con conciencia de situación. Orientado en tiempo y espacio. Orientado en relación a su persona y al medio. Capital ideativo adecuado, sin indicadores de insuficiencia ni deterioro. Memoria conservada. No se constata ideas patológicas ni revela actividad alucinatoria en ninguna modalidad sensorial. Sensaciones y sentimiento de carga afectiva con estado de preocupación referidos a situación actual. Capacidad de discernimiento conservada. Juicio conservado. Refiere ingerir bebidas alcohólicas en forma eventual y moderada. No se constata síntomas de uso, abuso o dependencia de tóxicos. Al momento del estudio no se constata que el entrevistado padezca de patología psíquica que le impida comprender su situación.

 

MARIO IRIARTE dijo que ratifica los informes obrantes a fs 326, 330, 403, 407.

 

ROSA S. dijo que se encontraba en la vereda de su casa y escuchó la detonación como de un cohete que arrojan los chicos a los diez minutos lo vio salir a M.Y., vestía jean y remera color oscuro, quién miró hacia ambos lados y luego corrió en dirección izquierda desde donde se encontraba, al poco tiempo salió la madre de la víctima a pedir ayuda, ingresó al domicilio y vio a G. tirada en el suelo, la sentaron y llamó un remis donde se la llevaron al hospital, luego se enteró que había fallecido. No vio que M. le pegara a G. en varias oportunidades. Antes del hecho no notó que la víctima estuviera embarazada.

 

V. L., dijo que G. quería dejarlo a Y. pero no sabía como hacerlo estaba con miedo; se enteró del embarazo de G. por una amiga, Y. estaba contento con ello, pues el primer embarazo no había disfrutado. La victima siembre justificaba sus golpes diciendo que era un juego que hacía con Y. ; siempre fue amenazada por el imputado que la mataría si estaba con otro hombre. No estuvo presente cuando G. le dijo a Y. sobre el embarazo, ni en las amenazas.

 

C. J. F. dijo que por rumores supo que Y. en una oportunidad usó un arma de fuego, pero no vio lo mismo personalmente. En una ocasión vio a un muchacho que estaba con Y. con un arma pero no puede asegurar que era de verdad, por comentarios de la gente Y. usaba una punta, Y. no le apuntó con un arma de fuego, un día lo vio con una punta cuando le fue a tirar la bronca, entonces tenía una punta. No fue presionado por la brigada para declarar, sino que no leyó bien la declaración antes de firmar, pero la policía no le negó ese derecho, no conoce a G. ni a M., no supo del embarazo de la víctima.

 

Que el examen, valoración y ponderación de lo distintos elementos probatorios incorporados en la causa, permite afirmar con el pleno convencimiento y grado de certeza que la etapa procesal exige que el hecho investigado ocurrió de la siguiente manera:el día cinco de febrero de dos mil once entre las horas siete a ocho aproximadamente, M. A. Y. se dirigió hacia el domicilio familiar de su novia G. S. S. V., sito en ., Perico, donde en un primer momento fue atendido por el padre de la nombrada, A. R. V., quien le explicó que G. estaba durmiendo por lo que no podía atenderlo. No obstante, A. V. avisó a su hija sobre la presencia en el lugar de Y. , luego de lo cual se retiró de la vivienda familiar hacia su lugar de trabajo. Minutos después G. S. S. V. salió de la vivienda para atender a Y. , circunstancias en las que el encartado descerrajó un disparo con un arma de fuego en la cabeza de G. V., causando la muerte de ésta, y como consecuencia de ello también la frustración del embarazo de aproximadamente tres meses de desarrollo que cursaba la víctima.

 

Que los dichos testimoniales de A. V. (quien atendió a Y. cuando concurrió al domicilio de la víctima), de M. T., madre de la víctima (quien escuchó “una explosión de un cohete”, luego salió de la vivienda para depositar los residuos, advirtiendo primero la presencia del encartado Y. que la miró y se fue por el pasillo, y luego vio a su hija G. V. tirada en el piso, con sangre en la boca y el ojo lastimado) y de Rosa S. (quien escuchó la detonación “como de un cohete” que arrojan los chicos, y luego vio salir a M. Y. que vestía jean y remera oscura, miró hacia ambos lados y luego corrió hacia la izquierda; al poco tiempo salió la madre de la víctima a pedir ayuda, entonces ingresó al domicilio y vio a G. tirada en el suelo, la sentaron y llamó un remis para llevarla al hospital), son contundentes y definitivos en cuanto a establecer la presencia del imputado M. A. Y. en la zona exterior del domicilio de G. V. en los momentos previos y posteriores a la explosión o detonación que escucharon T. S.y otra vecina del lugar, Rita Mercedes S.

 

A lo precedente se enlaza el certificado médico de defunción de f. 32 expedido por el médico de Policía Dr. Sergio Contreras, en el que consta que el deceso de G. S. S. V. se produjo por paro cardio respiratorio debido a herida con arma de fuego en cráneo; los resultados de la autopsia practicada en el cuerpo de la víctima, fs. 109/10, del que surge que en la cavidad craneal se encontró cuerpo extraño metálico plomizo de un centímetro de longitud y 3 mm de ancho, y teniendo en cuenta el orificio de entrada de proyectil de arma de fuego a nivel de párpado superior ojo izquierdo con trayecto óseo y parenquimatoso cerebral de anterior a posterior y de izquierda a derecha, la ausencia de orificio de salida por impacto y rebote de proyectil en tabla interna de cráneo a nivel temporo parieto occipital derecho con estallido de masa encefálica a dicho nivel previo lesionar estructuras inter hemisféricas vitales, ocasionando el cese inmediato de las funciones cardio respiratorias; y el informe pericial de f. 249 que indica que el antedicho cuerpo metálico corresponde a proyectil calibre 22, pertenece al grupo de cartuchería metálica tipo plomo desnudo con baño electrolítico de cobre sin encamisado, posee una deformación en su cuerpo debido al impacto contra superficie de mayor dureza. En virtud de las citadas constancias médicas, y como surge de f. 436, la defunción de G. S. S. V. quedó debidamente inscripta en el Registro civil de Ciudad Perico, al folio 94 del tomo 31 bajo nº de acta 8776.

 

De modo que con la prueba hasta aquí mencionada queda en claro que Y. concurrió al domicilio de G. V., que ésta salió a atenderlo en la parte exterior de la vivienda, que instantes después se escuchó una explosión (similar a un cohete, según el decir de los testigos) y al salir de la vivienda M. T., madre de la víctima, vio a Y.quien inmediatamente se fue del lugar mientras G. yacía en el piso como consecuencia de un impacto de bala que había recibido en el párpado de su ojo izquierdo y que provocó su deceso.

 

Continuando el examen y análisis de la prueba reunida, resulta lógicamente relevante también el testimonio de N. G., allegado o conocido de Y., en cuanto a que la noche anterior al día del hecho anduvo en su moto junto con el procesado y vieron en la vía pública a G. V. cuando subía a un camión, oportunidad en la que Y. se tomó la cabeza diciendo “me hace aca”, y que antes había visto a Y. con un arma de fuego con tambor y color marrón; y el testimonio de C. J. F., quien igualmente refiere que recibió comentarios sobre la portación que hacía de un arma de fuego, además de haberlo visto con un arma blanca en una oportunidad en que Y. “le tiró la bronca”.

 

En cuanto a la personalidad y tenor de conductas de la víctima, se cuenta con el testimonio de distintas amistades o conocidos, a saber: a) M. E. M. dijo que la noche previa al hecho fueron a bailar con G. V., al salir del boliche vieron a Y. pasando en una moto sin remera y en estado de ebriedad, luego se subieron en un camión de unos amigos, entonces Y. volvió a pasar y realizó una seña como diciendo “después te agarro” en referencia a G.; Y. le pegaba mucho a G. y sabía que estaba embarazada; en una oportunidad vio a Y. con un arma; G. le contó que Y. la amenazaba con matarla a ella o sus hermanos si la veía con otra persona; G. quería dejar a Y. ; Y. pasó en la moto y luego volvió a pasar e hizo una seña; cuando le dijo a G. que Y. pasó se asustó mucho; dejaron a G. en su casa como a las cinco de la mañana. b) M. M.dijo que G. le contó que estaba embarazada, tenía dudas de tener la criatura pero al contárselo a Y. este se puso contento y le pidió que lo tuviera; temía decirle a sus padres sobre el embarazo; no le contó que Y. la golpeaba pero siempre le veía moretones a G.; el embarazo de la víctima se notaba muy poco. c) V. L. dijo que G. quería dejar a Y. pero tenía mucho miedo y no sabía cómo hacerlo; supo del embarazo de G. por una amiga; Y. estaba contento por ello pues no había vivido el primer embarazo; la víctima justificaba sus golpes diciendo que era un juego que hacía con Y. ; siempre fue amenazada por el imputado de que la mataría si estaba con otro hombre.

 

El conjunto probatorio hasta aquí analizado conduce igualmente a descartar la posesión y utilización de armas de fuego por parte de la víctima, mientras que los distintos testimonios recibidos en el juicio dan cuenta no sólo de la situación de temor y dominio que Y. ejercía sobre V., sino también la utilización y exhibición de armas blancas y de fuego por parte de aquel.

 

Por último, y ante la versión de hechos que aportó el encartado en su declaración indagatoria, no puedo sino expresar que sus dichos son un intento burdo pero infructuoso de confundir al juzgador y evadir sus responsabilidades. En efecto, el médico a cargo de la autopsia, Dr. Sergio Contreras, manifestó inequívocamente en su informe de fs. 109/16 y ante el tribunal que el impacto de bala que recibió la víctima ingresó por el párpado izquierdo y con una trayectoria de izquierda a derecha, ligeramente descendente; lo cual desmiente absolutamente lo manifestado por Y. en cuanto a que fue G. V. la que empuñó un arma y le apuntó, que se defendió tomándola de las muñecas y bajando el arma, luego de lo cual V. inclinó la cabeza para morder las manos de Y., situación en la que el arma se disparó en el forcejeo e impactó a V. Es claro en este aspecto que en una situación como la descripta por Y. la trayectoria del proyectil en la cavidad craneal de la víctima debió ser siempre ascendente y totalmente diferente a la verificada por el peri to médico. Dicho de otro modo, y sin lugar a equívocos: el arma de fuego fue apuntada a la altura de la sien, y ante la inminencia del ataque la víctima realizó movimientos defensivos con su cuerpo y manos, por lo que el disparo ingresó por su ojo izquierdo, a la vez que la deflagración arrojó los restos de pólvora característicos hacia las manos de la víctima. A esto se suma que el arma homicida no quedó en el lugar del hecho, como surge del testimonio de los padres de la víctima y de la inspección ocular practicada por la prevención. En efecto, como ya se dijo, Y. fue el único que portaba en el escenario del hecho un arma de fuego, el que apuntó y realizó el disparo contra V., y se retiró del lugar portando el arma. Es decir concurrió al domicilio de V. con la determinación de asesinarla, ejecutó lo mismo y huyó del lugar para permanecer prófugo durante varios días hasta ser capturado en la provincia de Salta.

 

Con lo hasta aquí expuesto se acredita fehaciente y concluyentemente no sólo el escenario fáctico en el cual el imputado M. A. Y. provocó la muerte de G. S. S. V. mediante el uso de un arma de fuego, sino además los detalles de la relación entre víctima y victimario que se constituyeron como motivos y detonante del violento y letal accionar de Y. en perjuicio de G. V.

 

Que estando acreditada la autoría de M. A. Y. de un hecho socialmente disvalioso, no surgiendo causa de justificación alguna, el análisis de los elementos constitutivos de la culpabilidad en el caso de autos, conduce a establecer su responsabilidad.En efecto, el nombrado no se motivó por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal dirigida contra las infracciones, siendo que ha podido hacerlo. Es decir, Y. pudo conocer la desaprobación jurídico penal y motivarse de acuerdo con ese conocimiento, por lo cual es una persona capaz de motivarse por el derecho, no obstante lo cual actuó dolosamente para la consumación del ilícito investigado. En este sentido, rola a f. 275 el informe mental del procesado, en el cual el médico psiquiatra del Poder Judicial, Dra. Mabel Sánchez indica que Y. presenta estado vigil con conciencia de situación, orientado en tiempo y espacio, en relación a su persona y al medio; sin que se constaten indicadores de insuficiencia ni deterioro del capital ideativo; con memoria conservada; no se constatan ideas patológicas ni actividad alucinatoria en ninguna modalidad sensorial; capacidad de discernimiento conservada; juicio conservado; no se constatan síntomas de uso, abuso o dependencia de tóxicos; al momento del estudio no se constata patología psíquica que impida a Y. comprender su situación procesal. Se trata por lo tanto de un acto que no es instintivo ni exteriorizado con carencia de motivos (lo que lo haría inconciente) sino que estuvo inequívocamente motivado y dirigido hacia una finalidad clara e incontrovertible. Al no haberse invocado por el acusado circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que demanden medida tendientes a su acreditación, concluyo que M. A. Y. es autor responsable del hecho que tengo por probado y que quedara enunciado precedentemente.

 

A la primera de las cuestiones planteadas el vocal Dr. Raúl Enrique Burgos, dijo: A lo dicho en su voto por el presidente de trámite, adhiero mi voto.

 

A la primera de las cuestiones planteadas la vocal Dra. María Alejandra Tolaba, dijo:Adhiero en un todo al análisis y conclusiones arribadas por el señor vocal preopinante, por ajustarse en cada situación a la prueba rendida en curso de debate y a las circunstancias de orden fáctico debidamente acreditadas.

 

A la segunda de las cuestiones planteadas el vocal Dr. Humberto Mario González, dijo: que corresponde determinar en esta instancia cual es el encuadre jurídico que debe darse a la conducta desplegada por Y. ; en ese sentido la circunstancia de que el mismo se dirija al domicilio de la víctima sito en calle ., la ubique siendo hora 7,30 aproximadamente y luego le efectúe un disparo con un revolver calibre 22, en el rostro a la altura del ojo párpado lado izquierdo, provocándole la muerte, hace que su conducta quede configurada en la previsión del art. 79 del Cód. Penal de la Nación.

 

En este caso cabe condenar por homicidio Simple a quién tomó un arma calibre 22 e hirió en el ojo izquierdo a G. V. causándole la muerte, pues dicho proceder pone de manifiesto la existencia de dolo homicida en tanto decidió dirigir dicha arma a una zona vital de la víctima (zona orbital de la cabeza), lo cual permite descartar que su intención fuera meramente defenderse o accidental.

 

Que ésta acción de Y. voluntaria, libre con pleno dominio del hecho, de matar a otro, la convierte en una acción típica y antijurídica. Y. sabía lo que hacía, es decir, quería matar a G.e hizo todo lo posible para llevar a cabo su cometido, pudo evitar el resultado sin embargo no se motivo por la norma legal, a pesar de tener el deber de hacerlo.

 

Que en su accionar no se observan causas de justificación que excluyan el carácter delictivo del accionar típico, en consecuencia su conducta típica al no estar permitida y ser contraria al orden jurídico se convierte en típica, antijurídica y por tanto es merecedor de reproche penal.

 

Por otro lado tampoco se observan causas que excluyan su culpabilidad , Y. , sabía lo que hacía, quería matar a G. V., y llevó a cabo su plan, quitándole la vida a la víctima, quién a este ese momento había sido su pareja. Pudo evitar el resultado, y sin embargo no lo hizo, es decir que pudiendo hacerlo y teniendo en el deber de hacerlo no se motivo en la norma; de esta manera queda demostrado que no existen causas que excluyan el reproche (legítima defensa, estado de necesidad o cualquier otro ejercicio legítimo de derecho) se concluye que su accionar es reprochable , culpable y merecedor de reproche penal.

 

La doctrina ha dicho: el bien jurídico protegido, en todas las formas de homicidio, es la vida humana. El homicidio es un delito de acción que puede cometerse por omisión, de medios indeterminados, instantáneo, y de resultado material. La perfección típica requiere la existencia de una relación de causalidad, entre la acción del agente y el resultado muerte, jurídico penalmente relevante.

 

En cuanto al sujeto activo: el homicidio es un delito común, de titularidad indiferenciada, que puede ser cometido por cualquier persona. El tipo no requiere ninguna condición personal relacionada con la autoría, con excepción de algunos tipos agravados que exigen en el agente una cualificación especial. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona con vida independiente. Pero, debe tratarse de una persona distinta al autor, la expresión “a otro” a que hace referencia el art.79 lo dice claramente.

 

Son sus elementos una acción u omisión causales, un resultado material (la muerte de la persona) y un elementos subjetivo (dolo) que supone la voluntad de suprimir un ser humano.

 

La acción en el delito de homicidio consiste en “matar a otro” lo cual implica la destrucción de una vida humana.

 

Tratándose de un delito de resultado, cobra especial relieve la relación de causalidad entre la acción y el resultado típico. En este aspecto enseña Nuñez que una persona causa la muerte de otra cuando su conducta ha sido físicamente eficiente para quitarle la vida. La relación causal, esto es, la vinculación de causa a efecto entre el hecho del autor y la muerte de la víctima, debe ser probada plenamente.

 

El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción de aquellos que lo califican. Los medios pueden ser directos, cuando actúan hacia o contra la víctima de modo inmediato, sin la interferencia de ningún factor extraño. Ej.: disparo de arma, puñalada, etc.

 

En cuanto al tipo subjetivo el homicidio es un delito doloso, debiendo entenderse el dolo como la conciencia y la voluntad de realizar una conducta dirigida a la producción de la muerte de otra persona. La configuración subjetiva típica no requiere de ninguna motivación ni finalidad específica. Son admisibles las tres clases de dolo: directo, indirecto y eventual. Carlos Chiara Díaz. Código penal y normas complementarias, Pág. 365.

 

En cuanto a la imputación del delito de aborto, la acción provocada por Y. , consistente en efectuar un disparo en el rostro y provocar la muerte en la persona de G. V., ha ocasionado la interrupción del embarazo de la víctima.

 

La doctrina dice que: el aborto es un delito de lesión, instantáneo y de resultado material, cuya estructura exige la concurrencia de tres elementos que son comunes a todas las figuras previstas en el Código penal:a) una mujer embarazada, b) la existencia de un feto, c) la muerte del feto.

 

Autor del delito puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo sólo puede ser el embrión o el feto. La diferencia entre embrión y feto no quiere decir que se trate de sujetos distintos, sino sólo de distintos momentos en la etapa de desarrollo de la misma vida humana, pero con idéntica identidad valorativa.

 

La acción típica consiste en causar un aborto, esto es, la destrucción del producto de la concepción, en las fases de su desarrollo embrionario o fetal, dentro del seno materno o por su expulsión provocada.

 

Con respecto a los medios, al no imponer el texto ninguna limitación, cualquiera puede ser utilizado, sin que importe su forma o naturaleza.

 

Estado de embarazo o preñez. El tipo exige como presupuesto la existencia de una mujer embarazada, careciendo de relevancia que a tal estado se haya llegado a través de un proceso natural o por vía artificial (inseminación). El estado de embarazo (cuya existencia presupone la existencia de un feto) constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser probado a través de la prueba pericial médica.

 

Vida del feto: el delito presupone la existencia de un feto, sin que importen sus condiciones de viabilidad extrauterina, vale decir, su capacidad de vivir fuera del claustro materno.

 

Muerte del feto: el delito se perfecciona con la destrucción del producto de la con cepción, con o sin expulsión del seno materno. La muerte del feto es el resultado exigido por el tipo penal.

 

Que al abordar esta cuestión en los alegatos el Fiscal expresó que Y. conocía del embarazo de la víctima, ya que cuatro testigos afirmaron tal situación: M., M., R. y Rosa V.; mientras que la autopsia confirmó ese embarazo; que se han acreditado los elementos típicos del aborto: el embarazo, el feto con vida, y el dolo del agente, admitiéndose también la forma culposa. Por su parte el querellante adhesivo, en sus alegatos sostuvo que Y.conocía que G. estaba embarazada, si bien en forma indirecta con los testigos que depusieron en la audiencia, y se le notaba el vientre abultado; al estar probado el embarazo, sólo en caso de que Y. no supiera ello no existiría el delito de aborto.

 

Que sobre esta cuestión, debe advertirse que el aborto es una figura penal dolosa, y en el presente juicio no existen medios probatorios suficientes para acreditar el dolo como conocimiento y voluntad para la realización del tipo penal. Y. en su declaración indagatoria manifiesta que no sabía del embarazo, según la autopsia V. presentaba embarazo de tres meses, y las amigas de estas coinciden en señalar que V. estaba embarazada, pero ese conocimiento lo adquieren por dichos de la víctima, no habiendo presenciado manifestación alguna del propio imputado, ni tomado conocimiento del embarazo por otro medio. También coinciden al manifestar que por la contextura de la víctima no era físicamente notorio el proceso de gestación que cursaba, a tal punto que también los padres lo desconocían. Así las cosas, viene al caso recordar que “Para Zaffaroni dolo es querer la realización del tipo objetivo; cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer, y por ende, no hay dolo. . Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo objetivo es un error de tipo. . El dolo se caracteriza básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por su acción riesgosa para otra persona obra con dolo, pues sabe lo que hace. Por el contrario, si ignora la creación de este peligro concreto de realización del tipo objetivo o tiene un error sobre el mismo, obrará imprudentemente. . Dicho de otra manera: obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias.El dolo por lo tanto sólo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realización del tipo” (Carlos A. Chiara Díaz. Código penal y normas complementarias, p. 175/77. Nova Tesis. Santa Fe. 2011). En definitiva, respecto del hecho de aborto que se imputa a M. A. Y. , estamos ante la carencia de acreditación del elemento subjetivo del tipo, procediendo en tal respecto la aplicación del art. 410 párrafo 3 del Código procesal penal, y por lo tanto la absolución del encartado por el beneficio de la duda.

 

A la segunda de las cuestiones planteadas el vocal Dr. Raúl Enrique Burgos, dijo: inicialmente adhiero en un todo a lo expresado y propiciado por el Presidente de trámite en la presente cuestión. Sólo me remitiré a añadir algunas consideraciones.

 

En la oportunidad prevista por el art. 407 del Código de procedimientos penales de la Provincia, tanto el representante del Ministerio público fiscal como la representante del querellante adhesivo han acusado al encartado en autos por la supuesta comisión de los delitos previstos y penados por los arts. 79 y 85 inc. 1 de la ley sustantiva.

 

Al expresar mi adhesión al voto del vocal preopinante queda claro mi desacuerdo en relación a incriminar responsablemente a M. Y. por el delito contemplado en el art. 85 inc. 1 ya citado; lo dicho conteste a las razones que explicitaré a continuación.

 

Conforme han sido fijados los hechos, con fundamento en el mérito otorgado al plexo probatorio obtenido (según las reglas de la sana crítica racional) y legalmente introducido a los actos del debate (únicos que el tribunal puede y debe considerar, art.410 C.P.P.), entiendo que los requisitos exigidos por la norma que analiza no concurren en el sub examine.

 

Inicialmente me permito recordar que para poder afirmar que determinado hecho constituye una violación del orden jurídico (es decir ilícito) es menester acreditar que dicho hecho importa, en primer lugar, la infracción de una norma y en segundo lugar, la verificación de que ésta infracción no está autorizada; la primera de las verificaciones aludidas es la materia propia de la tipicidad, es decir de la coincidencia del hecho cometido con la descripción abstracta que es presupuesto de la pena, contenida en la ley.

 

Que una acción sea típica o adecuada a un tipo penal quiere decir que esa acción es prohibida por la norma y es así cuando se subsume bajo un tipo penal; realizar un tipo penal significa por ende llevar a cabo la conducta por él descripta como lesiva de la norma. El tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento como contrario a la norma (tipo sistemático o en sentido estricto).

 

La relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsunción; un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando reúne todos los elementos que éste contiene. En la práctica la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos de la descripción del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga.

 

Toda conducta típica debe integrarse de las dos componentes necesarias de todo comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva. Pero aquí no se trata de comprobar los caracteres generales de todo comportamiento que puede importar al derecho penal (carácter externo y final), sino de examinar si, una vez confirmada la presencia de tal comportamiento, el mismo reúne todos los requisitos de un determinado tipo penal.La parte objetiva y la parte subjetiva de la concreta conducta deben encajar en la parte objetiva y en la parte subjetiva del tipo para que concurra una conducta típica.

 

Es decir que en la estructura típica podemos distinguir una parte objetiva (que abarca el aspecto externo de la conducta) y una parte subjetiva (que se halla constituida siempre por la voluntad – conciente como en el dolo, o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como en la imprudencia).

 

En el sub examine, conforme fuera evacuada la cuestión antecedente, la concurrencia de los elementos integradores de la parte del tipo objetivo de la conducta ilícita prevista por el art. 85 inc. 1º del Código penal (sujeto activo, sujeto pasivo, acción típica, resultado, relación de causalidad y falta de consentimiento de la mujer) ha sido acreditada debidamente.

 

Ahora bien, reitero, la tipicidad del delito doloso, como el que acuña la norma que analizamos, depende no sólo de la concreción del tipo objetivo, sino además, de la realización del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente, del dolo del agente. Se trata del complemento insustituible y necesario, que permite imputar el hecho no sólo objetivamente, sino también subjetivamente.

 

El dolo se caracteriza básicamente, por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de una manera concreta un determinado objeto protegido; obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción. Dicho de otra manera: obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias.El dolo, por lo tanto, sólo depende del conocimiento del autor de la peligrosidad concreta de la realización del tipo.

 

Cabe ahora interrogarse acerca de la concurrencia, o no, en el caso concreto que nos ocupa, del aspecto subjetivo integrador de la estructura del tipo cuya aplicación se pretende; aspecto que debe versar sobre todos y cada uno de los aspectos o elementos del tipo objetivo.

 

Si bien señalamos y dejamos sentado ut supra cuáles son los elementos que integran el aspecto objetivo del tipo acuñado por el art. 85 inc. 1 de la ley sustantiva y su concurrencia en el sub examine, no podemos hacer lo propio con la concurrencia de la parte subjetiva de dicha norma.

 

En efecto, el tipo requiere que el agente tenga conocimiento que despliega su conducta sobre una mujer embarazada (requisito subjetivo del tipo a través del cual el legislador entiende que corresponde poner a cargo del agente la causación del aborto), sin interesarnos, sobre el particular, si ese conocimiento proviene de la notoriedad del embarazo que revela el cuerpo de la mujer, o del hecho de que le conste por otras razones el estado de embarazo, aunque no se manifieste corporalmente, únicamente con ese conocimiento puede ser atribuible a título de dolo la destrucción del feto.

 

En la presente causa no se pude acreditar, de manera fehaciente, que el incuso tuviera el aludido conocimiento (embarazo de la mujer) consecuentemente mal puede atribuirse al agente la muerte del feto aunque el resultado de las violencias sobre aquella haya recaído sobre éste (feto), dichas violencias no tuvieron como fin (o propósito) causar el aborto, mal puede proveerse la destrucción de algo que se ignora que existe.

 

Al producir los correspondientes alegatos tanto el representante del Ministerio público fiscal como la representante de la querella adhesiva, aseveran que Y. , al momento de los hechos, tenía conocimiento del embarazo de G. V., ello como fundamento de la petición de la aplicación del art. 85 inc. 1º de la ley sustantiva.

 

Sostiene el Fiscal de sala que “Y.sabía del embarazo. se acreditó que Y. conocía del embarazo de G., cuatro testigos afirmaron tal situación. M., M., R. y L. V.”, por su parte la representante de la querella adhesiva, en ex presiones de la doctora Natalia Segovia afirmó “Y. conocía que G. estaba embarazada, si bien en forma indirecta con los testigos que depusieron en esta audiencia y además se le notaba el vientre abultado.”

 

Contestes con el análisis y mérito otorgado al plexo probatorio al responder la primera de las cuestiones planteadas, surge en mi ánimo la duda insuperable acerca del conocimiento del estado de embarazo de la occisa por parte del acusado. Ante dicho estado deben aplicarse los arts. 28 numeral 4ª de la Constitución provincial y 410 tercer párrafo del Código de procedimientos penales, en ese sentido me pronuncio.

 

De esta manera dejo evacuada la presente cuestión.

 

A la segunda de las cuestiones planteadas la vocal Dra. María Alejandra Tolaba, dijo: Hago míos los dichos del presidente de trámite en su voto.

 

A la tercera de las cuestiones planteadas el vocal Dr. Humberto Mario González, dijo: Que teniendo en cuenta que M. A. Y. hizo uso de un arma de fuego para perpetrar el hecho, al momento de establecer la pena correspondiente corresponde aplicar lo normado por el art. 41 bis del Código penal: “Es aplicable a la figura del homicidio simple la agravante genérica contenida en el art. 41 bis del Código penal, pues se trata de un delito doloso, la acción típica sin duda exige violencia en contra de la víctima y la aludida figura penal no conciente, en forma expresa, dentro de su estructura, la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego (Cámara apelaciones criminal de 4ª nominación, Córdoba, 5/7/2006, Romero Claudio C, LL on line).

 

A los fines de establecer el quantum de la pena tengo en cuenta las pautas contenidas en los arts. 40 y 41 del Código penal de la Nación.Este proceso de individualización de la pena corresponde a las siguientes pautas: a) Exclusión de las penas fijas, permitiendo por la vía de escalas penales su individualización; b) Eliminación de la enumeración de circunstancias agravantes o atenuantes preestablecidas como tales, por la imposibilidad de que sea completa y por resultar las circunstancias equívocas; c) Vinculado a lo anterior, eliminación de circunstancias agravantes o atenuantes con incidencia modificatoria en la escala penal, en la especie de pena o en el número de penas; d) La enumeración de circunstancias hechas en el art. 41 no supone necesariamente agravación o atenuación sino que cada circunstancias se valora por el juez en el caso concreto, sobre la base de peligrosidad, asignándole éste, en consecuencia, carácter agravatorio atenuante e irrelevante; e) La enumeración de circunstancias hecha en el art. 41 es puramente enunciativa, por lo que excluye otras, análogas o no, que permitan formular el juicio de peligrosidad.

 

La doctrina ha expresado que “La pena sólo puede ser fijada teniendo en cuenta cuál es el mínimo y cuál es el máximo, pues sólo en esa relación puede continuar reflejando la importancia de la contrariedad al derecho que ha implicado el hecho” (Ziffer, Patricia S., Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. p. 61. Hammurabi y José Luis De Palma Ed. Bs. As. 2002). Zaffaroni afirma que la individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización. De lo que se trata es de la individualización que debe hacer el tribuna en el caso concreto. Para ello, frecuentemente la ley contiene escalas generales o especiales dentro de las que el tribunal debe moverse, atendiendo a un criterio cuyas pautas las marcas los arts. 40 y 41 del Código penal.En nuestro Código penal, dice Zaffaroni, el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Por último al individualizar la coerción penal, el tribunal tiene también, en algunos casos, la posibilidad de condenar en forma condicional.

 

Señala Bustos Ramírez que “el eje del derecho penal y procesal penal radica en la pena, los demás son sólo los presupuestos de ella. Lo que en definitiva va a afectar necesariamente dentro del proceso tiene que dársele la significación e importancia que merece. Todas las garantías penales sustanciales y procesales carecen de sentido si la determinación de la pena está desprovista de toda salvaguarda respecto del procesado”.

 

Según Patircia S. Ziffer la historia de la determinación de la pena se ha debatido siempre entre dos valores, el de la seguridad jurídica -que conduciría a penas absolutamente predeterminadas-, y la idea de Justicia traducida en el principio de la individualización de la pena: una pena justa sólo es aquella que se adecúa a las particularidades del caso concreto. Ahora bien, la idea de “discrecionalidad” como medio para lograr la individualización no debe traducirse en la concepción de que el juez es señor absoluto sobre la decisión por el único capaz de conocer lo específico del caso que debe reflejarse en la gravedad de la sanción.El objetivo de la dogmática de la determinación de la pena debe ser tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo posible todos los elementos irracionales de la decisión, a través de la elaboración y sistematización de criterios dogmáticos.

 

El legislador argentino, con el estilo sobrio de redacción que caracteriza al Código sólo dejó como señal de la inspiración y fuente la limitación del máximo legal de la prisión, pero no transcribió la primera y más importante regla con la que se limitaba el sistema de absorción que se adoptaba.

 

La base de la que parte cualquier proceso de determinación de la pena la constituye el ilícito culpable. Su presencia no sólo es el presupuesto ineludible para comenzar a analizar la posibilidad de una pena, sino que es factor legítimamente de la pregunta misma: el ilícito culpable fundamenta la punibilidad. Sin embargo, ello no marca la necesidad de imponer una pena, la pena no se encuentra justificada sólo como la respuesta justa frente al ilícito culpable, en el sentido de las teorías retributivas, sino que debe cumplir además fines de prevención (Carlos A. Chiara Díaz. Código penal. p. 423). En la página 451 señala que “sostiene Zaffaroni que la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad”.

 

Que haciendo una ponderación de los distintos elementos probatorios y de las circunstancias que rodearon al hecho, tengo en cuenta que se trata de un hecho que puede calificarse como grave ya que se ocasionó la muerte de una persona; esta víctima es una persona joven de sólo diecisiete años de edad; y tenía una hija menor de edad a su cargo de sólo un año y medio de vida. A la vez la víctima cursaba un embarazo de doce a catorce semanas de gestación. Es decir que la muerte de G. V.repercute en la crianza de su hija, quien sólo fue reconocida por su madre, quedando de esta manera sola y al cuidado de sus abuelos u otros familiares.

 

Que para la perpetración del hecho Y. aprovechó las primeras horas de la mañana, llegó al domicilio de su novia entre las 7,30 y 8 horas de la mañana aproximadamente, instante en que su padre se retiraba a trabajar y G. estaba descansando. Despertó a la víctima y la hizo salir de las habitaciones para entonces dispararle con un arma de fuego en el rostro, causándole la muerte. Es decir que astutamente se aprovechó de la situación de tranquilidad, confianza e indefensión en que se encontraba la víctima.

 

Que inmediatamente después de cometido el hecho, Y. se retiró del lugar sin prestar asistencia alguna a la víctima, pero no sólo se fue del escenario del hecho sino que huyó hacia la Provincia de Salta para intentar ocultarse, lo que logró sólo durante algunos días hasta ser aprehendido; todo lo cual revela el claro e inequívoco propósito de eludir el accionar de la justicia.

 

Que por lo hasta aquí dicho, y para la determinación de la pena de M. A. Y. tengo en cuenta que el hecho denota extrema agresividad y peligrosidad, así como desaprensión por la vida de otro, y por las consecuencias para la hija menor de ambos, que se sirvió de la confianza y vínculo sentimental con la víctima para perpetrar el hecho, y de un arma de fuego que empleó eficazmente, con lo cual estimo justo y razonable aplicar al nombrado la condena de dieciocho años de prisión.

 

Que teniendo en cuenta la anterior condena impuesta a M. A. Y. según informes de f. 381 y 393/401, y en cumplimiento de lo normado por los arts. 55, 58 y cs. del Código penal, corresponde a este tribunal revocar la condicionalidad de la condena dictada por el Tribunal en lo criminal 2 en expediente nº 71/09 y dictar como condena única:veinte años de prisión con más accesorias legales y costas.

 

En cuanto a la labor cumplida durante el juicio por los letrados defensor y querellante, de acuerdo a lo normado por los arts. 2, 4 inc. b y c, 5, 13 de la Ley 1687/46, se estiman sus honorarios profesionales en la suma de pesos dos mil ($ 2000) para el defensor Dr. Sergio Brodkiewiez; y pesos dos mil ($ 2000) para las letradas de la parte querellante, Dras. Mariana Vargas y Natalia Segovia, a cargo del condenado.

 

A la tercera de las cuestiones planteadas el vocal Dr. Raúl Enrique Burgos, dijo: Adhiero mi voto a lo manifestado por el Dr. Humberto Mario González.

 

A la tercera de las cuestiones planteadas la vocal Dra. María Alejandra Tolaba, dijo: A lo dicho en su voto por el Sr. Presidente de trámite, adhiero mi voto.

 

Por todo lo expuesto precedentemente, el Tribunal en lo criminal 1 de Jujuy;

 

Falla:

 

1) Absolver a A. M. Y., alias P., de las demás calidades personales obrantes en autos, por el delito que fuera imputado, art. 85 párrafo 1 del Código penal de la nación, por lo prescripto por los arts. 28 numeral 4 de la Constitución provincial y 410 párrafo 3 del C.P.P., en relación a la ex istencia de los elementos del tipo.

 

2) Declarar a A. M. Y., alias P., de las demás calidades obrantes en autos, autor penalmente responsable del delito previsto y penado en el art. 79 del Código penal de la Nación, y condenarlo a la pena de dieciocho años de prisión, más accesorias legales y costas (art. 12 , 29 inc. 3, 41 bis y cs. del C.P.; 416 y cs. del C.P.P.).

 

3) Ante la pena impuesta con fecha 17 de julio de 2009 por el Tribunal en lo criminal 2 en la causa 71/09, de dos años de ejecución condicional, corresponde de acuerdo a lo normado por el art. 58 primer supuesto del C.P., unificar la pena por el hecho que juzga este tribunal, en la pena única que se establece en veinte años de prisión con más accesorias legales y costas.

 

4) Regular honorarios profesionales por la labor desarrollada en el ministerio de la defensa al Dr. Sergio Brodkiewiez, en la suma de pesos . ($ .), y a las letradas de la parte querellante Dras. Mariana Vargas y Natalia Segovia en la suma de pesos . ($ .) a cargo del condenado.

 

5) Ordenar por secretaría del tribunal se practique el correspondiente cómputo de pena y se haga conocer al condenado, letrado defensor y Ministerio público fiscal.

 

6) Firme el presente fallo comuníquese al Registro nacional de reincidencia, Policía de la provincia, Registro civil y Servicio penitenciario de Jujuy.

 

7) Protocolizar, notificar, hacer saber, etc.

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