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La indemnización por el uso indebido de la marca se calcula sobre los ingresos del período en que se la utilizó.

Partes: Verlag Aenne Burda GMBH & Co. c/ Burda Moda Boton S.R.L. s/ demanda ordinaria

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario   Sala/Juzgado: B

Fecha: 8-may-2012

Cita: MJ-JU-M-73109-AR | MJJ73109 | MJJ73109

Se confirma la procedencia de una indemnización por el uso indebido de la marca de la actora y se eleva la indemnización fijada en la anterior instancia debiéndose calcular la misma sobre los ingresos de la demandada en los períodos en que hubiese utilizada dicha marca.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la indemnización pretendida por los daños y perjuicios por el uso indebido de marca notoria por parte de la demandada, elevándose la suma de la indemnización establecida en la instancia anterior, debiéndose calcular dicha indemnización sobre los ingresos de la demandada en los períodos que hizo uso de la marca en cuestión.

2.-Resulta de difícil acreditación la relación causal de las infracciones marcarias con los daños y perjuicios, debiéndose partir de una presunción de daño, cuya determinación debe efectuarse en forma prudencial de conformidad a lo dispuesto por el art. 165, último párr. , del CPCCN., valorando el conjunto de circunstancias en que se desenvuelve la controversia.

3.-Atendiendo a las circunstancias del presente caso, se advierte que si bien no probó la actora haber sufrido un daño patrimonial directo provocado como consecuencia de la infracción (art. 1067 del CCiv.), ni por deterioro de imagen provocada por la mala calidad en el producto de las infractoras o por denigración (en autos no se probó siquiera la calidad del producto de las demandadas), ni un daño a la reputación, captación de clientela ni disminución de ventas; se observa que las codemandadas realizaron un usufructo no legítimo del prestigio e imagen de la marca de la actora durante varios años -conforme se dejó sentado en la sentencia, y no fue rebatido en autos- de lo que debe ser adecuadamente indemnizado.

4.-Conforme art. 165 del CPCCN. y a fin de que la conducta ilegitima desplegada por las demandadas por varios años no se beneficie con la impunidad por razón de la dificultad probatoria, se estima como razonable pauta, en el caso, la de tomar como prueba indiciaria a fin de fijar el monto que le corresponde al actor en concepto de daños y perjuicios irrogados un porcentaje de los ingresos obtenidos por quien usufructo la marca en cuestión durante los años 2002, 2003 y 2004; lo que sí fue probado.

5.-Si bien en la mayoría de los casos es imposible probar que las ventas del producto original disminuyeron o que éstas dejaron de aumentar por causa de la aparición en el mercado del producto o servicio con una marca en infracción, tampoco habrá prueba concluyente sobre que, de no haber sido por el uso de la marca en infracción, el vendedor ilegal no hubiera vendido lo que vendió.

6.-A los fines de calcular la indemnización que corresponde por el uso indebido de marca no corresponde tomar el importe neto de los ingresos sino un cierto porcentaje en concepto de licencia sobre las ganancias que hubiera enriquecido indebidamente al patrimonio de la demandada.

Fallo:

 

Rosario, 8 de mayo de 2012.

 

Visto, en Acuerdo de la Sala «B» el expediente Nº 6372-c de entrada, caratulado «VERLAG AENNE, BURDA GMBH& CO. c/ BURDA MODA BOTON S.R.L. s/ Demanda Ordinaria» (Nº 842/B-2003 del Juzgado Federal Nº 2 de esta ciudad), del que resulta que:

 

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs.543, contra la sentencia Nº 35/10 (fs. 331/337/vta.), por medio de la cual: I) Declaró abstracta la pretensión de la actora sobre el cese de uso de la denominación «Burda» por la demandada. II) Hizo lugar a la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora por el uso indebido de marca notoria por parte de la demandada, verificado antes de la supresión del término del litigio, en la suma de $10.000, en la forma y por los fundamentos del considerando cuarto del pronunciamiento. III) Hizo lugar a la pretensión de la actora de publicar la resolución a costa de la demandada, en virtud de lo dispuesto por el art. 34 in fine de la ley 22362 en el Boletín Oficial y en un diario de circulación local en el plazo y por los fundamentos del considerando quinto. IV) Atento la liquidación de la sociedad «Burda Moda Botón S.R.L.», las obligaciones derivadas del cumplimiento del pronunciamiento y las costas las impuso en su totalidad a «Burda Fashion Form S.R.L.», cuyo nombre fuera cambiado por «BRD Moda Botón S.R.L.» (fs. 331/337/vta.).

 

Concedido el recurso (fs. 544), se elevaron los presentes a este tribunal (fs. 547 y vta.). La actora expresó agravios (fs. 549/561), los que fueron contestados (fs. 568/571), ordenándose el pase al Acuerdo, quedando los presentes en condiciones de ser resueltos (fs. 573).

 

La Dra.Vidal dijo:

 

1°) Se agravió la actora del monto de indemnización fijado por entender que no obstante haberse acogido todas sus pretensiones se procedió con arbitrariedad al fijar el exiguo monto de $10.000, así como luego de haber declarado abstracta la cuestión en el considerando segundo y reconocido en el considerando tercero que «BURDA» es una marca notoria y que esa palabra es el único término diferenciador en los nombres de las dos sociedades demandadas, ordenando publicar la sentencia conforme el art. 34 de la ley 22.362, estableció la indemnización en sólo $ 10.000, suma que a su juicio, resulta irrisoria a la luz de las constancias de autos, contradictoria e incoherente con los argumentos vertidos en los Considerandos, por lo desproporcionada, entre las sumas estimadas por su parte en el alegato (fs. 524vta., 525 y anverso de fs. 526), exigua y arbitraria, ya que, según agregó, fijó el monto diciendo «…resultando de difícil cuantificación su monto…», «…sin que pretenda ser una adecuación matemática…», sin explicación alguna de cómo llega a esa cifra.

 

Al fijar ese monto, se preguntó el apelante si la juez a-quo habrá valorado el conjunto de las circunstancias en que se desenvolvió la controversia (fs.336), si realmente meritó los casi 11 años de conflicto -4 años previos (oposición, cartas, documentos intimativas, mediación fracasada) los 7 años en litigio, la abundante prueba rendida, la documentación acompañada, las más de 350 fojas que integran el expediente, la notoriedad de la marca y el esfuerzo que implica posicionar una marca como la de la actora.

 

Expresó que las demandadas utilizaron su acreditado y notorio nombre desde hace 24 años -junio de 1986 (fecha de inscripción de su sociedad)-, aunque su reclamo sólo pudo deducirse desde septiembre de 1999, atento a la disposición que establece que es procedente el reclamo de daños desde los dos años anteriores a la fecha de la articulación de la protesta en las actuaciones administrativas, que la actora realizó el 7 de septiembre de 2001.

 

Eso indica, agregó, que la suma fijada en concepto de indemnización por la magistrada, es de $ 909,09 por año de usurpación legalmente reclamable y equivalente a $ 416, 67 por año de efectiva usurpación de marca notoria, Esta suma, dijo, resulta risible si la calculamos mensualmente: $75,76 y $34,72, por mes de uso indebido de marca.

 

Teniendo en cuenta, agregó, el envilecimiento de nuestra moneda, y el hecho de que la actora es una firma alemana estaríamos hablando de euros 2061,86 que por año representaría euros 187,44, y por mes euros 15,62.Si la convertimos en dólares americanos estaríamos hablando de una indemnización total de U$S 2518,89 que por año representaría U$S 228,99, y por mes U$S 19,09.

 

Otro modo de demostrar lo irrisorio de la suma fijada, se advierte si se tiene en consideración el último año con datos medianamente confiables emergentes de las DDJJ por ingresos brutos de 2004 (que surge de la pericial contable), ya que dichos ingresos alcanzaron la suma de un poco más de $ 137.0000; si calculamos la utilidad en un 30%, está habría alcanzado a unos $ 41.000; el 15% de esto en concepto de licencia, nos daría una cifra anual de $6.200 o sea para un solo año, el 60,20% del total de la indemnización fijada; esto es una suma siete veces superior a la establecida.

 

Destacó que la ley de marcas no contiene normas expresas referidas al reclamo de daños y perjuicios y que el sustento de éste encuentra respaldo en las del Derecho Civil (art. 1109 y siguientes, 1068, 1069 y 1077 ).

 

La juez a-quo, adujo, adhirió expresamente en sus considerandos (fs.335), a la tesis de que no es necesaria su acreditación en caso de marca notoria.

 

Manifestó que está de acuerdo con que se deba utilizar su prudente arbitrio, pero entiende -con la jurisprudencia citada por el a-quo que habla de sanción y protección- que ello no puede llevar al agravio de convertir el proceso en un ridículo, aplicando, a quien utilizó indebidamente una marca notoria, una sanción que por su exiguo monto, se convierte en un premio por la conducta ilegítima y antijurídica de las demandadas al fijar una suma irrisoria en concepto de indemnización.

 

Estos agravios, dijo, surgieron porque no se tuvo en cuenta el valor de una licencia de uso de marca, ya que no puede ignorar que para usar una marca registrada, aplicada a los productos que cubre, es preciso abonar un canon a su titular.

 

El actor, agregó, debería ser compensado por dos razones acumulativas: 1) el uso indebido de su marca y de su nombre notorios, al que accedió la infractora mediante un arrebato y por los daños y perjuicios que necesariamente la dilución marcaria y la lesión de imagen le produjo.

 

En conclusión solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto establece una indemnización única de $10.000, elevándola a una suma que en verdad sea resarcitoria de las que debe abonar la vencida en concepto de compensación, por cada año transcurrido en infracción, teniendo en cuenta a tales efectos la inflación verificada en la última década, que se fije el importe en concepto de indemnización por los daños ocasionados por la dilución marcaria y lesión de imagen operada durante el uso indebido, ilegítimo e ilegal de la marca «BURDA» por parte de las sociedades demandadas, y fijar una tasa de interés para las sumas así devengadas.

 

2°) La demandada al contestar agravios destacó que quedó demostrado en autos que no se produjo ningún tipo de perjuicio y/o menoscabo en los bienes de la actora, como así tampoco que haya perdidoventas respecto del uso de la marca, la que fue utilizada por su mandante hasta la notificación por parte de sus propietarios, llegando incluso a disolver la sociedad que llevaba dicho nombre, a fin de no crear ningún tipo de agravio o daños y perjuicios a sus titulares.

 

Señaló que si bien llamaron a su razón social con el nombre de la marca en cuestión, los objetivos eran distintos.

 

En el caso, dijo, al no existir una competencia directa es más complicado establecer la pérdida de ventas como pauta para una indemnización; no puede afirmarse, agregó, que la venta de un botón por parte de sus mandantes se corresponda con un producto promocionado con su marca como puede ser con un suéter, o lana o cualquier otro producto distinto a un botón; tampoco puede afirmarse, dijo, que las disminuciones de ventas de los productos patentados se correspondan a la venta de los productos en infracción; puede ocurrir que dicha baja en la venta se corresponda a un producto de la competencia y no necesariamente a la infracción producida en su marca o patente.

 

Destacó que la actora no se queja por la suma indemnizatoria en sí que se fijó sino por la supuesta desproporción entre los considerandos de la sentencia y la suma otorgada y se preguntó por qué si la actora reconoce que la juez a-quo puede usar su prudente arbitrio después considera exiguo el monto fijado.

 

Manifestó que no es correcto el razonamiento de la actora cuando manifiesta que el derecho a reclamar de sus clientes para proteger su marca no es coherente con la suma fijada, e intenta hacerlo parecer como una contradicción.

 

La magistrada de primera instancia, dijo, reconocer el derecho a reclamar pero no otorga un daño considerable porque el mismo no se encuentra palmariamente demostrado en la demanda, se utilizó el nombre de los actores, pero no se causó ningún perjuicio.

 

Destacó que la mera infracción a un derecho marcario no

 

es, de por sí, razón suficiente para justificar un reclamo resarcitorio, yaque según afirmó, se requiere para ello que, como consecuencia del ilícito, haya sido causado un daño, presupuesto de la responsabilidad (art. 1067 del Código Civil).

 

Asimismo expresó que frente a la comprobación de un ilícito en la materia, diversos autores se inclinan por concluir que la solución más valiosa es a partir de una presunción de daño, ello para que la conducta ilegítima no quede impune por las dificultades que se presentan en el orden de la prueba.

 

La jurisprudencia de la Cámara, agregó, desde hace algunos años, atiende caso por caso, según sus notas peculiares y con particular afinidad al juicio, concorde con lo que exige la dificultad ext rínseca del tema.

 

En base a las circunstancias de la causa, y lo demostrado y comprobado en autos es que se falló en base a una actitud de prudencia en la fijación del resarcimiento desde que la indemnización debe cumplir su función específica y no significar un indebido beneficio, o un resarcimiento económico que intente compensar una pérdida que efectivamente no existió.

 

Manifestó que tampoco está probado que haya existido una usurpación del nombre durante 24 años, siendo además que no se puede reclamar sino hasta dos años antes del reclamo en sede administrativa.

 

Señaló también que el actor al realizar la estimación del daño lo hace por años que no corresponden y que no están reclamados en la demanda y confunde al transformar la cifra obtenida a otra moneda tal como euros o dólares, cosa que no son moneda corriente en nuestro mercado y no tiene por que ser debatida en la presente causa.

 

Manifestó asimismo que el hecho de que su parte no lleve libros no es una presunción a favor del actor, así como que el monto que fijó la juez a-quo es acorde a lo demostrado y probado en la demanda y no es como dijo la actora «la recaudación bruta actual de unos pocos días de venta» de susmandantes.

 

3°) Conforme surge de la sentencia número 35/10 atento la liquidación de la Sociedad «Burda Moda Botón S.R.L.» y del cambio de

 

designación de la Sociedad «Burda Fashion Form S.R.L.» por la de «BRD Moda Botón» acaecida durante el transcurso del proceso, declaró abstracta la pretensión de la actora sobre el cese de la denominación «Burda» por la demandada.

 

No obstante ello, analizó, conforme los términos de la demanda y la prueba reunida, si al momento de interponer la demanda se encontraban debidamente fundadas y acreditadas las pretensiones de la actora respecto de la solicitud de protección de la marca «Burda» en relación a la razón social y denominación comercial «Burda Moda Botón S.R.L.» y «Burda Fashion Form S.R.L.» en cuanto a la pretensión de cese por la parte demandada en el uso del nombre y designación comercial y emblema «Burda» u otros similares o confundibles.

 

Y concluyó que la marca de la actora es una marca notoria y como tal, merece una protección especial; así como que ha existido por parte de la demandada («Burda Moda Botón» y «Burda Fashion Form») un uso indebido de la marca «Burda», aprovechamiento de su notoriedad, del esfuerzo de publicidad y de calidad, ya que según afirmó ha habido una absoluta identidad y confundibilidad entre los términos enfrentados, esto es entre el único término diferenciador de «Burda Moda Botón» y «Burda Fashion Form» y la marca notoria «Burda», constituyendo en consecuencia los productos de la demandada una infracción a los registros de la actora, lo cual no fue rebatido en autos (véase considerando tercero de la resolución recurrida).

 

4°) Aclarado ello, conforme lo dispone el artículo 277 del C.P.C.C.N corresponde a este Tribunal expedirse sobre lo que ha sido motivo de agravios, y que en el caso gira en torno a la suma en la que la magistrada de primera instancia valuó los daños y perjuicios irrogados a la actora ($10.000), por considerarlos esta parte escasos.

 

Ahora bien, he de destacar que son variadas, opinables y existe jurisprudencia contraria respecto a las pautas que deben ponderarse para la fijación del resarcimiento.

 

La jurisprudencia de la Cámara Federal Civil y Comercial -en sus tres Salas-, a la que adhiero, atendiendo a que resulta de difícil acreditación la relación causal de las infracciones marcarias con los daños y perjuicios, sostiene que debe partirse de una presunción de daño, cuya determinación debe efectuarse en forma prudencial de conformidad a lo

 

dispuesto por el artículo 165, último párrafo, del C.P.C.C.N., valorando el conjunto de circunstancias en que se desenvuelve la controversia.

 

Tal solución es sostenida así también por reconocida doctrina, entre ellos, J. Ottamendi («Derecho de Marcas», 2ª Edición, Bs.

 

As., 1995, p. 325) y O. Etcheverry («La reparación de daños en infracciones de nombre y marcas», en Derechos Intelectuales, ed. Astrea, t. 3, ps.13/20, entre otros), por considerarla la más valiosa a fin de que la conducta ilegítima no se beneficie con la impunidad por la dificultad que se presenta en torno a la prueba (véase entre otros, fallo de la Cámara Federal Civil y Comercial, Sala 3, en autos «NBA PROPERTIES INC c/ CHO KI HWAN s/ cese de uso de marcas- daños y perjuicios» de fecha 16/05/02).

 

De acuerdo a lo expuesto, atendiendo entonces a las circunstancias del presente caso, advierto que si bien no probó la actora haber sufrido un daño patrimonial directo provocado como consecuencia de la infracción (artículo 1067 del Código Civil), ni por deterioro de imagen provocada por la mala calidad en el producto de las infractoras o por denigración (en autos no se probó siquiera la calidad del producto de las demandadas), ni un daño a la reputación, captación de clientela ni disminución de ventas; observo que las codemandadas realizaron un usufructo no legítimo del prestigio e imagen de la marca de la actora durante varios años -conforme se dejó sentado en la sentencia, y no fue rebatido en autos- de lo que debe ser adecuadamente indemnizado.

 

Así la codemandada «Burda Fashion Form» fue constituida en fecha 7 de agosto de 2001, conforme surge del contrato social obrante a fs. 449/452/vta. (véase fs. 339 y 341), cambiando recién de denominación por la de «BRD Moda Botón» en julio del 2006 (véase «Modificación de Contrato Social: Aumento de Capital Cambio de Denominación Cambio de Objeto Social» obrante a fs. 453 y vta.).

 

Por su parte, respecto a la codemandada «Burda Moda Botón S.R.L.», si bien observo que su constitución data del año 1986 (fs. 445/448), habiéndose disuelto en el año 2006 (fs.454/455), el actor, solo ha reclamado y así lo ha señalado al alegar y reiteró al expresar agravios, los daños y perjuicios causados hasta dos años antes del reclamo administrativo, que efectuó en septiembre de 2001 (fs. 7).

 

Por ello, no obstante la deficiencia probatoria señalada, a la que se le suma la falta de acreditación de la entidad de la operatoria comercial de la demandada a través de los años ya que conforme surge de la pericial, no llevaban libros de comercio, ni balances, ni acompañaron documental que acredite la cantidad de productos con la marca objetada que fueron comercializados, ni las utilidades netas obtenidas durante los años que usaron indebidamente la marca (fs 456/459)); lo que impide acreditar con exactitud la magnitud del daño pero no su existencia, conforme artículo 165 del C.P.C.C.N. y a fin de que la conducta ilegitima desplegada por las demandadas por varios años no se beneficie con la impunidad por razón de la dificultad probatoria, estimo como razonable pauta, en el caso, la de tomar como prueba indiciaria a fin de fijar el monto que le corresponde al actor en concepto de daños y perjuicios irrogados un porcentaje de los ingresos obtenidos por la codemandada «Burda Fashion Form S.R.L.» durante los años 2002, 2003 y 2004; lo que sí fue probado, conforme se desprende de la pericia realizada (fs.419/421).

 

Así se advierte que tal sociedad tuvo ingresos en el año 2002 por la suma de $ 177,69 en concepto de «venta al por menor de prendas y accesorios de vestir, excepto calzado y $ 38.537, 92 en concepto de «Confección de prendas de vestir, excepto prendas de piel y cuero; en el año 2003 de $ 90.915,86 en concepto de «venta al por mayor de prendas y accesorios de vestir» y $ 3.984,57 en concepto de «venta por mayor de prendas y accesorios de vestir» y en el año 2004 $ 137.226,39 en concepto de «ventas al por mayor de prendas y accesorios de vestir».

 

Esta prueba, como lo ha señalado la Cámara Federal Civil y Comercial en el precedente «Marttel», es una prueba indiciaria, que permite inferir con aproximación las ganancias de la codemandada, las que en autos advierto fueron aumentando año a año -ganancias ilegítimas puesto que las obtuvo empleando un conjunto que se confundía con el de la actora-, pudiendo inferirse indiciariamente así también que la actora podría haber obtenido parte de esas ganancias si no se hubiera confundido de esta forma a los consumidores.

 

Adviértase en este punto, como señala Jorge Ottamendi que si bien en la mayoría de los casos «…es imposible probar que las ventas del producto original disminuyeron o que éstas dejaron de aumentar por causa de la aparición en el mercado del producto o servicio con una marca en infracción, tampoco habrá prueba concluyente sobre

 

que, de no haber sido por el uso de la marca en infracción, el vendedor ilegal no hubiera vendido lo que vendió. Pueden haber dudas al respecto, pero como bien lo señala Callmann, «las más elementales concepciones de justicia y orden público requieren que quien actúa indebidamente correrá con el riesgo de la incertidumbre que su propio acto indebido ha creado´».

 

Así, señala también Ottamendi, en el momento en que se vende un producto con marca en infracción se produce el primer daño ciertoal titular de la marca. Él ha dejado de vender ese producto. Se ha visto privado del ingreso del dinero respectivo, con todas las consecuencias que ello acarrea (véase autor citado en «Derecho de Marcas», Séptima Edición actualizada y ampliada, Editorial Abeledo Perrot, pág. 351/352).

 

Y toda vez que, a mi juicio, no corresponde tomar el importe neto de los ingresos sino un cierto porcentaje en concepto de licencia (tal como lo propuso la actora al alegar y expresar agravios) sobre las ganancias que hubiera enriquecido indebidamente al patrimonio de la demandada -prueba que no fue producida en autos- considero que resulta adecuado tener presente los ingresos brutos declarados estableciendo un promedio de los mismos para los años en los que se desconoce la relevancia económica de la actividad y sobre esa sumatoria (que comprende según lo reclamado desde el año 1999 al año 2006) establecer un porcentaje estimativo en concepto de ganancia (30% propuesto por la actora) y sobre ello el 15% en concepto de licencia lo que permite arribar a la suma estimativa de pesos veinte mil ($20.000).

 

Se trata de una doble inferencia, por lo que no puede esperarse un cálculo exacto, resultando, como ya adelanté, ineludible aplicar prudencialmente el art.165 del CPCCN.

 

He de destacar así también que el argumento esgrimido por la codemandada respecto a que la venta de un botón por parte de sus mandantes no se corresponde con un producto promocionado con su marca como puede ser un suéter, o lana o cualquier otro producto, no ha de prosperar.

 

Ello por cuanto, como ha señalado la Sala I de la Cámara Federal Civil y Comercial en el precedente «Sun Flame Argentina SAIC c Rodríguez Magin y otra» de fecha 8/10/1971, la protección legal tiene por finalidad impedir que los terceros lucren indebidamente con el prestigio comercial del titular de la marca, siendo además que conforme surge de las declaraciones juradas del Impuesto a Ingresos Brutos, los ingresos obtenidos lo fueron en concepto de «venta al por menor de prendas y accesorios de vestir, excepto calzado», «Confección de prendas de vestir, excepto prendas de piel y cuero»; «venta al por mayor de prendas y accesorios de vestir».

 

Por tanto, atendiendo a las circunstancias señaladas considero escasa la suma fijada, correspondiendo en consecuencia revocar la sentencia en este punto y elevarla a la cantidad mencionada precedentemente con más los intereses calculados según la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina a partir de la fecha de la notificación de la demanda (fecha que se toma en cuenta como punto medio sobre el total del período que se tuvo en consideración para fijar la indemnización del perjuicio atendiendo a la forma en que este se calculó conforme los elementos con los que se cuenta y en igual sentido que lo resuelto en autos «MERLO, Rubén Pedro c/ Tigre Argentina S.A. EBAB s/ Cese de uso de marca» causa n° 4778/93 de la Cámara Civil y Comercial Federal, sentencia del 20/06/2000 y en autos «SCHILLACI, Salvador Henzo c/ Bibliográfica Internacional S.A.s/ Cese de Uso de Marcas s/ Daños y Perjuicios , causa N° 7695/93, sentencia del 26/11/98, Sala 2 del mismo Tribunal y hasta el efectivo pago, con costas a la demandada vencida (art 68 C.P.C.C.N.). Así voto.

 

El Dr. Bello dijo:

 

Adhiero a las conclusiones del voto de la vocal preopinante en cuanto procede revocar parcialmente el decisorio de primera instancia, haciendo lugar al agravio relativo al quantum del monto indemnizatorio acordado, que lo eleva de $ 10.000. a $ 20.000., con más sus intereses y las costas.

 

Empero, en cuanto al fundamento que sustenta dicha procedencia, habré de remitirme al criterio del suscripto expuesto en el Acuerdo n° 38/2012 (expediente nº 5626-C caratulado «INTEL CORPORATION c/ INTELCO S.R.L. s/ Cese de Uso de Marca y Cese de Uso de Nombre de Dominio»), en el cual he citado la jurisprudencia

 

contenida en el trabajo «Valuación de daños en infracciones a marcas y patentes», por entender que dicho concepto sería analógicamente aplicable al caso en estudio -en lo pertinente-: «. . . C.N.Fed.Civ. y Com., Sala I (02/11/1995): El titular de la marca OCA promueve exitosamente acción contra OCA y OCA CARD de una compañía que se dedica al servicio de créditos de consumo y servicios de tarjetas de compra y/o créditos propias, con dilatada trayectoria en el Uruguay donde tiene la casa matriz. De la decisión favorable obtenida por la actora «no se deriva, necesariamente, la obligación de indemnizar … Toda pretensión de reparación en cualquier sentido que sea necesita la prueba acabada y precisa del perjuicio sufrido, lo cual en el caso se debe desprender del efectivo supuesto de la confusión, y que como resultado de ello se haya efectivizado o se produzca inevitablemente un daño preciso económico (daño material) o algún supuesto de desprestigio comercial del accionante (daño moral). . . . » «S.A.Organización Coordinadora Argentina OCA c/ Organización de Crédito Automático Limitada s/ cese de uso de marca.» (por Carlos O. Mitelman y Daniel R. Zuccherino, «Manual sobre propiedad intelectual», Ciencia, Técnica y Poder Judicial, Academia Judicial Internacional, coordinador Dr. Fernando A. Uriarte, editorial La Ley, pág. 47).

 

Conforme a lo dispuesto en los artículos 377 (carga de la prueba) y 386 (apreciación de la prueba) del C.Pr.Civ.C.N., el juez formará su convicción respecto de la prueba producida según las reglas de la «sana crítica».

 

Analizados los argumentos expuestos en el decisorio de primera instancia, los agravios de la actora y la contestación de la contraria, el análisis de la prueba producida según las reglas de la «sana crítica», las normas legales aplicables al sub lite y la cita jurisprudencial transcripta, me llevan a concluir que bien puede calcularse el daño material pretendido por la demandante, a partir de los ingresos producidos con el uso de la marca «Burda» y sobre el mismo, un porcentaje en concepto de licencia sobre las ganancias que hubiera enriquecido indebidamente el patrimonio de la demandada, aplicándose el Art. 165 del C.Pr.Civ.C.N. Así voto.- El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del

 

voto de la Dra. Vidal.

 

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

 

I) Revocar parcialmente la sentencia recurrida n° 3 5/10, en lo que ha sido materia de recurso, elevándose el monto indemnizatorio fijado en concepto de daños y perjuicios a la suma de pesos veinte mil ($ 20.000), con más los intereses dispuestos conforme lo ordenado en el considerando cuarto de los presentes, con costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68 CPCCN). II) Regular los honorarios de los profesionales en el 25% de lo que se regule en la primera instancia.

 

Insértese, hágase saber y, oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (Expte. N° 6372.C).

 

Fdo.: Elida Vidal – Edgardo Bello – José G. Toledo (Jueces)-Nora Montesinos (Secretaria).-

 

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