Condena a la transportista por el extravío del perro cuyo transporte se le había encomendado desde Buenos Aires a Necochea.

Partes: Eiberman Ethel c/ Cela Atilio Ismael s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea

Fecha: 29-may-2012

Cita: MJ-JU-M-73032-AR | MJJ73032 | MJJ73032

Se hizo lugar a la demanda y se condenó a la empresa transportista demandada a indemnizar a la dueña de un perro cuyo transporte le había encomendado desde Buenos Aires a Necochea, habiéndosele extraviado la mascota, pues la obligación de transporte es de resultado.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la empresa transportista a indemnizar el daño emergente y el daño moral que le ocasionó a la actora su incumplimiento de la obligación de entrega de un perro desde Buenos Aires a Necochea, pues su obligación era de resultado.

2.-La empresa transportista queda obligada a entregar la cosa fielmente en el tiempo y lugar convenido (art. 162 CCom.); es decir, a trasladarla desde el lugar de entrega por el cargador hasta el lugar de entrega al destinatario, entrega que debe hacerse en el mismo estado en que se la recibió.

3.-La obligación del transportista es una obligación de resultado al materializarse su cumplimiento, únicamente, con la entrega de la cosa transportada, en el lugar y en el tiempo convenido expresa o tácitamente y su incumplimiento hace presumir la responsabilidad del deudor generando responsabilidad objetiva.

4.-Frustrada la obligación de entrega absolutamente sin que se demostrara causal de exoneración de la responsabilidad (arts. 172 y 176 ) el resarcimiento a abonar está reglado en el art. 179 del CCom. que dispone: la indemnización que debe pagar el conductor en caso de perdida o extravío, será tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de entrega, con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte .

5.-El efecto transportado era de características muy particulares al tratarse de un ser vivo, los legitimados pasivos atribuyen a su contraparte una omisión: no declarar su valor al entregarlo para su traslado deducen de allí que el resarcimiento debiera limitarse al valor de un perro normal y corriente, común y no de raza o pedigree ( simplemente un perro dicen invocando el art. 173 del CCom.) postura que no puede correr suerte favorable.

6.-El contrato de transporte es, por naturaleza, un contrato de consumo , una prestación de servicios contratada por una persona física o jurídica para su consumo final, a título oneroso, ejecutada profesionalmente por una persona física o jurídica que produzca, importe, distribuya o preste servicios aun ocasionales (ley 24240, art. 1º inc. b y 2 , redacción originaria).

7.-Siendo el contrato de transporte de autos un contrato de consumo se deduce que el transportista debió requerir a su co-contratante, consumidora del servicio, informara el valor de la cosa transportada, en el caso una muy especial, un animal cuyo valor no podía constar como ocurre con los bultos o mercaderías que circulan habitualmente acompañados de su respectiva factura o remito, su condición de profesional del transporte le exigió esa conducta hecho que corrobora el propio formulario preimpreso, que en ese aspecto permaneció en blanco, o sea que no se requirieron esos datos a la remitente.

8.-El CCom. en su art. 173 que establece cierta limitación a la responsabilidad del transportista, exime de responsabilidad cuando al tiempo de la entrega no se le informó sobre el contenido pero solo si los efectos son de gran valor o dinero o alhajas, es decir que la norma se refiere a algunas cosas cuyo valor sea superior al ordinario, distinción que formula a los efectos de que el transportista pueda garantizar mediante una especial vigilancia, los riesgos que asume.

9.-La responsabilidad del transportador que recibe bultos sin valor declarado, sólo se aplica a los equipajes de los pasajeros y no a las cargas; además en el caso de que el contenido de los bultos fuese conocido, la indemnización se fijará igualmente conforme los precios de plaza.

10.-Aceptado el deber de reparar el agravio moral en el incumplimiento contractual y en particular en el del contrato de transporte, corresponde señalar que en el caso particular el juez está obligado a ponderar y precisar el quantum del daño moral fundadamente y no en forma caprichosa, …de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y (demás) circunstancias del caso (CCiv.; art. 522 ), estableciendo pautas concretas que han de exponerse en la sentencia como deber inherente al debido proceso, que garantiza que la apreciación sea discrecional pero razonada.

Fallo:

En la ciudad de Necochea, a los 29 días del mes de mayo de dos mil doce, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “Eiberman, Ethel c/Cela, Atilio Ismael s/Daños y Perjuicios”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Humberto Armando Garate, Fabián Marcelo Loiza y Oscar Alfredo Capalbo, encontrándose de licencia el Dr. Capalbo al momento de la firma del acuerdo.

 

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

 

C U E S T I O N E S

 

1a ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 166/169vta.?

 

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?

 

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:

 

I.-) ANTECEDENTES DE LA CUESTIÓN.

 

Ethel Eiberman demandó indemnización de daños y perjuicios contra Ismael, Santiago Fabián y Damián Andrés Cela, socios de hecho en “Empresa Alegre Transporte”. La pretensión se funda en el incumplimiento del contrato de transporte celebrado para trasladar un perro, raza Wipphet y de nombre “Baldwin”, desde la ciudad de Buenos Aires a Necochea (fs. 24 vta. II hechos).

 

Reclama la actora daño emergente, incrementado por participar el animal en innumerables exposiciones de perros de raza; se estima su valor en tres mil pesos ($ 3.000.-); lucro cesante, por pérdida del valor de los “servicios” comprometidos con un criador, cuyo monto establece en pesos cinco mil ($ 5.000.-); daño moral por pesos cinco mil y daño psíquico por otros cinco mil pesos.

 

Corrido traslado de la demanda se presenta el Dr. Manuel Villegas, en representación de los demandados, invocando la franquicia que establece el art.48 del CPC, contesta la demanda, niega pormenorizadamente los hechos y el incumplimiento contractual; reconoce el contrato, el remito de fs. 12 y la carta documento de fs. 14/15.

 

Finalmente ofrece una versión distinta de los hechos y argumenta algunas defensas de fondo. Estima improcedente los rubros reclamados y su monto. Ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda.

 

Certificado el vencimiento del término de prueba se llamó autos para sentencia (fs. 165).

 

A fs. 166/169 obra la sentencia que hace lugar parcialmente a la demanda y condenar a los demandados a pagar la suma de siete mil pesos en concepto de daño emergente y daño moral, desestima los demás reclamos.

 

A fs. 170 los demandados interpusieron recurso de apelación, concedido libremente a fs. 171.

 

II.-) EL RECURSO. AGRAVIOS. FUNDAMENTOS:

 

a.-)Agravia (fs. 181/185 vta.):

 

1.-) El encuadramiento jurídico de los hechos.

 

2.-) El monto del daño emergente;

 

3.-) La procedencia del daño moral.

 

b.-) Fundamentos:

 

La protesta aduce que la sentencia yerra al encuadrar los hechos en la normativa civil al coincidir ambas partes en que deben aplicarse las reglas del Código de Comercio, específicamente las del contrato de transporte.

 

Apontoca que la impugnación no plantea una mera cuestión académica porque el error ejerce sustancial influencia en la determinación de la responsabilidad al violarse el principio de congruencia.

 

En orden al resarcimiento impugna el monto del daño emergente, argumenta que el art. 165 del Cód. de Com. establece que la carta de porte es el instrumento probatorio por excelencia del contrato de transporte; que en el caso el documento se refiere simplemente al transporte de “un perro” al omitir la cargadora declarar que el valor del animal ascendía a pesos tres mil.

 

Que esa conducta torna aplicable el art. 173 del Cód. de Com. que determina que el porteador no es responsable por los efectos de gran valor si no declara su contenido y se acuerdan las condiciones del transporte. Que el valor de los efectos (art.167 Cód. Com.) debe juzgarse por su apariencia exterior a falta de una declaración expresa en la carta de porte.

 

Que en el caso no existe prueba de que la empresa transportista conociera el valor del animal cargado al celebrarse el contrato ni de que se “hubiera declarado o denunciado el valor que se pretende que vale” (fs. 184 vta.). Concluyen los dolidos que el monto de la condena carece de fundamentos contrariando las constancias de la causa (arts. 167 y 173 Cód. Com.).

 

Respecto del daño moral la protesta sostiene que en caso de incumplimiento del contrato de transporte no es aplicable el principio de reparación integral, la indemnización es tarifada quedando limitada al valor de la cosa transportada o a su disminución ( arts.179 y 180 C.C.) por lo que no corresponde el resarcimiento del lucro cesante ni del daño moral.

 

III.-) LA DECISION:

 

Nuestro Código Civil estableció dos regímenes distintos de responsabilidad civil, contractual y extracontractual.

 

La responsabilidad extracontractual parte de un presupuesto determinante: el deber genérico e indeterminado de no dañar. La contractual, por su parte, requiere ineludiblemente la existencia de una obligación previa nacida de un contrato, vínculo que antecede temporalmente al incumplimiento generador del daño.

 

En el sub discussio se debate la responsabilidad con fuente en una relación contractual, más precisamente, el contrato de transporte (Capítulo 5 “de los acarreadores, porteadores o empresarios del transporte” del Código de Comercio, arts. 162 y ss. y art. 1624 últ. parte CC.), hecho que ambas partes admiten en sus escritos liminares.

 

Ahora bien, de la postura asumida por los legitimados pasivos en escrito liminar debe concluirse que reconocen el incumplimiento contractual y la responsabilidad civil nacida del hecho -pérdida de la mascota- al agraviarse exclusivamente de la cuantificación del perjuicio material por entenderlo tarifado y limitado al daño emergente, con exclusión del daño moral.Con sustento en la respuesta brindada al primer agravio abordaré los restantes.

 

La tarifación del resarcimiento del daño emergente derivado de la pérdida del animal objeto del transporte se argumenta invocando los arts. 167 y 173 Cód. Com. .

 

En el sistema del Código de Comercio la responsabilidad del porteador por incumplimiento de la obligación de entrega tiene naturaleza objetiva (arts. 179, 187, 188, 189 , 190 y 191 del Cód. de Com.).

 

La empresa transportista queda obligada (“debe”, reza la norma) a entregar la cosa fielmente en el tiempo y lugar convenido (art. 162 Cód. Com.); es decir, a trasladarla desde el lugar de entrega por el cargador hasta el lugar de entrega al destinatario, entrega que debe hacerse en el mismo estado en que se la recibió.

 

Por ende la obligación de mención es una obligación de resultado al materializarse su cumplimiento, únicamente, con la entrega de la cosa transportada, en el lugar y en el tiempo convenido expresa o tácitamente. Y su incumplimiento hace presumir la responsabilidad del deudor generando responsabilidad objetiva (Rouillon, Adolfo N., “Código de Comercio comentado”, T I, pág. 271 n° 4, ed. La Ley).

 

En el caso la inejecución de la obligación fue absoluta, el transportista extravió la mascota por su culpa exclusiva al omitir las medidas y diligencias necesarias para su conservación y entrega al cargador, en el lugar de destino (art. 512 C.C.).

 

Es doctrina legal de la Casación:

 

“La culpa o negligencia puede presentarse bajo tres facetas distintas: como “negligencia”, cuando el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, no hace lo que debe o hace menos; como “imprudencia” cuando por el contrario se obra precipitadamente sin prever por entero las consecuencias en que puede desembocar ese actuar irreflexivo, es decir se hace lo que no se debe o más de lo debido, y por último…como “impericia” o sea el desconocimiento de las reglas y métodos pertinentes.” (SCBA, Ac.37 702, S 22-12-1987, base Juba 11164).

 

La negligencia del porteador resulta patente, permitió se escapara el animal de su control y custodia y no invocó ni probó causal de exención de responsabilidad (caso fortuito, fuerza, hecho de la víctima).

 

Ni aun presumidas la inexistencia de “canil” y la oposición del porteador a trasladar el animal por no disponer de ese elemento -hechos no comprobados en autos- el porteador se habría eximido de responsabilidad; es que, a partir de recibir sin reservas del can quedó obligado a entregarlo, en el mismo estado en que lo recibiera, al destinatario (art. 169 C.Com.). En ésa ocasión nació su responsabilidad la que, por otra parte, no acababa sino con la entrega del animal al consignatario (art. 170 C. Com.).

 

A mayor abundamiento, los legitimados pasivos ni siquiera comprobaron los hechos alegados en su defensa al contestar la demanda (art. 375 CPCC).

 

Frustrada la obligación de entrega absolutamente sin que se demostrara causal de exoneración de la responsabilidad (arts. 172 y 176) el resarcimiento a abonar está reglado en el art. 179 del Cód. de Comercio que dispone:

 

“la indemnización que debe pagar el conductor en caso de perdida o extravío, será tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de entrega, con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte” .

 

Adelanto ya que el agravio referido a la cuantificación del daño emergente no prospera.

 

Aun prescindiendo de que los demandados asumieron en este trámite procesal una conducta omisiva en lo que hace a acreditar el valor de “Baldwin” “en el tiempo y lugar de entrega” (art. 178 C.Com.) al no producir prueba lo cierto es que los argumentos expuestos en la expresión de agravios no convencen.El primero se funda en que la carta de porte describe el objeto del transporte como “un perro”, simplemente; afirma la queja que la cargadora omitió declarar el valor del animal al tiempo de celebrar el contrato y otorgarse la carta de porte.

 

La carta de porte es el instrumento por excelencia en materia de prueba del contrato de transporte.

 

“La carta de porte es el título legal del contrato entre el cargador y acarreador y por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse más excepción que la falsedad o error involuntario de redacción” respecto de la forma en que se probará el contrato de transporte” (art. 167 C. Com.)

 

Para la doctrina la carta de porte es “modo privilegiado de prueba del contrato de transporte (Rouillon, op. cit., pág. 283, no. 4) pero es un instrumento facultativo y no constitutivo del contrato (Rouillon, op. cit. pág. 277, 2), el art. 165 del Cód. de Com. dispone:

 

“Tanto el cargador como el acarreador, pueden exigirse mutuamente una carta de porte, datada y firmada “(el subrayado me pertenece)

 

La regla no es absoluta, tiene excepciones, su aplicación queda sujeta al cumplimiento de los requisitos que fija el art. 165,debe estar “datada y firmada” y contener:”1) “los nombres y domicilios del dueño de los efectos….el de la persona a quien o cuya orden se han de entregar…, si la carta no fuera el portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega; 2) La designación de los efectos, su calidad genérica, peso medida o número de bultos, sus marcas o signos exteriores, clase y si estuviesen embalados la calidad del embalaje; 3) El flete convenido, y si está o no pagado; 4) El plazo dentro del cual deba verificarse la entrega; 5)Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio”.

 

La ausencia de alguno de esos requisitos no obsta a la existencia de la carta de porte “afecta su eficacia probatoria, ya que el efecto probatorio sólo tendrá la amplitud de los datos contenidos en el instrumento. Los datos omitidos deberán ser probados por cualquier medio de prueba” (Rouillón, op. cit. pág. 278 no. 4) .

 

Ahora bien, el instrumento de fs. 12 no fue firmado por las dos partes, no contiene el lugar y plazo de entrega ni describe los signos exteriores de la cosa transportada o su calidad ni declara su valor ni indica que existiera el contrato de seguro obligatorio que impone el marco normativo del contrato de transporte automotor de cargas, en el orden nacional (ley 24653, art. 10 ).

 

La doctrina autoral afirma que los datos omitidos pueden comprobarse por cualquier medio de prueba (Rouillón, op. cit. pág. 278 no. 4 in fine).Ergo ambas partes pudieron libremente determinar el valor del animal transportado al tiempo de su entrega a la cargadora en el lugar de destino (art. 179 Cód. Com).

 

La doctrina judicial se expide en sentido similar. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes ha declarado:

 

“…queda descartada la argución de que la concreta cosa perdida deba ser considerada de “gran valor” en los términos del artículo 173 del Código de Comercio para fundar la exención de responsabilidad que la recurrente pretende con base en la citada norma.La jurisprudencia y una elemental máxima de la experiencia indican, en efecto, que no puede calificarse así a las prendas corrientes para el uso del hogar, aún cuando estén confeccionadas con material de muy buena calidad (Cám. Com., sala A, JA 1959-III-407, ídem LL 102-741; Cám. Com. C, LL 102-530, etc.).

 

Y continúa diciendo ese alto Tribunal:

 

“La parte recurrente alega la falta de “valor declarado” del mantel al tiempo de ser entregado para su transporte. Lo cual comporta, por de pronto, una circunstancia irrelevante .En efecto. Cuando el artículo 173 del Cód. de Comercio limita la responsabilidad del porteador al monto del “valor declarado”, sienta un principio general aplicable, obviamente, al supuesto en que hubo “valor declarado”. Porque si no lo hubo, el artículo 179 del Cód. de Comercio prevé que la indemnización será tasada según el valor que tendría el efecto perdido en el tiempo y lugar de la entrega y con arreglo a la designación que de él se hubiera hecho en la carta de porte, o, a falta de carta de porte, con arreglo al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones (Cód. Comercio art. 167). Y aunque el precepto señala que para acreditar dicho valor se ha de recurrir a una tasación por peritos, ni la ausencia de la prueba pericial excluye la posibilidad de recurrir a otras probanzas con igual fin, ni mucho menos la ley establece con ello una condición inexcusable para el progreso de la demanda resarcitoria (GOMEZ LEO – GOMEZ BUQUERÍN, Código de Comercio, Ed. Depalma, Bs.As., 1993, v.I, p.356, y jurisprudencia allí citada) ya que no inhibe el ejercicio del poder conferido a los jueces por el art. 165 in fine del Código Procesal (Cfr. FERNANDEZ, R. Código de Comercio Comentado, t.1, p.299).”

 

Ahora bien, la única de las parte que estimó el valor de la mascota extraviada fue la actora quien produjo prueba de sus calidades y valores (fs. 85 decl.del Dr. Borelli médico veterinario que asistía a “Baldwin”, rptas. 4ª., 5ª. ,8ª. 9ª y 17ª; decl. Test. Olalla, fs. 89/ 90 rptas. 2ª., 3ª., 4ª., 5ª., 10ª., 11ª. 16ª.; decl. Test. Flameni, rptas. 3ª., 4ª., 6ª.,8ª.; Informes Federación Sinológica Argentina fs. 118 y vta. y fs. 122/128).

 

Desde otra óptica, el “efecto” transportado era de características muy particulares al tratarse de un ser vivo, los legitimados pasivos atribuyen a su contraparte una omisión: no declarar su valor al entregarlo para su traslado deducen de allí que el resarcimiento debiera limitarse al valor de un perro normal y corriente, común y no de raza o “pedigree” (“simplemente un perro” dicen invocando el art. 173 del C. Cóm.) postura que no puede correr suerte favorable.

 

El contrato de transporte es, por naturaleza, un contrato de “consumo”, una prestación de servicios contratada por una persona física o jurídica para su consumo final, a título oneroso, ejecutada profesionalmente por una persona física o jurídica que produzca, importe, distribuya o preste servicios aun ocasionales (ley 24240, art. 1º inc. b y 2 , redacción originaria).

 

De ello se deduce que el transportista debió requerir a su co-contratante, consumidora del servicio, informara el valor de la “cosa “transportada, en el caso una muy especial, un animal cuyo valor no podía constar como ocurre con los bultos o mercaderías que circulan habitualmente acompañados de su respectiva factura o remito. Su condición de profesional del transporte le exigió esa conducta hecho que corrobora el propio formulario de fs. 12, preimpreso, que en ese aspecto permaneció en blanco, o sea que no se requirieron esos datos a la remitente.

 

El art. 42 de la C. N. y el art.4 de la ley 24240 -en su redacción original- disponían que quienes produzcan, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios deben suministrar al consumidor, en forma “cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”.

 

No pudo olvidar la empresa transportista que a quien se le entregaba una declaración unilateral que emanaba de la empresa (fs. 12) aunque expresara consentimiento, no existía un verdadero y real equilibrio económico, social y personal entre uno y otro contratante sino desigualdad evidente al no existir discusión del texto de la carta de porte sino mera adhesión; que cabe apreciar que la cargadora era una anciana, grupo etario caracterizado en doctrina como consumidores más vulnerables a quienes el orden público protege por ser más débiles (Lorenzetti, Ricardo Luis Consumidores”, Ed.Rubinzal -Culzoni, pág. 27)-; 100 Reglas de Brasilia sobre acceso de la Justicia”, Cap. Preleiminar, Sec. 2ª. a) y 2) Edad, (6) envejecimiento, XIV Cumbre Judicial Iberoamérica).

 

Disposiciones infraconstitucionales establecen también ese deber. El Dto. Provincial 4460/91, reglamenta la ley provincial 10837 de Transporte automotor de Cargas disponiendo que la empresa transportista debe indicar en la carta de porte “el valor declarado de los efectos despachados” (art. 13 inc. g), o sea que debe requerirlo del dador de carga hecho inexcusable en el caso dada la naturaleza de la “cosa” transportada que no constituían un simple “efecto” sino un animal (ver fs. 12).

 

De seguido examinaré el segundo fundamento del recurso por el que se solicita la limitación de la responsabilidad con invocación del art. 173 del Cód. de Com. que en su parte pertinente reza: “el porteador no será responsable “del dinero, alhajas o efectos de gran valor….si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de perdida o avería no estará obligado a indemnizar más del valor declarado”.

 

Esa argumentación es errónea.

 

El Cód. de Com. en su art.173 que establece cierta limitación a la responsabilidad del transportista, exime de responsabilidad cuando al tiempo de la entrega no se le informó sobre el contenido pero solo si los efectos son de gran valor o dinero o alhajas, es decir que la norma se refiere a algunas cosas cuyo valor sea superior al ordinario, distinción que formula a los efectos de que el transportista pueda garantizar mediante una especial vigilancia, los riesgos que asume.

 

Desde antaño la jurisprudencia ha decidido:

 

“la responsabilidad del transportador que recibe bultos sin valor declarado, sólo se aplica a los equipajes de los pasajeros y no a las cargas. Además en el caso de que el contenido de los bultos fuese conocido, la indemnización se fijará igualmente conforme los precios de plaza “(arg. art. 179 Cód. Com.; Cám. Nac. Apel. en lo Comercial, sala B, “Benedeto, Gustavo y otro c. Transportes Divano Hnos. SRL”,4.9.1998, LL 1999-B- 549; DJ 1999-2,798; cita on line: Ar/JUR/1141/1998).

 

Además la empresa demandada ejercita profesionalmente el transporte por lo que el consumidor debió presumir su confiabilidad, credibilidad y responsabilidad, de allí que cabe también presumir que, aun a simple vista, tuvo la posibilidad, en razón de su capacidad profesional, de distinguir entre un perro común o vulgar de uno de raza, especialmente si como afirma un testigo -cuyos dichos no fueran impugnados- por los demandados, había trasladado al animal en anteriores ocasiones… (Tgo. Flameni, fs. 93 vta., rpta. a la 5ª. preg.; art. 456 CPC).

 

Por fin, es cierto que el Código autoriza a limitar la responsabilidad si de común acuerdo lo pactan las partes pero también lo es que la jurisprudencia ha aceptado que la irresponsabilidad debe provenir de las cláusulas del contrato y no de la naturaleza del transporte efectuado, ese tipo de cláusulas son de interpretación restrictiva (Zavala Rodríguez, Código de Comercio Comentado, t. I pág.216).

 

Por esos argumentos propongo se desestime el segundo agravio.

 

La reparación del daño moral debe mantenerse.

 

El Código de Comercio fue sancionado en 1862. Sustanciales transformaciones científicas, tecnológicas, socioculturales, demográficas, económicas y normativas ocurrieron en el país y en el mundo desde esa fecha a la actualidad que exigen privilegiar la realidad sobre la ficción (arg. SCBA, Ac. 49172,S, 12.4.1994, “Guzmán de Altamirano, María Angela c/Microómnibus Primera Junta Línea 32 s/Daños y perjuicios, DJBA 146, 286 – ED 159, 649 – JA 1995 IV, 9 – AyS 1994 I, 596 – LLBA 1994, 544 en base Juba on line B 15964).

 

“Es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de la norma, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad de quien lo emitió, teniendo en cuenta que cualquiera que sea la índole de la norma no hay método de interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquél” (SCBA, B 50496 S 12-12-1989, “Cendón Ortúzar, María del Rosario c/Caja de Previsión Social y Seguro Social para Médicos de la Provincia de Buenos Aires. Tercero: Magne, María Luisa s/Demanda contencioso administrativa”, A.y. S 1989-IV, 642; SCBA, B 59267 S 13-6-2001, “Lanucara, Héctor D. c/Provincia de Buenos Aires (Dirección General de Cultura y Educación) s/Demanda contencioso Administrativa”; SCBA, B 57993 S 27-9-2006, “Cejas, Raúl Ernesto c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa; SCBA, B 65861 S 10-10-2007, “Círculo Jubilados y Pensionados del Banco Provincia de Buenos Aires y Unión de Jubilados del Banco Provincia de Buenos Aires y Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo”. Tercero:Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires).

 

Como anticipé en el párrafo anterior desde la sanción del Código de Comercio se produjo una sustancial transformación en el ordenamiento jurídico que incidió no sólo en el Código Civil y el de Comercio sino en la sanción de nuevo regímenes legales protegiendo al contratante más débil ante la aparición de nuevas prácticas que exacerbaban la publicidad incentivando el consumismo y predisponiendo en los contratos cláusulas que contenían numerosas causales exonerativas de la responsabilidad del contratante de mayor capacidad científico-tecnológica, económica y profesional, en detrimento de los más débiles.

 

Es así como se modifica el artículo 522 del Código Civil por la ley 17.711 que claramente dispone:

 

“En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.

 

De modo que el estado actual de nuestra legislación ya superó la añeja discusión sobre la admisibilidad o no de la indemnización del daño moral en el campo del incumplimiento contractual, que la citada reforma vino a poner así punto final.

 

Es valioso, en esa senda, destacar la labor de la doctrina en el esclarecimiento de la procedencia del rubro en el ámbito contractual. Así Lorenzetti propone una serie de presupuestos -que anticipo comprobados en autos así v. testimoniales fs. 81/91; pericial fs. 127/128- que autorizarían la condena por daño moral. Refiere el actual presidente de la Corte Suprema que “1) el daño debe ser consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520 del C. Civ.). 2) Debe exceder el riesgo propio y habitual de los negocios o la vida diaria.Para medir este módulo debe considerarse la sensibilidad media de la actividad, o sector social implicado y de conformidad con los parámetros culturales vigentes en dicho ámbito. 3) Debe lesionar un interés de afección conocido por la otra parte, ya sea porque es in re ipsa, surge de las cosas diarias o porque se encuentra “causalizado”. En el primer caso y tratándose de un sentimiento que tienen el común de las personas en el medio, no puede ser ignorado por el incumpliente.” (Ricardo Lorenzetti “Daño moral contractual derivado de la privación de bienes” en L. L. 1988-E, 389 nota al fallo “”Aimaretti c. Chianlelli” donde se condenó al pago de daño moral por el extravío transitorio de un perro en el marco de un contrato de depósito).

 

Puntualmente en relación al llamado “interés de afección” que debiera detectarse para admitir la procedencia del daño moral derivado de la pérdida de un bien material, Zavala de González da como ejemplo de aquella circunstancia en la que un “perro que vive con una persona solitaria, trasciende y repercute en la subjetividad de ésta, aunque su valor pecuniario sea ínfimo” (“Daño moral por lesión de bienes patrimoniales” en L.L. 1985-B, 968).

 

A estas reflexiones que comparto y estimo plenamente aplicables al caso, debe agregarse que con posterioridad a la reforma del código Civil se modifica parcialmente la constitución en 1994 y se sanciona la ley 24240 consagrando principios de jerarquía constitucional y legal como el deber de información precontractual al consumidor que reviste fundamental importancia: las limitaciones establecidas a la prestación del servicio, así como las exclusiones, únicamente pueden resultar de las condiciones generales o particulares de contratación, y no en todos los casos ellas gozarán de validez (Cfr. ALTERINI, Atilio, Control de la publicidad y comercialización, en Derecho del Consumidor, director Gabriel Stiglitz, Nº 5, Ed. Juris, ps.23 y ss; LÓPEZ CABANA, Roberto, La información debida en la ley de protección al consumidor, en Jurisprudencia Santafesina, nº 22, fs. 23 y ss; MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo, Defensa del consumidor, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1993, p.214; STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubén, Derecho y defensa del consumidor, Ed. La Rocca, 1994, p. 158; ROMERA, Oscar y VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Protección y defensa del consumidor -ley 24240-, ed. Depalma, 1994, p.39, entre muchos otros).

 

Ante la transformación operada en las relaciones socioeconómicas por la dada en denominar revolución científico tecnológica estableció una severa limitación a las cláusulas de exención de la responsabilidad civil que contenían alguna normas ya vetustas que en consonancia con el contenido de la reforma constitucional debe interpretarse restrictivamente armonizándolas con el texto de la carta magna y con el sistema del consumidor.

 

Destaco que la actora era un sujeto consumidor del servicio de transporte que revestía particularidades específicas, se trataba de una anciana y por ende de un consumidor de los denominados vulnerables.

 

Aceptado el deber de reparar el agravio moral en el incumplimiento contractual y en particular en el del contrato de transporte, corresponde señalar que en el caso particular el juez está obligado a ponderar y precisar el quantum del daño moral fundadamente y no en forma caprichosa, “.de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y (demás) circunstancias del caso” (Código Civil; art. 522), estableciendo pautas concretas que han de expone en la sentencia como deber inherente al debido proceso, que garantiza que la apreciación sea discrecional pero razonada.

 

En el caso el extravío en que incurriera el porteador no fue el de un “efecto” cualquiera sino de un ser vivo, una mascota, única compañía de su dueña, la cargadora, persona anciana, mayor de 73 años que indudablemente vio perturbado profundamente su ánimo ante ese hecho que además se originó en una falta grave de custodia y conservación del empresario.La pericia psicológica da cuenta de la afección que en la actora produjo la pérdida y ello resulta razonable dadas las circunstancias personales que se mencionaron, las que además aparecen ratificadas por los testigos que conocían la relación que la accionante mantenía con su mascota.

 

La doctrina judicial se expide en ese sentido cuando afirma “La pérdida de un animal doméstico como el que la accionada entregó sin vida en destino, habida cuenta de los vínculos afectivos que según el curso ordinario de las cosas se entablan entre esos animales y sus dueños, ninguna duda genera en cuanto a que comportó para el propietario del can fallecido, algo más que una lesión de carácter meramente económico. No se trata aquí de las consecuencias emergentes de un contrato en el cual están comprometidas sólo cuestiones meramente pecuniarias; por el contrario, estamos en presencia de un transporte de características especiales pues tenía por objeto nada menos que el traslado de un ser vivo, respecto del cual la transportista estaba obligada a observar estrictas precauciones para mantenerlo con vida hasta su entrega en destino en las mismas condiciones en que se lo recibió” (3.685/97, “Messera Fernando C/Lloyd Aereo Boliviano S.A. S/Daños y Perjuicios”, 15/04/2008, Cnciv. y Comfed – Sala 2., ver elDial.com – AF3A9C; C.N.de Ap. En lo Com., sala B, “Benedeto Gustavo E. c. Transporte Divano Hnos. SRL”, 4.9.98, LL 1999-B-2, 798; on line AR/JUR/1141/1998; STJCorrientes, Expediente Nº 25562/05, “Pacin De Aya la, Elsa Rosa C/Indesgar S.R.L. S/Daños y Perjuicios”, elDial.com – AF3A9C).

 

En análogo sentido y frente a casos diversos en los que se detecta tanto la pérdida como la muerte de una mascota la jurisprudencia ha admitido la procedencia de la indemnización por daño moral (ver así “Mantel, Ana c. Gobierno Nacional” LL 1986-A, 650; “Aimaretti, Albino A.A. y otra c. Chianelli, Eliseo R.” L.L. 1988-E, 389; “Ontiveros, Karina c.Seita, Néstor D.” LLC 2002, 1043; “Fasanelli de Gianfrante, Mirta S. y otro c. Air France” RCyS 2003, 503).

 

Todo ello permite, en definitiva, confirmar también en este aspecto la sentencia que viene apelada.

 

Propongo confirmar la sentencia en todas sus partes con costas a la demandada (art. 68 CPCC).

 

Por las consideraciones expuestas, a la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA.

 

A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos.

 

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:

 

Corresponde confirmar la sentencia de fs. 166/169vta., con costa a la demandada (art. 68 CPC); difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. Ley 8904).

 

ASI LO VOTO.

 

A la misma cuestión planteada el Señor Juez Doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

 

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:

 

S E N T E N C I A

 

Necochea, 29 de mayo de 2012.

 

VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se confirma la sentencia de fs. 166/169vta., con costas a la demandada (art. 68 CPC). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. Ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase (arts. 47/8 ley 5827)

 

Dr. Humberto A. Garate

 

Juez de Cámara

 

Dr. Fabián M. Loiza

 

Juez de Cámara

 

Siguen las firmas.

 

Dra. Daniela M. Pierresteguy

 

Secretaria

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