El éxito de la colocación de implantes depende de múltiples factores, no siendo la obligación del odontólogo de resultado.

Partes: H. S. M. c/ P. J. A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Fecha: 12-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-71883-AR | MJJ71883 | MJJ71883

Tratándose de una intervención -colocación de implantes- cuyo éxito depende de múltiples factores que muchas veces escapan a la actuación del profesional e incluso se vinculan con la conducta seguida por el propio paciente, no parece razonable imponer en cabeza del odontólogo una obligación de resultado que comprometa su responsabilidad sin más reflexión que el fracaso de la prestación suministrada.

 

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por la que el actor pretendía que las demandadas le indemnicen los daños y perjuicios causados por una supuesta mala praxis médica en la serie de implantes dentales que le realizaron, pues no logró demostrar la impericia en su arte ni la culpa, tratándose en estos casos de obligaciones de medios, y no de resultado.

2.-En materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prácticamente decisiva, es el dictamen pericial médico -u odontológico como en el caso-, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez.

3.-La ciencia odontológica tiene como precepto principal la conservación de las piezas dentales y la salud oral, sin embargo, este concepto depende de las condiciones en las que se encuentran dichas piezas, ya que si presentan patologías, es obligación del odontólogo restaurarlas o extraerlas si son irrecuperables y así conservar la salud de la cavidad bucal, para posteriormente rehabilitar las funciones masticatoria, fonética y estética mediante prótesis.

4.-La obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios, no se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar.

5.-La prestación odontológica es un servicio médico especializado en la atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias que constituyen el aparato masticatorio, por lo tanto, todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas.

6.-Para consagrar la responsabilidad por mala praxis de un odontólogo, no basta con demostrar un resultado insatisfactorio, sino que es menester acreditar que tal derivación fue consecuencia de su falta de diligencia en la aplicación de las técnicas y conocimientos proporcionados por la ciencia odontológica, que no fueron acordes a las reglas usuales admitidas por la medicina y los recursos terapéuticos a su alcance, pues, por tratarse de una intervención —en el caso, colocación de implantes— cuyo éxito depende de múltiples factores que muchas veces escapan a la actuación del profesional e incluso se vinculan con la conducta seguida por el propio paciente, no parece razonable imponer en cabeza del odontólogo una obligación de resultado que comprometa su responsabilidad sin más reflexión que el fracaso de la prestación suministrada.

7.-El odontólogo contrae una obligación de hacer consistente en la diligente aplicación de las técnicas y conocimientos proporcionados por la ciencia odontológica, tendiendo a la prevención, recuperación y conservación de la salud bucal; satisface su prestación a través del ejercicio de una actividad técnica y científicamente adecuada, utilizando las técnicas usuales y admitidas por la medicina y con los medios tecnológicos y recursos terapéuticos a su alcance, que normalmente pueden conducir a un cierto resultado, aunque éste no puede garantizarse.

8.-El apartamiento de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.

9.-Las imputaciones de errores en el tratamiento carecen de todo sustento, pues ha quedado debidamente acreditado el lamentable estado que ofrecía la salud buco-dental del paciente, al extremo que una sola pieza no presentaba deterioro; la perito del Cuerpo Médico Forense ha sido clara y concluyente cuando afirmó que la extracción de piezas dentarias está indicada cuando están afectadas con patologías por traumatismos o enfermedad periodontal que las tornan inviables y que en el caso del actor las que fueron arrancadas tenían diagnóstico de extracción, en concreto, se le efectuaron extracciones de piezas que según los estudios por imágenes se encontraban con patologías y deficiencias de su tejido de sostén que impedían la correcta rehabilitación; en otras palabras, no se extrajeron piezas que eran susceptibles de ser salvadas , como se insinúa en la demanda y se reafirma en los agravios.

 

Fallo:

 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de Abril de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “H. S. M. C/ P. J. A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS “, respecto de la sentencia de fs. 275/283, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

 

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

 

I. La sentencia de fs. 275/283 desestimó la demanda promovida por S. M. H. contra J. A. P., A. A. S., G. M. P., C. G. K. y Sistema Integrado de Alta Complejidad Odontológica S.A.y la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas al vencido y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

 

Contra dicho pronunciamiento se alzó el actor a fs. 287, siendo concedido el recurso a fs. 288.

 

Expresó agravios a fs. 305/314, siendo replicados a fs. 316. Se queja porque el juez a-quo efectúa una cita doctrinal en la que sustenta el rechazo de la demanda, a pesar que los odontólogos traídos a proceso no dieron la menor importancia a la previsibilidad ni prioridad a la historia clínica ni se cumplió con el deber de información. Se trató de una obligación de resultado que se desbarató a lo largo del proceso curativo cuando tardíamente le comunicaron que sus maxilares no estaban en condiciones de recibir los implantes. Cuestiona que el magistrado haya restado relevancia a la ausencia de un consentimiento informado y que no haya aplicado la ley 26.529 que ya se encontraba vigente al tiempo de dictarse la sentencia.Protesta porque ha considerado irrelevante el excesivo tiempo transcurrido desde el inicio del tratamiento hasta que se le comunicó que no se continuaría.

 

II. Con carácter previo al análisis de los agravios expresados contra la sentencia, recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, Crousillat Cerreño, José F., DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, “Alarcón, Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén” , Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, “Giardelli, Martín Alejandro c/ Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado” , Fallos, 325:1922; id. 04/11/2003, “Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A.” , Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, “Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía” , DJ 1998-3, 376, entre muchos otros).

 

III. Este proceso reconoce su causa en los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que el actor afirma haber sufrido como consecuencia de la deficiente atención odontológica que atribuye a todos los demandados.

 

A modo de síntesis y que tomo de las expresiones vertidas por el propio H. en el alegato, está reconocido en forma expresa que padecía de una mala o regular salud bucal, lo que lo llevó en junio de 2004 a requerir asistencia odontológica a través de Sistema Integrado de Alta Complejidad Odontológica S.A. y requiriendo los servicios profesionales del Dr.J. A. P., por recomendación de una hermana, con el fin inmediato de lograr una reparación que le permitiera efectuar un viaje a España para asistir al casamiento del hijo y a su regreso efectuar la instalación de implantes dentales. Ese tratamiento se prolongó a lo largo de dos años, sufriendo largos padecimientos hasta que a comienzos de 2006 el Dr. Kulzer lo abandonó definitivamente por haber dictaminado un implantólogo que no eran convenientes, adecuados, posibles o realizables los implantes o que por lo menos ese profesional no los haría.

 

En materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prácticamente decisiva, es el dictamen pericial médico -u odontológico como en el caso-, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

 

Por ello, me atendré fundamentalmente al dictamen elaborado por la perito odontóloga del Cuerpo Médico Forense, que por otra parte es la única prueba que tiene relación directa con el tema debatido.

 

A fs. 223 sostiene dicha profesional que surge de la radiografía panorámica sin fecha reservada en el sobre Nº 12.967 la imagen previa al tratamiento encarado por los profesionales demandados: están ambos caninos superiores retenidos intra óseos y los incisivos centrales superiores sin tratamiento de conducto y presentes las piezas 1.6, 1.5, 1.2, 2.4 y 2.8, todo lo que coincide con el odontograma de la ficha odontológica.

 

En base a esos elementos determina la experta el estado de la cavidad bucal antes de emprender el tratamiento: gran pérdida de tejido óseo generalizada en el maxilar superior; sólo el incisivo lateral derecho (1.2) no mostraba patologías observables. La totalidad de las piezas presentaban enfermedad en su tejido de sostén, gran pérdida ósea que dejaba expuestas las raíces en aproximadamente dos tercios, produciendo la movilidad de esas piezas.Había también enfermedad periodontal de larga data.

 

En el maxilar inferior presentaba también gran pérdida generalizada de tejido óseo y signos de enfermedad periodontal avanzada.

 

Concluye la perito afirmando que por todo ello los huesos maxilares del actor no estaban en condiciones de recibir en ese momento tratamientos de implantes.

 

Agrega a fs. 229 que comenzó la asistencia odontológica el 14 de junio de 2004. La documentación reservada en el sobre Nº 13.065 consistente en ficha odontológica e historia clínica, muestra los pasos realizados aunque sin detalles de cada tratamiento, no se indican los profesionales intervinientes y es muy sintética.

 

La ciencia odontológica tiene como precepto principal la conservación de las piezas dentales y la salud oral. Sin embargo, este concepto depende de las condiciones en las que se encuentran dichas piezas, ya que si presentan patologías, es obligación del odontólogo restaurarlas o extraerlas si son irrecuperables y así conservar la salud de la cavidad bucal, para posteriormente rehabilitar las funciones masticatoria, fonética y estética mediante prótesis.

 

En el tratamiento tendiente a la instalación de implantes lo importante es tener en cuenta, no las piezas dentarias presentes sino el hueso maxilar remanente, ya que se instalan en tejido óseo.

 

En este caso en particular ese tejido era muy escaso por la gran pérdida ósea de larga data por enfermedad periodontal y la ausencia anterior de varias piezas dentarias.

 

Existen diversas posibilidades y tipos de rehabilitación para un mismo caso sin necesidad de implantes. Muchas veces su colocación no es posible por no existir hueso remanente donde alojarlos.

 

La extracción de piezas dentarias está indicada cuando se encuentran con patologías o deterioros por traumatismos o enfermedad periodontal que las tornan inviables.

 

En el caso del actor las piezas que fueron extraídas tenían diagnóstico de extracción.

 

Aclara la perito a fs. 227 que los implantes se colocan en el tejido óseo de los maxilares y no en las piezas dentarias.

 

H.presenta tallados en ambos incisivos centrales superiores por haberse colocado elementos metálicos con fines de mejorar la retención protésica.

 

La prótesis ofrecida como prueba es una placa de acrílico parcial removible que como toda prótesis transitoria o provisoria cumple su función de restablecimiento de las funciones del aparato masticatorio por un período corto. No siempre son ideales porque se confeccionan sobre un terreno en constante cambio fisiológico, como actos quirúrgicos y cicatrizaciones posteriores de las extracciones, tal como aquí ocurrió.

 

Todo ello genera trastornos a los pacientes por no sentirse cómodos, debiendo el profesional realizar rellenados para ir adaptando la prótesis a los distintos cambios anatómicos hasta que se normalicen los tejidos y se pueda realizar la prótesis definitiva.

 

En la actualidad el actor porta una prótesis parcial removible de acrílico, dento-muco-soportada y retenida. Presenta mejor adaptación y estabilidad dado que los tejidos se encuentran estables luego del tiempo transcurrido desde las extracciones y cirugías que le fueron practicadas.

 

Según las imágenes obtenidas en la tomografía computada, el tejido óseo presente no es suficiente para el anclaje de implantes.

 

Señala la experta a fs. 229 que se realizaron dos cirugías maxilares consistentes en la extracciones de dos caninos superiores que estaban retenidos intraóseos dentro del maxilar. Esa práctica tiende a evitar complicaciones típicas de las piezas dentarias retenidas, como procesos inflamatorios, focos infecciosos, reabsorciones, etcétera. Ambos actos quirúrgicos están asentados en la ficha odontológica y son anteriores a la tomografía.

 

La última atención tuvo lugar el 10 de mayo de 2006 por cirugía del canino superior izquierdo, firmado por Dr. Gómez. Aparte figura tratamiento protético ilegible el día 6 de mayo “consulta con el Dr. Melro para posibilidad de implantes. Se deriva TEmax.Para Tomografía”.

 

En términos generales previamente a la colocación de implantes se realizan tratamientos tendientes a eliminar procesos sépticos que podrían complicar la futura rehabilitación bucal.

 

En el caso se efectuaron extracciones de piezas que según los estudios por imágenes se encontraban con patologías y deficiencias de su tejido de sostén que impedían la correcta rehabilitación.

 

El tejido óseo del maxilar superior del actor no era apto para los implantes antes y después del tratamiento dental recibido. Ello implicaría un alto riesgo de comunicación buco-sinusal, siendo dudoso el pronóstico de dicho tratamiento.

 

En la actualidad no presenta implantes en sus maxilares.

 

A fs. 231 destaca la experta que no surge de la documentación que el Dr. P. efectuara tratamiento alguno al actor, lo que es absolutamente cierto porque está demostrado que sólo intervino para derivar al paciente a otro odontólogo de la institución.

 

Concluye afirmando a fs. 232 que según el estado buco-dentario el tratamiento realizado es de práctica habitual, dadas las limitaciones que presentaba su cavidad bucal.

 

Estas claras y precisas conclusiones no merecieron observación alguna de las partes. Más aún, el actor manifestó expresamente su conformidad, posponiendo las observaciones para la etapa del alegato, aunque de esta pieza no se extrae ninguna crítica concreta al peritaje, que lejos de favorecerlo, constituye prueba palmaria de la sinrazón de su reclamo.

 

IV. Entre los agravios muy genéricos y dispersos se hace referencia al enfoque jurídico hecho por el sentenciante de grado al considerar que la obligación del demandado es de medios y no de resultado.

 

Partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, para que quede configurada deben concurrir como requisitos:a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, “Responsabilidad profesional de los médicos”, págs. 134 y sigs.).

 

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Felix, “Responsabilidad civil de los profesionales”, pág. 81).

 

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

 

Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia.En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

 

En lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil del médico”, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 246).

 

En realidad, la prueba es un quehacer común que pesa por igual a ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstrucción en la búsqueda de la verdad son inadmisibles.

 

También se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riú, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 86).

 

V. Si bien los principios precedentemente expresados se refieren a los profesionales de la Medicina, se impone como primer interrogante si ellos se aplican a los de la Odontología.

 

Se ha dicho que la prestación odontológica es un servicio médico especializado en la atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias que constituyen el aparato masticatorio.Por lo tanto, todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas (Conf. Bustamante Alsina, Teoría General de la responsabilidad civil, p. 542).

 

Aplicando las ideas sintetizadas en el considerando anterior a la actuación del odontólogo, ya en uno de los primeros fallos sobre este tema, se sostuvo que la prestación odontológica configura una obligación de medios y no de resultado, pues no garantiza la recuperación del asistido, sino el apropiado tratamiento, adquiriéndose el compromiso de atenderlo con prudencia y diligencia (Conf. CNFededral Contenciosoadministrativo, Sala I, 25-6-91, LL 1992-E-52).

 

En un fallo más moderno se aceptó igualmente la tesis de la obligación de medios, en el sentido que se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia, sin garantizar su recuperación (Conf. CNCivil, Sala F, 5-2-98, LL, 1998-E-94).

 

Más recientemente, en un caso análogo al presente, se ha sostenido que para consagrar la responsabilidad por mala praxis de un odontólogo, “no basta con demostrar un resultado insatisfactorio, sino que es menester acreditar que tal derivación fue consecuencia de su falta de diligencia en la aplicación de las técnicas y conocimientos proporcionados por la ciencia odontológica, que no fueron acordes a las reglas usuales admitidas por la medicina y los recursos terapéuticos a su alcance, pues, por tratarse de una intervención -en el caso, colocación de implantes- cuyo éxito depende de múltiples factores que muchas veces escapan a la actuación del profesional e incluso se vinculan con la conducta seguida por el propio paciente, no parece razonable imponer en cabeza del odontólogo una obligación de resultado que comprometa su responsabilidad sin más reflexión que el fracaso de la prestación suministrada” (Conf.CNCiv., Sala A, 22/12/05, LEY 2006-B, 378 2006-B).

 

Desde el punto de vista doctrinal se ha expresado que debe presumirse que en el contrato celebrado con el odontólogo, éste se comprometió a aplicar sus conocimientos con la mayor prudencia y diligencia. El resultado de la práctica no puedo ser garantizado al depender de distintos factores, entre ellos, la respuesta del paciente al tratamiento o la preexistencia de dolencias previas a la iniciación del tratamiento que requerían de atención. La obligación en estudio, es distinta de la requerida a un cirujano plástico, al cual se asiste gozando de un buen estado de salud, y de quien se pretende un resultado perfectamente determinado (vgr.: colocación de una prótesis de tal tamaño en el busto de una mujer), por cuanto aquí el profesional se verá obligado a satisfacer el mejoramiento buscado. (Conf. Wierzba, Sandra, Muller, Silvia Alicia, “La responsabilidad civil del odontólogo”, LL 1992-E-55).

 

Esta opinión es recogida por Lorenzetti, quien destaca que al celebrar el contrato el odontólogo se compromete a aplicar sus conocimientos con la mayor prudencia y diligencia, pero el resultado de la práctica no puede ser garantizado, al depender de distintos factores, como la respuesta del paciente al tratamiento. Esta obligación difiere de la requerida al cirujano plástico, invocando las mismas razones expuestas por las autoras citadas en el párrafo anterior (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad civil de los médicos”, Tomo II, pág. 356).

 

Lo cierto entonces es que el odontólogo contrae una obligación de hacer consistente en la diligente aplicación de las técnicas y conocimientos proporcionados por la ciencia odontológica, tendiendo a la prevención, recuperación y conservación de la salud bucal.Satisface su prestación a través del ejercicio de una actividad técnica y científicamente adecuada, utilizando las técnicas usuales y admitidas por la medicina y con los medios tecnológicos y recursos terapéuticos a su alcance, que normalmente pueden conducir a un cierto resultado, aunque éste no puede garantizarse (Conf. Weingarten, Celia, “Responsabilidad por prestaciones odontológicas”, págs. 80/81).

 

La responsabilidad de los odontólogos debe evaluarse a través del uso de la diligencia propia de su especialidad, del obrar conforme a las reglas y métodos específicos de su profesión, a la luz del art. 902 CCiv. (Conf. CNCiv., Sala E, 14/2/2000, JA 2000-IV-717).

 

Si bien el odontólogo goza en principio de discrecionalidad terapéutica, esta libertad no es absoluta, pues hay ciertos límites impuestos por la ciencia odontológica de los que no puede apartarse. Cuando concurren varias alternativas terapéuticas, debe escoger la que aparezca como indicada objetivamente para la obtención de un determinado fin, valorando el estado de la ciencia, la naturaleza de la enfermedad y del acto a ejecutar, los recursos a su alcance, la capacidad técnica de quien la ejecuta, la evaluación de los riesgos y beneficios del tratamiento, y, fundamentalmente, las circunstancias concretas de tiempo y lugar (art. 512 del Cód. Civil). En este sentido será relevante meritar la aptitud del profesional en función de un saber científico objetivo, según el grupo o categoría al que pertenece y la especialización que desarrollo (art. 920 del cód. cit.) (Conf. Weingarten, ob. cit., p. 117).

 

Ahora bien, de acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336).

 

Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias.

 

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. l96).

 

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François “De la apreciación de las pruebas”, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).

 

De todos modos, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tomo 2, pág.524).

 

Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

 

En definitiva, los peritajes médicos no son vinculantes para el juez, ni imperativos, de modo que podrá apartarse de sus conclusiones cuando fueran equívocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias. Para formar convicción el magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los peritos designados, ordenar la realización de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del Cuerpo Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de que se trate, etcétera. Sin embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que dicen los médicos; no debe interpretar los principios ni los criterios médicos, ni discutirlos bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso. Si un perito no lo convence debe acudir a los arbitrios mencionados, hasta puede recurrir a presunciones judiciales y, excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza del médico, sin ingresar en el campo de la Medicina para discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no conoce. Siempre “.ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlos a admitir o a desestimar la pretensión intentada por el paciente contra el médico” (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, pág. 54).

 

Sólo cuando el contenido del dictamen pericial colisiona con máximas de experiencia muy seguras o hechos notorios, o cuando las conclusiones resultan inverosímiles, el juez podrá emitir un juicio negativo de atendibilidad.Mas ello supone errores más o menos gruesos del perito y por parte del juez la posesión de una sólida formación cultural o una vasta experiencia adquirida en la apreciación de peritajes similares. De no ser así, como la sana crítica descalifica la sustitución del criterio del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia y, en su caso, apartarse del dictamen, deberá acudir a los informes de academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los testimonios técnicos; únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar argumentos serios –científicos, técnicos o artísticos– indispensables para motivar este tramo de la sentencia (Conf. Tessone, Alberto, “Prueba de peritos. Eficacia probatoria – Con especial referencia a las pericias altamente especializadas”, LL, 1998-D, 637). Concretamente, el apartamiento de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, “Código Procesal…”, Tomo II, pág. 520). Es decir que, si bien existe la posibilidad de desvirtuar las conclusiones del dictamen mediante otras pruebas, sólo excepcionalmente éstas pueden consistir en otro dictamen de distintos peritos, porque es aconsejable que en cada proceso exista sólo un dictamen sobre el mismo hecho. De darse esta situación, será el juez quien deberá apreciar los dictámenes, para resolver a cuál le da preferencia o si prescinde de ambos, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas, la pericia de sus autores y el examen de sus conclusiones y motivaciones (Conf. Devis de Echandía, ob. cit., pág.339).

 

Por otra parte, cuando interviene como en el caso el Cuerpo Médico Forense, el valor probatorio de la pericial médica cobra aún más relevancia, por tratarse de un cuerpo especialmente elegido y entrenado para colaborar con el magistrado en estos menesteres.

 

El Cuerpo Médico Forense integra el Poder Judicial de la Nación, conforme lo prevé el art. 52, inc. a) del Decreto-ley 1285/58. Sus integrantes son auxiliares de la justicia nacional, son designados y removidos por la Corte Suprema (art. 53) y actúan siempre a requerimiento de los jueces (art. 56), si bien cuando se trata de designaciones en otros fueros distintos del penal, debe recurrirse excepcionalmente a ellas, cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público o cuando las circunstancias particulares del caso hicieren necesario su asesoramiento, a juicio del magistrado (art. 63, inc. c).

 

El art. 154 del Reglamento para la Justicia Nacional contempla la designación, entre otros cuerpos técnicos periciales, del Cuerpo Médico Forense, a petición de parte por los jueces de todos los fueros, cuando a su criterio, fuere aconsejable en razón de la pobreza del requirente, la naturaleza y el monto del juicio.

 

Por integrar el Poder Judicial de la Nación, conforme lo prevé el art. 52 del dec. ley 1285/58, el asesoramiento del Cuerpo Médico Forense no es sólo el de un perito sino el de un auxiliar de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y otras similares a las que amparan la situación de los funcionarios judiciales (conf. CSJN, 09/11/2004, “Iglesias, Roxana c. Sanatorio Mitre y otro” , La Ley Online; id. CNCiv. Sala H, 10-6-1998 elDial- AEE4, id. Sala B, 02/02/1999, DJ 1999-3, 798; id.Sala J, 28/09/2006, DJ 28/03/2007, 795, entre muchos otros). Inclusive, se ha sostenido que, dada la reconocida autoridad científica que posee el Cuerpo Médico Forense debe otorgarse primacía al informe de sus integrantes por sobre el de los peritos de oficio (Conf. CNCiv., Sala E, 07/10/1999, LL, 2000-C, 928, (42.769-S), id. sala I, 06/09/1994, Lexis Nº 10/7204, entre muchos otros) y que, ante dos dictámenes contrapuestos debe dársele preferencia al del Cuerpo Médico Forense, desde que esta prueba adquiere un valor significativo por emanar de uno de los auxiliares de la justicia, cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados cuando las circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (Conf. CNCivil, Sala C, 17/06/2003, DJ 03/03/2004, 507, id. Sala F, 23/05/2002, La Ley Online).

 

VI. “Los jueces han de ser los encargados de determinar si el daño obedece a la conducta culpable del demandado, pero dicha prueba depende básicamente del actor. Las cuestiones de naturaleza técnica no son obstáculo para que el pretensor tenga por lo común de su lado el “onus probandi” enderez ado a demostrar los extremos que le son favorables (la actividad probatoria se materializará por medio de peritaciones médicas, historia clínica, declaraciones testimoniales de personal médico y paramédico, informes a entidades científicas, etcétera) (Conf. Bueres, ob. cit., pág. 324).

 

Mas ocurre que no sólo debe probarse la culpa, sino también la relación de causalidad, pues no puede imputarse fácticamente a un médico un daño cuya causalidad no está debidamente demostrada (Conf. CNCivil, Sala D, 21-3-94, LL 1995-A-325).

 

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial.Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

 

La culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil del médico”, pág. 197).

 

Por otra parte, en nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido, adecuado a cada situación particular.

 

Por lo tanto, en el sistema del art. 512 del Código Civil el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso.

 

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, págs. 212 y sigs.).

 

El actor debe probar entonces la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión.Pues bien, en el caso las conclusiones periciales aparecen fundadas seriamente en principios científicos, son concluyentes, además, en cuanto a la corrección del obrar odontológico de todo el grupo de demandados.

 

En realidad, en este peculiar caso, el actor se queja por la demora en la realización del tratamiento y en comunicarle la decisión final de no efectuar los implantes a los que aspiraba.

 

Las imputaciones de errores en el tratamiento carecen de todo sustento, pues ha quedado debidamente acreditado el lamentable estado que ofrecía su salud buco-dental, al extremo que una sola pieza no presentaba deterioro.

 

La perito del Cuerpo Médico Forense ha sido clara y concluyente cuando afirmó que la extracción de piezas dentarias está indicada cuando están afectadas con patologías por traumatismos o enfermedad periodontal que las tornan inviables y que en el caso del actor las que fueron arrancadas tenían diagnóstico de extracción, en concreto, se le efectuaron extracciones de piezas que según los estudios por imágenes se encontraban con patologías y deficiencias de su tejido de sostén que impedían la correcta rehabilitación.

 

En otras palabras, no se extrajeron piezas que eran susceptibles de ser “salvadas”, como se insinúa en la demanda y se reafirma en los agravios.

 

La ficha elaborada por la perito odontóloga es por demás elocuente.

 

El tema de las molestias de la prótesis provisoria también ha quedado debidamente aclarado, por haber sido confeccionada sobre un terreno sometido a constantes cambios fisiológicos, como actos quirúrgicos y cicatrizaciones posteriores de las extracciones, como ocurrió en el caso, obligando al profesional a realizar rellenados para ir adaptándola a los cambios anatómicos hasta la normalización de los tejidos, que permita confeccionar la prótesis definitiva.

 

Ninguna prótesis es “fuente de placer” para el que tiene que portarla, menos aún, si es provisoria y toda prótesis, provisoria o definitiva, siempre debe ser objeto de “retoques” hechos por el propio odontólogo mediante el uso del torno o la turbina o algún otroinstrumento de tortura análogo, hasta lograr la perfecta adaptación.

 

Además, el tejido óseo del maxilar superior del actor no era apto para los implantes antes y después del tratamiento dental recibido.

 

En lo atinente a la demora en comunicar el resultado final, no debe perderse de vista que H. se domicilia en Salta y optó por una institución capitalina, lo que determinó que cada atención odontológica fuera muy distante respecto de la anterior.

 

Así, analizando la ficha odontológica se observa que las asistencias tuvieron lugar, por ejemplo, el 1º de octubre de 2005, la siguiente data del 15 de noviembre, el 20 de mayo y el 10 de junio de 2006, las radiografías panorámicas son del 15 de marzo y 27 de octubre de 2005. La tomografía es del 28 de octubre de 2005.

 

Aclaro que no he podido abrir el CD obrante en el sobre 13.065, a pesar de haberlo intentado inclusive con el auxilio del personal de Informática del fuero, de modo que desconozco su contenido.

 

El tema del consentimiento informado que ahora se enarbola en los agravios no fue objeto de los escritos en la etapa de postulación, por lo que se violaría el derecho a la defensa en juicio de los demandados y el valladar impuesto por el art. 271 del Código Procesal si se ingresara en el examen de esa cuestión.

 

Por último, en lo atinente a la pretensión de aplicar a este caso la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, cabe señalar que fue sancionada el 21 de Octubre de 2009 y promulgada de Hecho el 19 de Noviembre de ese año.

 

En virtud del art.23, se autoproclama como ley de orden público, para entrar en vigencia a partir de los noventa días de la fecha de su publicación.

 

Es obvio que cuando ocurrieron los acontecimientos aquí analizados no estaba vigente tal normativa y, por ende, es inaplicable para este caso, conforme lo establecido por el art. 3 del Código Civil, ya que mal podría exigirse a los demandados el cumplimiento en 2004 y 2005 de pautas y exigencias que recién fueron impuestas a fines de 2009 y entraron en vigencia en los primeros meses de 2010.

 

Por todas las consideraciones precedentes, habré de propiciar la confirmación del fallo apelado, con costas de alzada al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).

 

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

 

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

 

Buenos Aires, 12 de Abril de 2012.-

 

Y VISTOS:

 

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Costas de la alzada al actor vencido. En atención al resultado del proceso el monto del juicio, a los fines regulatorios, es el que resulta de la suma reclamada en la demanda conforme la doctrina del fallo plenario recaído en autos “Multiflex S. A. c/ Consorcio”(L.L. 1975-D, pág. 297). Valorando la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, etapas cumplidas y resultado obtenido y lo que disponen los arts. 6, 7 , 9 , 14 , 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432, se confirman por considerarlos ajustados a derecho los honorarios regulados a los letrados y apoderados de la parte demandada y de la citada en garantía, DRES. FEDERICO CARLOS TALLONE y VALERIA SOLEDAD TAJES. Por los trabajos de alzada se fija la remuneración del letrado apoderado del actor, DR. JULIO ALBERTO AREN, en PESOS TRES ($.) y la del DR. TALLONE en PESOS ($.). Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164 , segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

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