Ante una urgencia médica, el hospital que deriva al paciente debe asegurarse que éste sea atendido.

 Partes: B. A. G. c/ Sociedad Española y otros s/ daños y perjuicios 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

 Sala/Juzgado:

Fecha: 7-may-2012 

Cita: MJ-JU-M-73221-AR | MJJ73221 | MJJ73221 

Responsabilidad del hospital y de la obra social demandados ante los daños sufridos por el actor tras atragantarse con un trozo de carne, pues ante la urgencia médica, los médicos lo derivaron a otro hospital -donde no pudo ser atendido- sin cerciorarse que recibiera una efectiva prestación del servicio de salud.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de mala praxis médica promovida y, en consecuencia, condenó a la obra social y al hospital demandados al pago de una indemnización con motivo de los daños y perjuicios sufridos por el actor en ocasión de atragantarse con un trozo de carne -a raíz de lo cual se dirigió al hospital demandado, de donde lo derivaron a otro hospital en el que no le desobstruyeron el esófago por falta de ayuno, retornando el actor al hospital demandado al día siguiente, donde fue sometido a una esofagoscopía, tras la cual sufrió ciertas complicaciones, debió ser intervenido y quedar internado-; ello, pues ha mediado un actuar negligente de los galenos del hospital demandado por no haberse cerciorado de que el pretensor tuviera una efectiva prestación del servicio de salud que solicitaba, máxime teniendo en cuenta que se trataba de una urgencia médica que debía resolverse el mismo día.

2.-Cabe confirmar la atribución de responsabilidad decidida en primera instancia, pues los galenos del hospital demandado -prestador de la obra social demandada- no efectuaron un adecuado seguimiento del actor a fin de verificar que hubiesen solucionado los problemas médicos que lo aquejaban.

3.-La obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios, y no de resultado, en atención a que el galeno no es un garante de la salud del paciente y, por otra parte, la ley 17132 prohíbe a los profesionales anunciar o prometer la curación y anunciar o prometer la conservación de la salud (art. 20, incs. 1º y 2º ).

4.-Dado que la diligencia de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, no se han de excluir las culpas pequeñas , pues al intervenir valores tan trascendentes, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una singular gravedad; susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional.

5.-La responsabilidad de clínicas y hospitales surgirá cuando se acredite la culpa médica (sin perjuicio de la prueba de la relación de causalidad); y por eso, el responder de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los profesionales que tuvieron a su cargo la atención del actor.

6.-Sobre los hospitales, sanatorios y clínicas pesa una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, esto es, rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párr. , del CCiv.).

7.-Si una clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente será responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida.

8.-Las obras sociales deben responder por los perjuicios ocasionados a sus afiliados cuando éstos son atendidos en establecimientos y con médicos contratados por ellas, sin que sea relevante que la obra social -para la ejecución de la prestación requerida- haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que en definitiva al afiliado le resulta indiferente que su deudor cumpla sus compromisos por sí mismo o que se valga de otras entidades y personas con las que tiene una conexión directa contractual para la satisfacción de sus obligaciones.

9.-La obra social asume ante sus afiliados una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud prestado; por lo que su responsabilidad quedará comprometida en los casos de culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, mediando la respectiva relación de causalidad, o cuando mediare un deficiente servicio de los entes sanatoriales o clínicas que integren su red de servicios.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 07 días del mes de Mayo de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «B., A. G. c/ Sociedad Española y otros s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia de fs. 1309 /1323 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO. -OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE.-.

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 1309 /1323, resolvió hacer lugar parcialmente a la acción promovida por A. G. B. y, en consecuencia, condenó a la Obra Social de Peones de Taxis de la Capital Federal y a la Sociedad Española de Beneficencia – Hospital Español al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y costas.

Destácase que la presente litis tuvo su origen en la demanda de fs. 470 /481 por mala praxis médica. En esa oportunidad, el accionante relató que con fecha 7 de mayo de 2001, con motivo de haberse atragantado con un trozo de carne, se dirigió al Hospital Español, prestador de salud contratado por la Obra Social de Peones de Taxis de la Capital Federal. En dicho nosocomio le indicaron que no poseían el instrumental necesario para atenderlo, por lo que decidieron derivarlo al Hospital General de Infecciosos Francisco J. Muñiz. Allí le informaron que, por no encontrarse en ayunas, no podían realizarle la intervención que desobstruyese su esófago. Al día siguiente, se volvió a presentar en el Hospital Español, en donde fue sometido a una esofagoscopía.A raíz de ciertas complicaciones, fue derivado al Hospital Muñiz y luego al Sanatorio de La Piedad, en donde finalmente fue intervenido quirúrgicamente y quedó internado hasta el día 29 de mayo. Tales eventos, precisamente, fueron los que le habrían causado al pretensor los diversos daños y perjuicios que reclama en estos actuados.

II. Los agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzó la Obra Social de Peones de Taxis de la Capital Federal, la parte actora y la Sociedad Española de Beneficencia – Hospital Español, cuyas quejas obran a fs. 1409/1410, 1412/1413 y 1424/1426, respectivamente. Ninguna de las piezas mencionadas fue objeto de réplica.

Tanto la citada Obra Social como el Hospital Español adujeron que de la sentencia de primera instancia surgía claramente que los perjuicios padecidos por el actor habían sido producto de la negligencia de los galenos del Hospital Muñiz; institución que no fue demandada en estos actuados. En la inteligencia referida, postularon que no podía condenárselos por los hechos de un tercero que les resultaba ajeno. Manifestaron que los profesionales del Hospital Español cumplieron debidamente con las obligaciones médicas a su cargo, derivando al paciente a un centro especializado.

Por su parte, el pretensor cuestionó la suma concedida en concepto de incapacidad sobreviniente y la tasa de interés aplicada al monto de condena.

III. Cuestiones a dilucidar. Límites en su análisis

El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la atribución de responsabilidad por los hechos acaecidos y, en su caso, la cuantía del rubro indemnizatorio de incapacidad sobreviniente y la tasa de interés aplicable al monto de condena.

Razones de orden metodológico imponen dar tratamiento, en primer lugar, a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad. Ello en virtud de que, en caso de darse favorable acogida al planteo de las demandadas, resultaría abstracto el tratamiento de los restantes agravios.

Es menester efectuar una advertencia preliminar:en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258: 304; 262: 222; 265: 301; 272: 225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274: 113; 280: 3201; 144: 611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. Encuadre jurídico de la responsabilidad médica, de los hospitales y las obras sociales.

A los fines de la determinación de la responsabilidad que se imputa en los presentes actuados, resulta indispensable expresar primeramente cuales han de ser los criterios que se han de aplicar en relación a la actuación de los galenos, los hospitales y las obras sociales.

IV.1. Criterios respecto a la responsabilidad de los médicos

En lo que se refiere a los médicos, el eventual obrar culposo se juzgará conforme a los parámetros previstos en los artículos 512 , 902 y 909 del Código Civil.Sobre este punto, cabe precisar que si bien la culpa se apreciará en concreto, en tanto que se analiza el accionar del obligado en función de los hechos acontecidos y demás circunstancias, de todas formas podría sostenerse que nuestro sistema en materia de culpa es mixto en buena medida, dado que se confronta la actuación concreta del agente con un tipo abstracto; en el caso, cómo hubieran desempeñado su labor médicos prudentes. Vale decir que, para juzgar la diligencia o negligencia en un comportamiento, la comparación se realiza con un modelo que, por supuesto, no existe en la realidad y debe ser imaginado (ver Trigo Represas, Félix Alberto, «Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales», LL, 1981-D-133).

De lo delineado se desprende, en consecuencia, que la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios, y no de resultado, en atención a que el galeno no es un garante de la salud del paciente. Por otra parte, la ley 17.132 prohíbe a los profesionales «anunciar o prometer la curación» y «anunciar o prometer la conservación de la salud» (art. 20, incisos 1º y 2º ).

Sin perjuicio de lo descrito, es necesario aclarar que la diligencia y pericia que se exigirá a los médicos presentará ribetes especiales. Es que si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue destacado que la ciencia médica tiene sus limitaciones y que siempre existe un álea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todos modos que -cuando está en juego la vida o la salud de las personas- hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (ver CNCiv., Sala E, 19-12-1977, LL, 1979-C-20, voto del Dr. Néstor D.Cichero).

Dado pues que la diligencia de los médicos se ha de apreciar con un criterio severo, se advertirá que en esta materia no se han de excluir las «culpas pequeñas». Ello es así porque -como se dijo- al intervenir valores tan trascendentes, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una singular gravedad; susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional. Esto significa que lo que se ha de exigir es una diligencia máxima teniendo en cuenta la mayor capacidad de previsión del profesional; el que en todo tiempo debe tener una posición de prevención, con el deber de adoptar todos los recaudos que resulten indispensables para atender a la seguridad del paciente (ver CSJN, 13-10-89, «Amante c. Asoc. Mutual Transp. Automotor», ED, 136-679 , y JA 1990-II-126; esta Sala, «Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Angel y otro s/ daños y perjuicios» , del 18-03-2008, Expte. Libre Nº488.465, JA, 2009-I, LLonline; íd., íd., «Martin, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios», del 18-07-2008, Expte. Libre Nº492.538, el Dial AA4B8C, JA, del 5-11-2008; íd., íd., «Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 08-04-2008, Expte. Libre Nº472.151, ED, del 3-5-2010, LLonline; íd., íd., «Sinicalco, Elisabet Gladys y otros c/ Clínica Boedo SRL», del 4-3-2009, Expte. Libre N° 502.255; íd., íd., Devita de Varela, Alicia F. c/ Estado Nacional», del 8-9-2009, Expte. Libre N° 518.481; íd., íd., «Avalos de Olazábal Alejo c/ IOS y otros s/ daños y perjuicios», del 21-10-2011, Expte. Libre N° 570.202; CNCiv., Sala A, 29-8-1989, «Abraham, Julio c/ Covaro, Jorge A.», libre Nº 43.828; CNCiv., Sala H, 21-6-1995, «Gutierrez, María E.c/ Intermedics», libre Nº161.624; CNCiv., Sala A, 10-9-2001, «Romero, María Inés c/ M.C.B.A.», libre Nº 307.751; Cám. Fed., Civ. y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, 36.757, S; CNCiv, Sala F, 29-2-2008, «B., J. V. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», JA, 2008-IV, fascículo Nº 10, del 3-12-2008, p. 59).

Sin embargo, y conforme a lo ya anticipado, claro está que la sola existencia del daño no será suficiente para provocar la responsabilidad de los profesionales que se ocupan de la salud. Y aquí entran en juego dos cuestiones que deben deslindarse cuidadosamente: la relación causal, por un lado; y la culpabilidad o el factor de atribución, por el otro.

La relación de causalidad -la imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona. Se trata sólo de una cuestión material; sencillamente se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (ver Carranza Latrubesse, Gustavo, «Responsabilidad médica y causalidad», LL, 2003-E-1031; Orgaz, Alfredo, «La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño», LL, «Páginas de Ayer», Nº 4-2003, p. 23 y sigtes.).

La imputatio facti comportaría -en el caso de la práctica médica-la llamada iatrogenia, entendida ésta no como la interpreta cierta doctrina (ver Costa, Enzo Fernando, «La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica», ED, 159-1041), sino en un sentido amplio, como surge claramente del diccionario de la lengua y se corresponde con su etimología; o sea la alteración del estado del paciente producida por el obrar del médico, se deba al caso fortuito o a una actuación negligente del profesional (ver Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ps.766 y 842, vigésima segunda edición, Madrid 2001; Moliner, María, «Diccionario del uso del Español», t. II, p. 80, ed. Gredos, Madrid, 1991). Es por eso que, si bien toda mala praxis en general lleva implícita una iatrogenia, ésta no necesariamente se ha de producir por aquélla. La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél. No alcanzará pues para responsabilizar al profesional cuando su conducta pueda calificarse de inculpable por haber adoptado todas las diligencias que el caso requería.

Empero, habrá que tener cuidado en delimitar si una consecuencia determinada tiene realmente su causa en el accionar del profesional. Ello en razón de que, a tenor de la directiva del art. 906 del Código Civil, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa de un daño es solo aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», novena edición, p. 270, Nº 590; Orgaz, Alfredo, «El daño resarcible», ed. Marcos Lerner, p. 43; esta Sala, 5-4-1999, «Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios», Expte. libre Nº 255.011; íd., íd., 23-11-2005, «Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios», Expte. libre Nº 390.230, «La Ley Online», Gaceta de Paz, Año LXXI, nº 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2 /2006).

Así las cosas, y conforme a lo expuesto, jugarán dos cuestiones.Una, si el daño tiene su causa en el obrar del médico; la otra, si ese daño se imputará subjetivamente a su autor. En este último supuesto ingresamos en un ámbito propiamente jurídico, pues hay que investigar si se le impone o no a un sujeto la obligación de reparar el perjuicio sufrido por el otro. Nos hallaremos, por ende, en el campo de la imputatio iuris, en tanto corresponderá resolver si se hace responsable a alguien por el menoscabo de que da cuenta quien articula el reclamo (ver, esta Sala, «Berard de Meligrana María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 08-04-2008, Expte. Libre Nº472.151; íd., íd., «Sinicalco, Elisabet Gladys y otros c/ Clínica Boedo SRL», del 4-3-2009, Expte. Libre N° 502.255; íd., íd., Devita de Varela, Alicia F. c/ Estado Nacional», del 8-9-2009, Expte. Libre N° 518.481).

Con el precedente enfoque, en definitiva, habrá que determinar si los elementos analizados -relación causal y culpabilidad- se verifican en los presentes actuados; situación que conlleva a analizar, como se dijo, si los daños reclamados tienen su causa en el accionar de los profesionales; y si éstos han extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el resultado acaecido. En la dirección apuntada, entonces, se encaminará mi estudio.

IV. 2. La responsabilidad de los hospitales y las obras sociales.

En lo que hace a las clínicas y hospitales, y por aplicación de los principios generales, su responsabilidad -en casos como el presente- recién surgirá cuando se acredite la culpa médica (sin perjuicio de la prueba de la relación de causalidad); y por eso, aún dando por supuesta la imputatio facti, será necesario juzgar además cuál ha sido el desempeño de los galenos. Vale decir, que el responder de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los profesionales que tuvieron a su cargo la atención del actor.Es que en relación a los hospitales, sanatorios y clínicas, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre ellos una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda. Esto es, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo , del Código Civil). En otras palabras, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si la clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente será responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, «La obligación de seguridad», suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 468, Nº 1431 quáter, 5º edición, Buenos Aires, 1987; CNCiv., Sala A, del 2/6/2004, LL del 10/11/2004; Bueres, Alberto «Responsabilidad civil de los médicos», p. 383/384, Buenos Aires, 1992; CNCiv., Sala G, del 25/6/1981, en autos «Abalo, Omar Ulises c/ Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor», Expte. libre nº 269.599; CNCiv. Sala H, 21-6-1995, «Gutiérrez, María E.c/ Intermedics Inc.», libre Nº 161.624).

Adviértase que para decretar la responsabilidad en estos supuestos ni siquiera es necesario acudir a sostener que la obligación que pesa sobre los hospitales y clínicas es de resultado, como lo han sostenido pronunciamientos de nuestro fuero (ver, en tal sentido, CNCiv., Sala E, del 25/11/1980, LL 1981-D-133; CNCiv., Sala C, del 9/2/1984, LL, 1985-C-638, s. 36.846; CNCiv., Sala C, del 5/9/2000, in re «Parisi, Roberto J. v. Girado, Juan M.», voto del Dr. Alterini, JA, 2001-II-571; CNCiv., Sala M, del 5/6/2001, en autos «González de Toloza, Perla c/ Armada Argentina», Lexis Nexis nº 1/70005627-1; etcétera). Aunque nos ubiquemos en el ámbito de las obligaciones de medios, se verá que es exigible al ente asistencial una prestación diligente, idónea y técnicamente irreprochable (ver Trigo Represas, Félix, «Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales», LL, 1981-D-133; esta Sala, «Simone de Del Moral, Emilia Rosa y otros c/ Granja, Miguel Angel y otro s/ daños y perjuicios», del 18-03-2008, Expte. Libre Nº488.465; íd., «Martin, Alicia Irene c/ Obra Social Bancaria Argentina s/Daños y Perjuicios», del 18-07-2008, Expte. Libre Nº492.538).

En lo que respecta específicamente a las obras sociales, por supuesto que deben responder por los perjuicios ocasionados a sus afiliados cuando éstos son atendidos en establecimientos y con médicos contratados por ellas, como es el caso de autos.Poco importa, por ende, que el pretensor -para la ejecución de la prestación requerida- haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que en definitiva al afiliado le resulta indiferente que su deudor cumpla sus compromisos por sí mismo o que, como ha sucedido en el presente juicio, se valga de otras entidades y personas con las que tiene una conexión directa contractual para la satisfacción de sus obligaciones (ver, entre tantos otros, a Acuña Anzorena, Arturo, «Responsabilidad contractual por el hecho de otro», en JA, 53-64; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., «Tratado de la Responsabilidad Civil», t. II, ps. 485 /486, ed. La Ley, Buenos Aires, 2005).

No puede soslayarse que la obra social también asume ante sus afiliados una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud prestado; por lo que su responsabilidad quedará comprometida en los casos de culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, mediando la respectiva relación de causalidad, o cuando mediare un deficiente servicio de los entes sanatoriales o clínicas que integren su red de servicios. Sobre la cuestión, bien se ha dicho que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público (ver, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo, «Tratado de la Responsabilidad Civil», T. II, pág. 484 /487, ed. La Ley, Buenos Aires, 2005).

Por lo tanto, si el daño tiene su causa en el obrar médico, y si se llegase a demostrar además la culpa de la galeno interviniente, no quedará otra alternativa que extender la responsabilidad a las aquí demandadas.

V.Las experticias en la responsabilidad médica

Merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos «Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.», expte. libre nº 77.257 /98, del 8/10/02; íd., «Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s / Ds. y Ps», expte. libre nº 105.505 /97, del 20/09/91). La función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que -fundando debidamente su informe- esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios. Al respecto, es oportuno aclarar que la mera opinión de los litigantes o de eventuales testigos no puede prevalecer sobre las conclusiones de los expertos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que las mentadas conclusiones fueron irrazonables. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que la prueba pericial es la más adecuada, pues ella es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos al dictamen (ver CNCiv., Sala «D», en autos «Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios», expte. libre nº 25.403 /93 del 27/12/96. Ver, además, mi anterior voto in re «Chomsky c/ Palavecino s/ ds. y ps.», del 15 /12/2005).

Sin embargo, a pesar de lo expresado, corresponde advertir que las experticias en cuestión se han de evaluar según las reglas de la sana crítica (art.477 del ritual) y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia. En este aspecto, téngase presente que las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos (ver esta Sala, in re «Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María», expte. libre Nº 255.011, del 5/4/1999).

VI. Análisis de la responsabilidad dispuesta en el pronunciamiento de grado

Un detenido estudio de la causa me convence de que las quejas de los apelantes, en lo que se refiere a la atribución de responsabilidad, no deben prosperar, ya que ellas no logran conmover las terminantes constancias y elementos colectados en los presentes obrados.

El juez de grado, basándose en el informe realizado por el Cuerpo Médico Forense (v. fs. 1234 /1252), ha sido contundente al destacar que «la lesión padecida por el actor se debió a la demora en desobstruir su esófago, pues ella fue ocasionada por la permanencia del bolo alimentario, como así también, en segundo lugar, que no existía impedimento alguno para aplicar la anestesia general aún cuando no estuviese en ayunas, lógico es concluir que la negligencia en el accionar médico aparece de un modo indubitable en la asistencia recibida en el Hospital Muñiz» (v. fs. 1316, in fine). Así las cosas, resulta comprobada en la especie la responsabilidad que le correspondía al Hospital Muñiz; nosocomio que no fue demandado en estas actuaciones.

Sin embargo, no es menos veraz que la condena a las recurrentes también se encuentra fundada, aunque en otras premisas. Se les reprocha el haberse desentendido de la asistencia del paciente luego de la derivación. Esto es, no haber efectuado un adecuado seguimiento del Sr. B. a fin de verificar que hubiesen solucionado los problemas médicos que lo aquejaban.En este sentido, el experto designado en autos (tal cual lo resalta el a quo) ha sido categórico al señalar que «faltó coordinación operativa responsable que asegurara la práctica efectiva» y que «debe resaltarse que hubiese correspondido al Hospital Español asegurarse la coordinación en la atención médica inicial, no dejando que el paciente por sí fuera al otro hospital y averiguando al momento, qué se había producido con su derivación» (v. fs. 825 y 829). El riesgo potencial que presentaba el pretensor ameritaba que se lleven a cabo estas tareas de seguimiento y control, pues ya se precisó que lo que se exige a los profesionales es una diligencia máxima, por lo que siempre deben tener una posición de prevención.

Por otra parte, es dable reiterar aquí que cuando el dictamen emitido por el perito está debidamente fundado, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar lo volcado en el informe técnico cuestionado, ni obren pruebas que determinen que éste fue irrazonable (tal la situación de autos), lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán,»Accidentes de Tránsito», Ed. Astrea, tomo I, pág. 560). A la luz de lo precisado por el experto, pues, cabe considerar que ha mediado en la especie un actuar negligente de los galenos del Hospital Español por no haberse cerciorado de que el pretensor tuviera una efectiva prestación del servicio de salud que solicitaba. Máxime, teniendo en cuenta que el Cuerpo Médico Forense resaltó en su informe que se trataba de una urgencia médica que debió resolverse esa misma noche (v. fs. 1246).

De tal guisa, y de acuerdo a todo lo expuesto en el acápite IV, propondré a mis colegas la confirmación de la atribución de responsabilidad dispuesta por el juez de grado.

VII. La indemnización en concepto incapacidad sobreviniente

El magistrado que me precedió otorgó una suma de $8.000 en concepto de incapacidad sobreviniente.Para así decidir, adujo que el Cuerpo Médico Forense fue terminante al señalar que en la actualidad la lesión en el esófago del pretensor está curada y que no se requiere la realización de tratamiento médico alguno; que presenta cicatrices visibles que no son pasibles de mejoría por cirugía estética; que la toracotomía y una repercusión respiratoria mínima generan una incapacidad del 5% que no impide el desempeño de sus tareas habituales como chofer de taxi; y que no existen trastornos patológicos en el orden psíquico (v. fs. 1237, 1238 y 1239).

Así las cosas, nada justifica apartarse de lo decidido por el juez de grado; habida cuenta -además- que la parte actora no impugnó oportunamente las conclusiones del Cuerpo Médico Forense.

A tenor de lo delineado, teniendo en cuenta el material existencial del expediente, el monto indemnizatorio concedido en concepto de daño moral (que no fue materia de agravio) y las circunstancias particulares de autos, reitero que no puedo sino coincidir con la decisión del juez de grado en este sentido. Por lo tanto, propondré a mis colegas la confirmación del rubro bajo estudio.

VIII. Los intereses

En lo que respecta a los intereses, la parte actora se agravió de que el a quo haya dispuesto aplicarlos a una tasa del 6% desde el momento del hecho hasta la sentencia firme -por considerar que los montos condenados son valores actuales-, y desde allí hasta el efectivo pago a la tasa activa.

He de precisar que no comparto la postura relativa a la «actualidad» de los valores indemnizatorios.Es que, vale la pena resaltarlo, las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues -de lo contrario- se violarían las leyes 23.928 , 25.561 y sus decretos reglamentarios (ver, entre tantos precedentes, esta Sala in re «Walas c/ Fernández» , del 20/12/2007 y el fallo de nuestra Corte Federal en «Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.» , 20- 4- 2010, LL, del 25- 10-2 010, p. 9). Más aún, de hecho no surge del pronunciamiento cuestionado que se haya aplicado alguna tabla que contenga índices de actualización monetaria por la inflación acaecida; lo que de por sí descarta que los valores determinados puedan calificarse de propiamente actuales.

Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual que establece para todo el fuero la obligatoriedad de los fallos plenarios. Así las cosas, en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos «Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/ Daños y Perjucios» , dictada el 20 de abril de 2009, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros» (del 2- 8 -1993) y «Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A.» (del 23- 3 – 2004), disponiéndose aplicar desde la mora (en el caso, desde el día del hecho) la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Es verdad que el mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca «una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

En atención a lo expuesto, y en cumplimiento de la nueva doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se le adicionen a los capitales de condena de autos los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde el momento del hecho y hasta la oportunidad del efectivo pago.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide y en cuanto al monto de condena, y modificarla en lo que respecta a los intereses. Éstos se calcularán, desde el día del hecho dañoso y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. part e , del CPCCN).

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

El Dr. Díaz Solimine dijo:

Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré con la aclaración que expondré seguidamente sobre el agravio referido a los intereses, con los cuales disiento.

En lo que hace a la tasa de interés que debe aplicarse, la doctrina sentada en los autos «Samudio de Martinez» referidos por Sr. Vocal, obliga a aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa- luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los vocales de la Sala «C» de esta Excma. Cámara -la cual integro-, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso en particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio.

Sin alterar acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo «Gómez» respecto al tiempo que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, per se, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.

 Es que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.

 De ahí que atendiendo a los valores que ya se encontraban actualizados al fallo apelado, se consideró, en casos similares y luego de dictado el fallo «Samudio» que la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina era la que correspondía aplicar sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, debiendo apartir de este pronunciamiento y hasta el efectivo pago que hagan los deudores aplicarse la tasa activa que resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCC.

Lo que así voto.

Con lo que terminó el acto:

MAURICIO LUIS MIZRAHI.-

CLAUDIO RAMOS FEIJOO –

OMAR DÍAZ SOLIMINE.-

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. nº 1653 a nº 1659 del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Buenos Aires, Mayo 07 de 2012.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide y en cuanto al monto de condena, y modificarla en lo que respecta a los intereses. Éstos se calcularán, desde el día del hecho dañoso y hasta el momento del efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.

Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 1322 vta./1323, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. art. 1 de la ley Nº 24.432).

Notifíquese y devuélvase.-

 (en disidencia parcial)

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