Mala praxis medica: Lo intervinieron por uñas encarnadas y terminó sufriendo la amputación de uno de sus dedos, quedando el otro sin movilidad.

Partes: L. L. D. c/ Obera Soc. del Personal de Seg. Com. Ind. e Investigaciones Privadas y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: E

Fecha: 8-may-2012

Cita: MJ-JU-M-73073-AR | MJJ73073 | MJJ73073

Condena frente a la amputación de uno de los dedos del pie del actor y la inmovilidad permanente de otro que le fueron ocasionadas como consecuencia de un incorrecto seguimiento de su evolución post operatoria recomendado por la ciencia médica.

Sumario:

 

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a los demandados a indemnizar al actor por la mala praxis en virtud de la cual no se le hizo al paciente un seguimiento adecuado de su evolución post operatoria luego de una intervención quirúrgica en dos uñas encarnadas, de tal forma que el actor sufrió un proceso de necrosis en ambos dedos, lo que ocasionó que posteriormente deba amputársele uno quedando el otro sin movilidad.

 

2.-En este tipo de procesos, donde se examina la práctica médica, resulta de fundamental importancia el peritaje médico, toda vez que se trata de cuestiones científicas ajenas al conocimiento del profesional de derecho.

 

3.-Lo que pasó en el quirófano en la extracción no se conoce porque -indica el perito oficial médico- no hay anotación registrada, por lo que lo deduce de las anotaciones halladas y las consecuencias sufridas por el paciente que el proceso osteomielítico sufrido por éste, ya detectado en la clínica codemandada y de la cual fue operado en tercer sanatorio con el resultado que origina la presente acción (amputación de uno de sus dedos del pie), no tiene una causa orgánica derivada del estado de salud del demandante, toda vez que éste no presenta ninguna enfermedad que provoque necrosis, como ser alguna de tipo autoinmune o de otro tipo de vasculitis, diabetes con obstrucción en el pie, en tanto la simultaneidad y la simetría de las necrosis en ambos Hallux no hace pensar en un proceso vascular.

 

4.-Si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él, la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada.

 

5.-Para que las observaciones que pudiesen formular las partes contra la pericia médica oficial puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje, pruebas que al no haber sido incorporadas llevan inexorablemente a compartirlas.

 

6.-Ha quedado fehacientemente acreditado en autos que el seguimiento del paciente no ha sido el adecuado para detectar, con la premura que el caso exigía, la necrosis producida simultánea y simétricamente en ambos pies intervenidos, habida cuenta que -a estar al criterio pericial- debió ser más asiduo para comprobar con tiempo suficiente y solucionar satisfactoriamente esa afección; al respecto, quedó establecido que no existen constancias en la historia clínica de la institución demandada que se hubiera atendido al paciente aunque sea ambulatoriamente.

 

7.-Al no existir el protocolo quirúrgico donde se le extrajeron las uñas al actor, se establece una presunción en contra del nosocomio; sabido es que, por historia clínica desde el punto de vista jurídico, se entiende el documento que refleja el deber de información del médico al paciente, pues aquél tiene la carga de inscribir en él los datos relevantes del diagnóstico y de la terapia respectiva.

 

8.-Habida cuenta la falta total de constancias en la historia clínica no sólo de lo que aconteciera en el quirófano sino del seguimiento post operatorio y la tórpida evolución de la cirugía realizada sobre el actor, sea debido a la utilización indebida de anestesia con epinefrina, sea por otra razón no imputable a la demandada -no demostrada en autos-, aunque en este caso no por alguna enfermedad que tuviera aquél, circunstancia ésta que sí se encuentra debidamente acreditada en el expediente, sólo cabe concluir que la responsabilidad imputada en la sentencia no podrá ser modificada.

 

 

Fallo:

 

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los ocho días del mes de mayo de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “L. L. D. C/ OBERA SOC. DEL PERS. DE SEG. COM. IND. E INVESTIGACIONES PRIVADAS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX”, respecto de la sentencia corriente a fs. 485, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.

 

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

 

1.- El actor concurrió a la clínica Indarte, que figuraba en la cartilla correspondiente a su obra social, para atenderse por uñas encarnadas en los dedos gordos de ambos pies. El 19 de noviembre de 2003 fue intervenido quirúrgicamente por el Dr. Guerreros, con anestesia troncular, siendo reoperado el 26-12-03 y el 14-1-04 debido a que presentó como complicación necrosis en ambos dedos. Evolucionó tórpidamente para finalmente ser operado en la clínica Figueroa Paredes, donde sufrió la amputación del dedo del pie izquierdo, quedando el del lado opuesto rígido, sin movilidad.

 

La sentencia de fs. 485/95 concluyó en que las consecuencias sufridas por el actor encuentran su causa en la falta de tratamiento adecuado que se le dio por la inobservancia de las reglas de la debida atención, fundado en un diagnóstico incompleto cuando correspondió actuar con suma premura, por lo que responsabilizó a las demandadas y las condenó a abonar a aquél las siguientes sumas: $ 14.000 en concepto de lucro cesante; $ 38.000 por incapacidad física y $ 20.000 por daño psíquico.Dicho importes devengarán desde la fecha de la primera intervención y hasta la del efectivo pago la tasa activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos “Samudio” e impuso las costas a las vencidas.

 

Contra dicho pronunciamiento se alzan todas las partes. Mientras la citada en garantía cuestiona la responsabilidad, el alcance de la condena contra ella, por el importe concedido por daño psíquico y por la tasa de interés (ver fs. 533/35); la actora por su parte se agravia porque en aquél no se trató el daño moral solicitado y la pérdida de chance también requerida, así como también considera reducidos los montos reconocidos (ver fs. 537/41) y, por último, la clínica demandada se queja por la responsabilidad que se le ha endilgado y por estimar elevada la indemnización otorgada por incapacidad física (ver fs. 552/57).

 

Por obvias razones de metodología comenzaré por el análisis de las críticas atinentes a la responsabilidad.

 

2.- En este tipo de procesos, donde se examina la práctica médica, resulta de fundamental importancia el peritaje médico, toda vez que se trata de cuestiones científicas ajenas al conocimiento del profesional de derecho. El Dr. Vito Bonsignore -designado perito de oficio con la imparcialidad que el origen de su designación permite presuponer- concluyó que el acto quirúrgico donde se le extraen las uñas a L. no se encuentra registrado en la historia clínica a salvo los precarios médicos cuyas fotocopias obran a fs. 10 y 11, pero sí surge de ella que el 9 de diciembre el Dr.Campos -profesional de la clínica en cuestión- constata escaras necróticas en ambos pies posterior a anestesia troncular probablemente por efecto isquémico (es decir, la disminución transitoria del riego sanguíneo por alteración normal o patológica de las arterias aferentes), y entre paréntesis anota “anestesia con epinefrina”.

 

Lo que pasó en el quirófano en la extracción no se conoce porque

 

-reitera- no hay anotación registrada, por lo que lo deduce de las anotaciones halladas y las consecuencias sufridas por el paciente. El proceso osteomielítico sufrido por éste, ya detectado en la clínica Indarte y de la cual fue operado en el sanatorio Figueroa Paredes con el resultado antes referido (ver historia clínica de esta institución a fs. 280/93), no tiene una causa orgánica derivada del estado de salud del demandante, toda vez que éste no presenta ninguna enfermedad que provoque necrosis, como ser alguna de tipo autoinmune o de otro tipo de vasculitis, diabetes con obstrucción en el pie, en tanto la simultaneidad y la simetría de las necrosis en ambos Hallux no hace pensar en un proceso vascular.

 

Asevera que desde el 19 de noviembre -fecha en que se le extirparon las uñas- hasta el 7 de diciembre el paciente no estuvo internado ni estudiado, período esencial para evitar lo que derivó en una necrosis irreversible. Esta afección pudo tener diversas causas posibles que pudieron haber actuado en forma independiente o conjunta, entre las que menciona: anestesia con epinefrina, que produce en forma mediata o inmediata el comienzo de la falta de circulación en los dedos; la aplicación de anestesia con epinefrina luego de la necrosis, infección sobre agregada; empleo de formas químicas cáusticas (como por ejemplo, formol).

 

El acto quirúrgico no evolucionó normalmente, pues la necrosis, aun cuando no es excepcional, no es habitual, y su aparición no encuentra explicación en constancias de autos ni con las técnicas habituales.Afirma que se ignora la frecuencia para el seguimiento de la complicación post operatoria y, según su criterio, debió haber habido una respuesta inmediata, “con suma premura”, debiendo tenerse en cuenta que desde la intervención originaria hasta la internación debido a la complicación pasaron dos semanas.

 

Cuando contesta las impugnaciones formuladas por la obra social demandada, admite que lógicamente no hay constancias que el paciente haya ingerido el antibiótico recomendado, pero reitera que sí las hay acerca de la opinión de un médico de la clínica que sospecha la aplicación de anestesia con epinefrina. Además, cuando se interna en el sanatorio Figueroa Paredes el protocolo de la terapia intensiva demuestra que los parámetros de L. de laboratorio eran normales (ver fs. 439/41).

 

Por último, a través del empleo de diversos baremos -que menciona- calcula las distintas incapacidades físicas de tipo parcial y permanente: a) 4,5% derivado del movimiento del tobillo izquierdo debido a la mala relación de fuerzas al caminar por pérdida del Hallux y las consecuentes operaciones del colgajo; b) 1,5% para los movimientos del tobillo derecho, pero con conservación en rigidez del Hallux; c) 9% por limitación funcional del Hallux derecho; d) 15% por amputación del Hallux izquierdo; y e) 8% por las cicatrices debidas a la cirugía reparadora de ambos pies. Todo lo cual le permite estimar la discapacidad total en el 38%, sin aplicar el método de la capacidad restante.

 

Es doctrina reiterada de la Sala que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D.89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial comentado y anotado, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551).

 

Dicho en otras palabras, si bien es cierto que el dictamen no lo vincula, cuando aparece fundado en principios técnicos innegables y no se dan razones valederas que demuestren fehacientemente que el auxiliar de la justicia, incurriendo en un error, ha hecho un inadecuado uso de su conocimiento científico se debe estar a sus opiniones, pues no es admisible apartarse de ellos en forma antojadiza y arbitraria (ver CNCiv.esta Sala, causa 486.504 del 12-7-07, en autos “Aguilera Juan Miguel c/ Rafart Néstor Alejandro s/ homologación de acuerdo” y sus citas).

 

En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).

 

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; CNCiv. Sala “C” en L.L. 1992-A-425; Sala “H” en L.L.1997-E-1009 nº 39.780-S), pruebas que al no haber sido incorporadas llevan inexorablemente a compartirlas.

 

Ello establecido, es claro que ha quedado fehacientemente acreditado en autos que el seguimiento del paciente no ha sido el adecuado para detectar, con la premura que el caso exigía, la necrosis producida simultánea y simétricamente en ambos pies intervenidos, habida cuenta que -a estar al criterio pericial- debió ser más asiduo para comprobar con tiempo suficiente y solucionar satisfactoriamente esa afección.Al respecto, quedó establecido que no existen constancias en la historia clínica de la institución demandada que se hubiera atendido al paciente aunque sea ambulatoriamente.

 

Tampoco existe el protocolo quirúrgico donde se le extrajeron las uñas, lo cual representa una presunción en contra del nosocomio. Sabido es que, por historia clínica desde el punto de vista jurídico, se entiende el documento que refleja el deber de información del médico al paciente, pues aquél tiene la carga de inscribir en él los datos relevantes del diagnóstico y de la terapia respectiva (ver Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, ed. Rubinzal-Culzoni, t. II pág. 243).

 

En especial, cuando existen -como en la especie- actos quirúrgicos adquiere singular importancia, al ser éste un acto complejo donde existe siempre un riesgo latente, y donde participan diversos profesionales (cirujano, anestesista, instrumentista, etc.), por lo que se exige al médico que extreme los cuidados al confeccionarla, pormenorizando toda la información de lo sucedido en el quirófano (ver Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, ed. Hammurabi, pág. 230 y cita de Ghersi, Responsabilidad por prestación médico-asistencial, págs. 52 y 53; Vázquez Ferreyra, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, en L.L. 1996-B-807).

 

La jurisprudencia ha resaltado también la importancia de la historia clínica en numerosas oportunidades, sosteniendo que resulta esencial como elemento para analizar la conducta profesional; no se trata de que al confeccionarla el médico cumple tareas meramente administrativas, sino que ellas son de índole profesional y, como tales, deben ser realizadas con rigor, precisión y minucia, ya que de ello depende el correcto seguimiento de la evolución del paciente. Un error o una omisión puede derivar en consecuencias graves y hasta fatales (conf. CNCiv. Sala I, voto del Dr. Fermé, en L.L., 1998-C-36 y esta Sala, votos del Dr.Mirás en causas 297.472 del 6-11-00 y 378.271 del 24-2-04). Es por ello, que algunos precedentes han resuelto que las omisiones, ambigüedades u otras anomalías que contengan dan lugar a presunciones hóminis desfavorables al galeno (ver CNCiv. Sala “I” en L.L. 2001-A-175; ídem en J.A. 1986-II-116).

 

Sin embargo, doctrina y jurisprudencia están contestes en señalar que aun cuando ostenten las señaladas falencias y no obstante constituir esa circunstancia una grave infracción al deber general de los profesionales de la medicina, al consistir sólo en una mera presunción, no genera automáticamente y por ese sólo hecho la responsabilidad del galeno, es decir, que no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica y, mucho menos, la relación causal, que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de atribución (ver Vázquez Ferreyra, La insuficiencia de algunos defectos de la historia clínica como para tener acreditada la relación causal en la responsabilidad civil médica, en E.D. 181-164; Calvo Costa, op. cit., pág. 228; CNCiv. Sala “D” en 181-163; esta Sala, voto del Dr. Dupuis, en causa 472.328 del 7-3-07; CNCom. Sala “E” en L.L. 2004-E-78; CFed. Civ. y Com., Sala III, en L.L.1996-B-735 nº 38.612-S).

 

Empero, habida cuenta la falta total de constancias en la historia clínica no sólo de lo que aconteciera en el quirófano sino del seguimiento post operatorio y la tórpida evolución de la cirugía realizada sobre el actor, sea debido a la utilización indebida de anestesia con epinefrina, sea por otra razón no imputable a la demandada -no demostrada en autos-, aunque en este caso no por alguna enfermedad que tuviera aquél, circunstancia ésta que sí se encuentra debidamente acreditada en el expediente, sólo cabe concluir que la responsabilidad imputada en la sentencia no podrá ser modificada.

 

No puede achacársele negligencia al paciente, como parece entender la aseguradora citada en garantía, a poco que se repare que la intervención del Dr. Dominikow fue posterior a la necrosis ya irreversible, pues se recurrió a él cuando los profesionales de la clínica Indarte se mostraron incapaces de revertir el cuadro, tal como surge de su declaración testimonial (ver fs. 244/45). Por otra parte, no merecen respuesta las desordenadas e inconsistentes críticas formuladas sobre el punto en el escrito de fs. 552/57, que -a mi juicio- encuentran debida satisfacción con lo analizado anteriormente, más allá de que sólo con esfuerzo pueden considerarse como que reúnen los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal.

 

3.- Sabido es que para fijar el quántum indemnizatorio de la incapacidad sobreviniente -comprensiva tanto de la física como de la psíquica- debe valorarse la naturaleza de las lesiones sufridas, así como también la edad del damnificado, cómo habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales, dado que la incapacidad sobreviniente comprende no solamente la minusvalía de la capacidad laborativa del individuo propiamente dicha, sino también todo menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf.Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 219 nº 13 y pág. 220 y citas de la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. IV-A pág. 120; CNCiv. Sala “F” en E.D. 102-330; íd., en E.D. 105-452; esta Sala, causas 119.627 del 4-12-92 y 127.457 del 19-4-93, entre muchas otras).

 

Ya he analizado las secuelas físicas que ostenta L. y los porcentajes de incapacidad que el perito médico estimó. Sólo me resta efectuar dos precisiones. Por un lado, dejar aclarado que tales porcentuales representan meras pautas para el juzgador, y no lo vinculan (ver CNCiv. esta Sala, causas 169.316 del 8-6-95, 170.721 del 20-6-95 y 173.810 del 20-7-95, entre otras), debiendo aquél pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria de la partida en examen (conf. CNCiv. esta Sala, votos del Dr. Dupuis en causa 537.279 del 9-2-12, del Dr.Racimo en causa 583.790 del 15-2-12 y mi voto en causas acumuladas 578.651 y 579.031 del 20-10-11).

 

Y, por otro, que según criterio de esta Sala el daño estético no representa un ítem independiente, ni debe ser valorado dentro de la partida por incapacidad sobreviniente, sino que ha de ser ponderado conjuntamente con el daño moral cuando por sí mismo no ocasiona -como en la especie- una merma en los ingresos del damnificado (ver mis votos en causas 149.423 del 3-8-94 y 273.320 del 30-9-99, entre muchas otros).

 

Así las cosas, habida cuenta la importancia de las lesiones y sus secuelas; edad del actor a la época de la cirugía (34 años); su estado civil (casado con dos hijos), condición socio-económica que es dable presumir, el importe reconocido por este concepto me parece algo elevado, de manera que propicio se lo reduzca a la suma de $ 40.000, más equitativa y adecuada a las particularidades que he reseñado.

 

En el aspecto psíquico, L. presenta un cuadro de estrés postraumático con signos de depresión, bloqueo, pasividad y dificultades en la socialización, afección que, de acuerdo al baremo de Castex y Silva, permite estimar su discapacidad en el 10%, aconsejando un tratamiento de dos años de duración a razón de dos sesiones semanales (ver fs. 371/97). Ello así y valorando las condiciones personales recién destacadas, también en este supuesto propongo reducir la suma fijada a la de $ 15.000, más justa y apropiada.

 

4.- La sentenciante ha omitido pronunciarse acerca de la procedencia del daño moral reclamado en el escrito inicial, si bien juntamente al daño psíquico (ver fs.33 vta.). Sobre el punto, señalo que no pueden confundirse ambos perjuicios, puesto que, como ha señalado reiteradamente este Tribunal, el daño psíquico debe ser diferenciado del moral, constituyendo dos partidas que merecen ser, según las circunstancias, indemnizadas por separado, puesto que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el primero afecta preponderantemente la del razonamiento, y además mientras el moral no requiere prueba acerca de su existencia y extensión, el otro exige demostración de ambos aspectos (conf. Cifuentes, El daño psíquico y el daño moral – Algunas reflexiones sobre sus diferencias, en J.A. 2006-II-1089; Cipriano, El daño psíquico [Sus diferencias con el daño moral], en L.L. 1990-D-678).

 

Ello aclarado, preciso se hace señalar que aun cuando la hipótesis de autos se encuentre regida por las disposiciones relativas a la responsabilidad contractual (art. 522 del Cód. Civil), el Tribunal entiende que en hipótesis de lesiones o muerte el perjuicio surge in re ipsa loquitur (ver voto del Dr. Mirás en causa 279.753 del 25-10-99 y sus citas).

 

Por daño moral debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala “G” en E.D.100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).

 

Es por ello que la jurisprudencia ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).

 

A la luz de tales principios, la procedenci a de esta partida resulta innegable, por lo que habida cuenta la entidad de las lesiones y sus secuelas, los sufrimientos, angustias e inconvenientes que seguramente ha debido padecer el actor, quien se vio sometido a diversas intervenciones quirúrgicas que le acarrearon la pérdida del dedo gordo del pie izquierdo y la inmovilización permanente del opuesto, aspecto estético de que dio cuenta el dictamen pericial médico y demás condiciones personales que ya he destacado, considero equitativo propiciar se lo fije en $ 25.000 (art. 165 del Código Procesal).

 

5.- La partida referida a la pérdida de chance también solicitada por el demandante, no podrá, a mi juicio, prosperar. Es que, sin hesitación puede afirmarse que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, toda vez que de acuerdo al concepto formulado ut supra ésta comprendería la incidencia de las secuelas en las posibilidades de desarrollo en todos los órdenes de la vida de relación o también en el desenvolvimiento laboral.Ello resulta más claro aún en el caso de autos, donde el interesado se limitó a mencionar el ítem sin explicitar, de manera alguna, cuáles serían las hipotéticas ganancias futuras que se han visto frustradas -lo que bastaría para desecharlo-, siendo que, además, se le ha reconocido un importe en concepto de lucro cesante por los salarios no percibidos.

 

6.- En cuanto a la tasa de interés, si bien con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2-8-93 y “Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), lo cierto es que esta Sala lo ha interpretado de manera distinta a la que lo hiciera la a quo.

 

En efecto, considera que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa:la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 nº 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L. 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V).

 

Y aceptó en tales circunstancias una tasa del 6% anual desde la fecha del hecho y hasta la del pronunciamiento (ver, además, Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en L.L. del 10-6-09, pág. 7), de manera que cabe alterar este aspecto del decisorio y disponer que desde la fecha de la primera intervención quirúrgica (19-11-03) hasta la del pronunciamiento de primera instancia deberá devengarse la referida tasa del 6% anual, haciéndolo con posterioridad la activa dispuesta en éste.

 

7.- Por último, tampoco resulta viable el agravio de la aseguradora relativo al límite de la condena en su contra, habida cuenta que de la sentencia se desprende claramente que esta parte responderá “en la medida del seguro contratado y en los términos de la ley 17.418 ” (ver fs. 494 vta., último párrafo), motivo por el cual no se advierte el sentido de su queja.

 

8.- En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs.485/95, reduciéndose las partidas por incapacidad sobreviniente física y psíquica a las sumas de $ 40.000 y $ 15.000, respectivamente, así como también en lo relativo a la tasa de interés tal como se propicia en el considerando 6, admitiéndose igualmente el rubro en concepto de daño moral hasta la suma de $ 25.000, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso.

 

Las costas de Alzada, propongo sean impuestas a la demandada y la aseguradora citada en garantía, partes que, al haber cuestionado el aspecto central del proceso -la responsabilidad-, resultan ser sustancialmente vencidas (ver mis votos en causas 312.050 del 15-5-01 y 492-251 del 19-11-07, entre muchas otras, y sus citas).

 

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. JUAN CARLOS G. DUPUIS. MARIO P. CALATAYUD.

 

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

 

Buenos Aires, mayo ocho de 2012.-

 

Y VISTOS:

 

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 485/95 en la forma indicada en el considerando 8 del primer voto, con costas de Alzada a las vencidas. Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes (art. 279 del Código Procesal) para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada. Not. y dev.

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