Culpa del médico que por negligencia seccionó parte de una cuerda vocal causándole a la paciente disfonía crónica.

Partes: G. R. c/ J. J. D. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil   Sala/Juzgado: G

Fecha: 11-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73024-AR | MJJ73024 | MJJ73024

Tras acreditarse la culpa del médico que realizó una intervención quirúrgica y, por su negligencia, seccionó a la actora una parte de una cuerda vocal, se hace lugar a la demanda de mala praxis, haciéndose responsable asimismo a la obra social en virtud de su obligación de seguridad para con sus afiliados.

Sumario:

1.-Corresponde condenar a los demandados a indemnizar a la actora por la mala praxis en virtud de la cual se le seccionó una parte de una cuerda vocal causándole disfonía crónica, pues quedó probada la culpa del médico que realizó la intervención, debiendo también responder la obra social en virtud de su obligación de seguridad respecto del afiliado.

 

2.-En el caso, ha quedado claramente demostrada la negligencia en el obrar del galeno codemandado, al haber seccionado durante la intervención quirúrgica parte del músculo esquelético del tiroaritenoideo interno, que forma el cuerpo de la cuerda vocal, ese obrar censurable de dicho profesional determina su responsabilidad frente a las consecuencias dañosas sufridas por la actora, la que debe extenderse a la codemandada obra social.

 

3.-Nada autorizaba al profesional codemandado ni mucho menos justificaba que seccionara un pequeño fragmento del músculo tiroaritenoideo interno, causando como secuela la disfonía crónica a una joven profesora de inglés por entonces de menos de treinta años, seguramente, con toda una carrera promisoria por delante y que le fue tronchada por negligencia de un profesional de la medicina.

 

4.-La obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia, en consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

 

5.-La obligación de la clínica de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, por ello, no sólo es responsable de que el servicio se preste, sino también de que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y servicios auxiliares, que el paciente no sufra un daño por deficiencias en la prestación prometida, pero ésta no es una obligación de resultado, sino de medios, luego, la entidad únicamente responde cuando se haya incurrido en la omisión de la prudencia y diligencia que el caso requería.

 

6.-Respecto de las obras sociales, la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social.

 

7.-La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros.

 

8.-La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales, al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado.

 

9.-En materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prácticamente decisiva, es el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez.

 

10.-En la responsabilidad médica se acentúa el significado del peritaje, que es evaluado según las reglas de la sana crítica, cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse.

 

11.-La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez.

 

12.-Los peritajes médicos no son vinculantes para el juez, ni imperativos, de modo que podrá apartarse de sus conclusiones cuando fueran equívocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias; para formar convicción el magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los peritos designados, ordenar la realización de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del Cuerpo Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de que se trate, etcétera.

 

13.-Sólo cuando el contenido del dictamen pericial colisiona con máximas de experiencia muy seguras o hechos notorios, o cuando las conclusiones resultan inverosímiles, el juez podrá emitir un juicio negativo de atendibilidad, mas ello supone errores más o menos gruesos del perito y por parte del juez la posesión de una sólida formación cultural o una vasta experiencia adquirida en la apreciación de peritajes similares; de no ser así, como la sana crítica descalifica la sustitución del criterio del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia y, en su caso, apartarse del dictamen, deberá acudir a los informes de academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los testimonios técnicos; únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar argumentos serios -científicos, técnicos o artísticos- indispensables para motivar este tramo de la sentencia.

 

14.-La negativa genérica e indeterminada al contestarse la demanda no satisface el requisito legal que desecha fórmulas generales, pues la respuesta negativa no puede ser aceptada en esta forma, por categórica que sea su redacción, sino que debe apoyarse en alguna razón que la justifique; la negación debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario o incompatible con el afirmado por el actor, o a través de algún argumento relativo a la inverosimilitud de ese hecho.

 

15.-En la impugnación de la documentación, el desconocimiento meramente general o la respuesta negativa no pueden quedar circunscriptos a una mera fórmula por categórica que sea su redacción sino que debe apoyarse en alguna razón que la justifique, la negativa debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario, o incompatible con lo firmado por el actor o a través de un argumento relativo a la verosimilitud de ese hecho.

 

16.-Si se aduce que los instrumentos presentados no son verdaderos, debe puntualizar específicamente los defectos que contienen, las anomalías que justifican la negativa de autenticidad, y cuales son las características o requisitos que debe reunir la documentación correcta.

 

17.-Toda controversia judicial reconoce siempre en su origen la disconformidad entre las partes sobre la apreciación de un hecho y sobre la consiguiente declaración de un derecho; el único modo de esclarecer el verdadero alcance de ese conflicto consiste en comenzar por investigar su realidad, lo que sólo puede lograrse probando el hecho controvertido; ello importa generar en la conciencia del juez el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia o inexistencia, sólo después de lograda esa convicción, estará en condiciones de declarar el derecho de los litigantes.

 

Fallo:

 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de Junio de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “G., R. C/ J., J. D. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1443/1476, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES –

 

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

 

I. La sentencia de fs. 1443/1476 hizo lugar a la demanda, condenando a J. D. J., Obra Social Bancaria Argentina, Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires, Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y a la citada en garantía Provincia Seguros S.A. a abonar a la actora la suma de $ 330.000, con sus respectivos intereses y las costas del proceso. Declaró la nulidad de la cláusula claims made de la póliza respectiva y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

 

Contra dicho pronunciamiento se alzaron Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A y su aseguradora a fs. 1478, Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires a fs. 1485, J. D. J. a fs. 1487 y Obra Social Bancaria Argentina a fs. 1500, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 1486, fs. 1488 y fs. 1501.

 

El codemandado J. expresó agravios a fs. 1528/1536, los que fueron respondidos a fs. 1555/1556. Sostiene que el juez de grado hizo un análisis parcial y fuera de contexto de la prueba pericial médica, tomando sólo los argumentos que favorecen a la actora.El perito no actuó sobre una historia clínica original del Hospital Bancario, sino sobre una fotocopia suministrada por la Sra. G., a la que faltan dos folios. El sentenciante otorgó validez a las fotocopias por sobre el original, lo que constituye un auténtico dislate jurídico, acusando en forma totalmente infundada una presunta adulteración, cuya autoría niega en forma terminante. La biopsia y el estudio anatomopatológico eran indispensables para descartar un diagnóstico de malignidad que ponía en serio peligro la vida de la paciente. Critica luego el peritaje psiquiátrico, del que no se desprenden elementos científicos ni fácticos suficientes para fundar la responsabilidad que se le atribuye. Protesta por las sumas exorbitantes concedidas en concepto de indemnización por incapacidad física, daño moral y daño psicológico.

 

La Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires expuso sus quejas a fs. 1538/1545, las que merecieron la réplica de fs. 1565/1566. Protesta por la interpretación que ha hecho el magistrado a-quo respecto del dictamen pericial. Nada impedía que después de la audiencia de setiembre de 2008 el perito se expidiera sobre la historia clínica original sobre los mismos puntos propuestos por las partes. Se agravia por el erróneo razonamiento efectuado por el juez al atribuirle responsabilidad por el accionar del Dr. J., por la elevada indemnización otorgada por incapacidad sobreviniente, daño moral, por la autonomía del denominado daño psicológico y por el monto reconocido para atender a tratamiento psicoterapéutico.

 

A fs. 1560 se declaró la deserción del recurso interpuesto por Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y a la citada en garantía Provincia Seguros S.A. y su aseguradora y a fs. 1564 se arribó a idéntico resultado con relación a Obra Social Bancaria Argentina.

 

II.Con carácter previo al análisis de los agravios expresados contra la sentencia, recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, Crousillat Cerreño, José F., DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, “Alarcón, Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén” , Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, “Giardelli, Martín Alejandro c/ Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado” , Fallos, 325:1922; id. 04/11/2003, “Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A.” , Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, “Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía” , DJ 1998-3, 376, entre muchos otros).

 

III. Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.”Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)” (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227).

 

Sin embargo, a la hora de decidir la declaración de deserción del recurso de apelación, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicación restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código…”, Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).

 

Tradicionalmente esta Sala sostiene que aun cuando el escrito presentado bajo la denominación de tal no constituya la expresión de agravios en los términos del art. 265 del Cód. Procesal, debe aplicarse al respecto el criterio amplio, en orden al respecto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y con la finalidad de brindar acabada satisfacción al recurrente, permitiendo la apreciación de las razones alegadas para la modificación de la sentencia (Conf. esta Sala, 03/08/1981, LL, 1983-B, 768; id. id. 10/02/1987, LL, 1987-B, 288, entre muchos otros).

 

Precisamente es por ello y sólo por ello que no propiciaré la aplicación de la consecuencia que impone el art.266 del aludido Código, ante expresiones de agravios como las presentadas por los dos codemandados, que se han limitado a suministrar algunos argumentos imprecisos y endebles acerca de interpretaciones erróneas u omisiones atribuidas al sentenciante, abundando en una mera reiteración de los mismos argumentos ya expuestos en los alegatos.

 

IV. Se origina esta litis con motivo de los daños y perjuicios que la actora reclama a J. D. J., Obra Social Bancaria Argentina, Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. como consecuencia de la deficiente asistencia médica que recibiera y que culminara, luego de un largo proceso, con una disfonía crónica irreversible derivada de una retracción cicatrizal en la cuerda vocal izquierda como resultado de una cirugía en la que le fue seccionada una parte de esa cuerda vocal.

 

Ante todo, diré que en materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prácticamente decisiva, es el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, N° 5, pag. 63).

 

En la responsabilidad médica se acentúa el significado del peritaje, que es evaluado según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

 

De acuerdo con el art.477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

 

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336).

 

Igualmente, debe existir un orden en dichas conclusiones, deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. l96).

 

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François “De la apreciación de las pruebas”, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).

 

Aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tomo 2, pág.524).

 

Así se ha dicho que el magistrado debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

 

En definitiva, los peritajes médicos no son vinculantes para el juez, ni imperativos, de modo que podrá apartarse de sus conclusiones cuando fueran equívocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias. Para formar convicción el magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los peritos designados, ordenar la realización de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del Cuerpo Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de que se trate, etcétera. Sin embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que dicen los médicos; no debe interpretar los principios ni los criterios médicos, ni discutirlos bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso. Si un perito no lo convence debe acudir a los arbitrios mencionados, hasta puede recurrir a presunciones judiciales y, excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza del médico, sin ingresar en el campo de la Medicina para discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no conoce. Siempre “.ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlos a admitir o a desestimar la pretensión intentada por el paciente contra el médico” (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, pág. 54).

 

Sólo cuando el contenido del dictamen pericial colisiona con máximas de experiencia muy seguras o hechos notorios, o cuando las conclusiones resultan inverosímiles, el juez podrá emitir un juicio negativo de atendibilidad.Mas ello supone errores más o menos gruesos del perito y por parte del juez la posesión de una sólida formación cultural o una vasta experiencia adquirida en la apreciación de peritajes similares. De no ser así, como la sana crítica descalifica la sustitución del criterio del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia y, en su caso, apartarse del dictamen, deberá acudir a los informes de academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los testimonios técnicos; únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar argumentos serios -científicos, técnicos o artísticos- indispensables para motivar este tramo de la sentencia (Conf. Tessone, Alberto, “Prueba de peritos. Eficacia probatoria – Con especial referencia a las pericias altamente especializadas”, LL, 1998-D, 637).

 

Concretamente, el apartamiento de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, Alfredo, “Código Procesal…”, Tomo II, pág. 520).

 

Muchas veces el juez se encuentra con dictámenes periciales que le ofrecen dudas, a pesar de ser un lego en el ámbito del saber del experto.

 

Hay peritos que escriben en forma confusa, a veces, no inteligible, por la permanente utilización de términos médicos muy complejos, o, sencillamente, porque en la Facultad de Medicina no les han enseñado a redactar y no se han preocupado por aprender a hacerlo cuando deciden inscribirse en la justicia para actuar como sus auxiliares.

 

Están los que no se definen por ninguna respuesta para no comprometerse, es posible para ellos tanto blanco como negro y toda la gama de los grises.Existen los que se contradicen, los que al ser impugnados, admiten que se han equivocado y se rectifican, etcétera.

 

Sin embargo y por suerte hay peritos que son claros, precisos y terminantes en sus conclusiones, tal como ocurre en el caso de autos con el Dr. Franchini, médico legista y otorrinolaringólogo, quien se ha expedido sobre un tema tan árido con una idoneidad, profundidad y claridad digna de encomio.

 

No hallo en su dictamen el más mínimo argumento para separarme de las conclusiones de dicha perito, y como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Cabe conocer validez a las conclusiones del experto para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que sólo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos” (Conf. CSJN, 25/03/1997, DT 1997-A, 1004; id. 23/04/1996, Fallos, 319:469, entre otros).

 

Señala el experto que la actora, quien se desempeñaba como profesora de inglés en dos escuelas desde 1991, por primera vez consultó el 25 de agosto de 1999 al presentar síntomas de disfonía. Fue asistida en Policlínica Cristo Rey de José C. Paz y tratada por el Dr. Mario Bressa, quien constató la existencia de nódulos de cuerdas vocales. Le prescribió reposo vocal y rehabilitación foniátrica. El 15 de setiembre de 1999 la Dirección General de Cultura y Educación la envió a Provincia ART para su tratamiento, ingresando con diagnóstico de edema cordal bilateral de Reinke. Fue derivada al Dr. J., quien la asistió ya ese día sobre la base de igual diagnóstico a predominio de cuerda vocal izquierda. Indicó microcirugía laríngea endoscópica mediante decorticación de la cuerda vocal por vía fibroendoscópica.La intervención fue programada para el 20 de diciembre de 1999, se practicaron los estudios prequirúrgicos habituales y se firmó el consentimiento informado.

 

El análisis anatomopatológico efectuado de cuatro fragmentos obtenidos en la cirugía demostró la existencia de un pequeño fragmento muscular esquelético y dos fragmentos de mucosa laríngea con cordón con edema y fibrosis. El diagnóstico fue lesión fibroedematosa de mucosa laríngea.

 

Se suceden once controles, ocho de ellos practicados por el Dr. J. En el último del 2 de agosto de 2000, la laringe y el área cordal se encontraban en condiciones normales al examen fisiológico de función, no así el área funcional foniátrica.

 

El 22 de ese mes y año el Dr. Azocak de IOMA emitió una orden para realizar una Video estroboscopia con diagnóstico a paciente con disfonía crónica.

 

El 15 de setiembre de 2000 la actora solicitó el cambio a Policlínica Cristo Rey por imposibilidad de ser atendida por el Dr. J. de Policlínico Bancario.

 

El 18 de octubre de 2000 el Dr. Carlos María del Sel, profesional destacado en la especialidad, asentó que la paciente presentaba retracción cicatrizal en cuerda vocal como consecuencia de la cirugía.

 

El Dr. Salvatori la asistió en diversas oportunidades a partir del 27 de diciembre de 2000 hasta que el 25 de abril de 2001 se da el alta por fin del tratamiento.

 

A fs. 377 sostiene el perito que, si bien resulta clara y correcta la actitud médica programada para intentar resolver la patología inicial de acuerdo con la práctica de la OTL actual, por el contrario, no resulta clara, al no surgir de autos evidencia alguna de las consultas efectuadas por la actora a todos y cada uno de los médicos que la asistieron, sobre la eventual sospecha de malignidad presunta manifestada por el Dr. J.en la contestación de demanda y en la proposición de ciertos puntos de pericia y que motivara la realización de “pick-up” en la cuerda vocal izquierda, produciendo la exéresis de un pequeño fragmento de músculo tiroaritenoideo interno causando esa secuela.

 

Producida la lesión, el hiatos en el tercio posterior de las cuerdas vocales ya pudo ser consignado por primera vez el 1º de febrero de 2000, al mes de la cirugía por el mismo J., cuando le indicó las primeras sesiones de foniatría posoperatoria.

 

La evolución es similar en pacientes alcanzados por el mismo hecho, pues la retracción cicatrizal en el espacio de Reincke impide el correcto cierre cordial motivando el hiatos que en el caso de la actora no desapareció nunca hasta la actualidad.

 

A fs. 387 destaca el perito que a fs. 27 y 27 vta. de autos, del protocolo operatorio no se evidencian los términos “lesión sospechosa” y neoplasia entre paréntesis. A continuación el experto transcribe el contenido de ambas caras del folio que corresponde al 22 de la historia clínica secuestrada por orden del juzgado.

 

Agrega a fs. 387 vta. que, si bien es correcto efectuar una buena toma de biopsia para descartar o aseverar una lesión sospechosa de malignidad, tal sospecha no surge de todos y cada uno de los informes médicos en las consultas posoperatorias ni en el protocolo de la actora. Además, el informe histopatológico descartó malignidad.

 

A fs. 389, al responder al punto de pericia s) del cuestionario del Dr. J. es bien claro el experto cuando afirma que el folio 67 no se encontraba incorporado en autos a la fecha de aceptar el cargo.

 

En ORL actual se indica que la secuela podría ser eventualmente reparable por tratamiento fono quirúrgico previo y foniátrico posterior, cuyo resultado no puede presumirse a la luz de los conocimientos y prácticas actuales, debido a la variabilidad de los resultados obtenidos en casos semejantes.

 

A fs. 394 vta.concluye el perito que la incapacidad que presenta la actora es del 20 % para tareas que no requieran el uso de la voz y total para su actividad como docente, presentando nexo causal directo topográfico, cronológico y fisiopatológico atribuible al hecho aquí ventilado y asumiendo carácter definitivo.

 

Este informe tan terminante y contundente, así como la documentación incorporada por el experto a fs. 397/430 no mereció observación alguna de las partes, introduciéndose recién en el alegato el tema de los folios de la historia clínica cambiados.

 

Además, las fotocopias de la historia clínica formaron parte de la documental anexada a la demanda, mereciendo al igual que la totalidad de los hechos invocados y el resto de la prueba de esa naturaleza, una negativa por la negativa misma de todos los emplazados.

 

Tiene dicho la Sala que la negativa genérica e indeterminada al contestarse la demanda no satisface el requisito legal que desecha fórmulas generales, pues la respuesta negativa no puede ser aceptada en esta forma, por categórica que sea su redacción, sino que debe apoyarse en alguna razón que la justifique. La negación debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario o incompatible con el afirmado por el actor, o a través de algún argumento relativo a la inverosimilitud de ese hecho (Conf. CNCiv. Sala G, 26/04/1991, LL, 1991-D, 361; votos preopinantes de la suscripta en octubre/2009, Recurso Nº 534.628; id. 5/10/2007, Recurso Nº 483.044; id. 20/04/2007, Recurso Nº 473.883, entre muchos otros).

 

En la impugnación de la documentación, el desconocimiento meramente general o la respuesta negativa no pueden quedar circunscriptos a una mera fórmula por categórica que sea su redacción sino que debe apoyarse en alguna razón que la justifique. La negativa debe ser fundada, sea mediante la alegación de un hecho contrario, o incompatible con lo firmado por el actor o a través de un argumento relativo a la verosimilitud de ese hecho.Si se aduce que los instrumentos presentados no son verdaderos, debe puntualizar específicamente los defectos que contienen, las anomalías que justifican la negativa de autenticidad, y cuales son las características o requisitos que debe reunir la documentación correcta.

 

“No es suficiente una cómoda negativa, que comúnmente sólo tiende a poner a cargo de la contraparte la prueba de los extremos que, por un elemental deber de lealtad en el proceso, corresponde sean inicialmente propuestos por las partes con claridad y veracidad” (Conf. C. Nac. Com., sala D, 27/03/2002, Lexis Nº 1/5511726).

 

Con lo expresado precedentemente quiero destacar que al tiempo de contestar la demanda, no sólo se hallaban incorporadas en autos las fotocopias, más allá de la eximición de adjuntar copias dispuesta por el juzgador en los términos del art. 121 del CPCC, sino que también estaba reservada en Secretaría el original de la historia clínica secuestrada en la tarde del 30 de setiembre de 2003.

 

Sin embargo, nadie dijo absolutamente nada sobre las diferencias existentes entre ambas piezas, ya que a pesar de la insistencia del codemandado J. no existe ninguna presentación por él efectuada el 15 de noviembre de 2005. En tal fecha se celebró una audiencia a la que comparecieron las partes no arribando a ningún acuerdo.

 

No se me escapa que de acuerdo con el art. 473 del CPCC, la falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto por el art.477 .

 

Sin embargo, acá no se trataba de requerir explicaciones al perito o de atacar tal o cual conclusión pericial mediante una impugnación o formulación de observaciones a cuestiones propias del contenido del dictamen, lo que sí es posible cumplir hasta el alegato.

 

Si había ocurrido algo tan relevante como el tema de los dos folios de la historia clínica, la lógica indica que el que se dice afectado tenga una reacción inmediata y no dejar pasar años guardando silencio.

 

Ello no se vislumbra en el caso, como que el traslado del peritaje se ordenó el 27 de setiembre de 2005 y no tuvo exteriorización la cuestión sino a partir del descubrimiento efectuado por el magistrado de grado y que seguramente lo llevó a convocar la audiencia por auto del 16 de julio de 2008.

 

En efecto, a fs. 1367, es decir casi mil fojas después de aquel traslado incontestado, se suscitó el conflicto sobre ese tema, que antes nadie pareció advertir. Ello condujo al distinguido magistrado a-quo a disponer como medida para mejor proveer que el perito Franchini se expidiera sobre una serie de puntos de pericia.

 

A fs. 1370 el experto se remite a la respuesta al punto k) del codemandado J., es decir, cuando dijo que, si bien es correcto efectuar una buena toma de biopsia para descartar o aseverar una lesión sospechosa de malignidad, esa sospecha no surge de todos y cada uno de los informes médicos en las consultas posoperatorias ni en el protocolo de la actora. Además, el informe histopatológico descartó malignidad.Acompaña también la última página de un libro “Guía para uso de instrumentos de diagnóstico para el examen del ojo, oído, nariz y garganta” de Welch Allyn, publicado en 1982, en la que se puede visualizar la presencia de una leucoplasia asociada a carcinoma, aunque el carcinoma no necesariamente se origina en una leucoplasia, sino que también puede ocurrir en una hiperqueratosis y/o papiloma laríngeo, no resultando su presencia en la actora en todas las consultas efectuadas antes de la cirugía.

 

V. Considero que, tal como han sido planteados los recursos, dos son los temas que deben ser objeto de examen por separado: por un lado, la supuesta alteración de la historia clínica, y por el otro, la mala praxis en que incurriera el Dr. J., con o sin alteración de la historia clínica.

 

Respecto de lo primero no puedo menos que destacar el exhaustivo análisis que realizara el sentenciante de grado, con el que coincido plenamente y tan exhaustivo es que poco me ha dejado por agregar.

 

Sólo diré que, muy a pesar de la opinión contraria del Dr. J., salta a la vista aun la de un lego -aunque necesario es admitir que “alguna” experiencia he adquirido al cabo de veintiocho años de examinar personalmente y leer historias clínicas, más allá de las transcripciones hechas por los peritos, lamentablemente no siempre fieles- que los caracteres gráficos que aparecen en el renglón existente debajo del rubro “Examen de la pieza resecada…”, pertenecen a una persona distinta de la que ha escrito el resto del folio 22 y el folio 22 vta.También es diferente el bolígrafo utilizado.

 

Además, me pregunto qué significado podía tener la barra invertida consignada desde la mitad de aquel renglón y todo el de abajo, si no era para descartar el estudio histopatológico.

 

Más aún, hasta donde llegan mis conocimientos, el asterisco es un signo ortográfico que se emplea para llamadas o notas u otras indicaciones especiales.

 

Según el Diccionario de la Real Academia de la lengua española -Vigésima segunda edición-, el vocablo “asterisco” proviene del griego ?ste??s???. Es el “Signo ortográfico (*) empleado para llamada a notas, u otros usos convencionales”. En Lingüística se utiliza para indicar que una forma, palabra o frase es hipotética, incorrecta o agramatical.

 

Se trata de un símbolo tipográfico o glifo, llamado así por su parecido a una estrella, ya que etimológicamente, en realidad viene del latín tardío “asteriscos” y éste, a su vez, del griego ?ste??s???, asteriskos, que significa “estrella pequeña”. Nace de los requerimientos que tenían los editores tipográficos especializados en editar árboles genealógicos de las familias feudales, los que necesitaban indicar con un símbolo la fecha de nacimiento de una persona.

 

Según el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. © 2007 Larousse Editorial, S.L. y el Diccionario Enciclopédico Vox 1. © 2009 Larousse Editorial, S.L., el asterisco es el signo ortográfico en forma de estrella (*) empleado para indicar una remisión, una nota a pie de página, una forma irregular, una forma incorrecta, o para otros fines. En los textos escritos, el asterisco se emplea para indicar la llamada a una nota de pie de página o para marcar alguna parte del texto.

 

En el caso, no existía el más mínimo motivo para asentar un asterisco encerrado en un círculo, al tiempo que no advierto que cumpla ninguna de las funciones reseñadas en los diccionarios.

 

Asimismo, otro dato significativo que demuestra que el folio 22 vta.de la historia clínica original ha sido adulterado aparece en un renglón inferior, en el que se lee: “Se efectuó biopsia previa”, en un rectángulo impreso se ha colocado una raya horizontal. Y sigue el renglón “en el acto quirúrgico”, al lado y en otro rectángulo impreso hay otra raya horizontal pero ahora está cruzada por una línea vertical producto de la utilización de otro bolígrafo y de análoga longitud.

 

Es evidente que alguien se valió de ese trazo para transformar lo que significa negación por algo apenas parecido a una afirmación y digo apenas parecido, pues normalmente, en estas hipótesis, se trate de una historia clínica o de cualquier otro formulario impreso, se utiliza una cruz, más concretamente, una pequeña cruz rotada formando un aspa (nuestra conocida Cruz de San Andrés) y no lo que podría encuadrarse como una crux immissa quadrata, que es aquella que posee sus cuatro brazos del mismo tamaño.

 

Valga a título de reafirmación de la a rgumentación precedente y sin salir del documento cuestionado, las cruces que se consignan en el folio 2 y en el mismo folio 22 al establecer el riesgo quirúrgico y la categoría de la operación: dos hermosas crucecitas fueron puestas por el Dr. J. en el rectángulo “Mediana”. Por último cinco crucecitas están estampadas en el folio 67.

 

Sólo por dar un ejemplo, extraigo de la página WEB del Registro de la Propiedad Inmueble el siguiente texto: “Requisitos para Formulario Único: Papel tamaño…en tinta negra, en doble faz, letra calidad de impresión normal…, completándose el mismo a máquina o PC. Sólo se admitirá un pedido de informe por formulario…consignando una cruz en el casillero correspondiente” (el resaltado me pertenece).

 

He escrito en otra oportunidad que: “Toda controversia judicial reconoce siempre en su origen la disconformidad entre las partes sobre la apreciación de un hecho y sobre la consiguiente declaración de un derecho.El único modo de esclarecer el verdadero alcance de ese conflicto consiste en comenzar por investigar su realidad, lo que sólo puede lograrse probando el hecho controvertido. Ello importa generar en la conciencia del juez el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia o inexistencia. Sólo después de lograda esa convicción, estará en condiciones de declarar el derecho de los litigantes” (Conf. Areán, en Highton-Areán, “Código Procesal…”, Tomo 7, pág. 415).

 

El art. 386 del Código Procesal adopta el sistema de la sana crítica a los fines de la valoración de la prueba.

 

En este sistema, denominado también de “la sana lógica”, el juez tiene libertad de apreciación de la eficacia de la prueba, pero siempre debe explicar a través de la fundamentación de la sentencia, cuáles han sido las razones que lo han conducido a otorgar o negar eficacia probatoria a un determinado medio, es decir que debe exteriorizar el proceso intelectual que ha desarrollado sobre la base de los principios de la lógica y las máximas de experiencia y que lo han llevado a la decisión final.

 

El juez no “es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales”. Las reglas de la sana crítica son reglas del correcto entendimiento humano, en las que interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia de vida del juez. (Conf. Couture, Eduardo J., “Fundamento del Derecho Procesal Civil”, pág. 270).

 

Así, a los fines del acto de juzgar, que es un acto complejo, existe una cuestión presente determinada por hechos pasados. Estos son condicionantes, ya que según lo sucedido, las soluciones pueden ser distintas. “Para llegar al conocimiento de los hechos, se entremezclan, se combinan, la búsqueda de la verdad, el convencimiento, la fijación de los hechos, los pasos de la crítica, el encuentro de la certeza. No existen tajantes líneas separatorias.Cada uno de esos conceptos lleva cuotas integrantes de los otros cuando se trata del acto de juzgar. Esa integración conduce a la finalidad de la prueba judicial: un estado de espíritu del juzgador para advertir que los hechos son de una manera determinada” (Conf. Cipriano, Néstor Amílcar, “Prueba pericial en los juicios por responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, LL, 1995-C, 623).

 

Si bien la finalidad de las pruebas debe consistir en obtener una certeza, con frecuencia no se logra más que una probabilidad o verosimilitud.

 

El juez no debe buscar la certeza absoluta, basta con que llegue a la certeza moral, lo que no significa más que lograr al grado máximo de probabilidad acerca del modo en que pudieron haberse producido los hechos.

 

Es que al apreciar la prueba cumple un proceso intelectual, en el que debe desplegar todos sus conocimientos, su experiencia de vida y su intuición, tratando de arribar al resultado que juzga más próximo a la verdad.

 

Pues bien, mis conocimientos, mi experiencia de vida y mi intuición me conducen a afirmar que tengo la certeza de que la anotación en el folio 22 vta. fue hecha en fecha muy posterior a la de la intervención quirúrgica, cuando ya todo hacía suponer que llegaría la orden judicial de secuestro de la historia clínica.

 

De todos modos, en el momento actual, el tema aparece como anecdótico, pues con anotación o sin anotación, con asterisco o sin asterisco, con raya o con cruz griega, con sello o sin sello, con firma o sin firma del Dr. J., lo cierto es que nada autorizaba a este profesional ni mucho menos justificaba que seccionara un pequeño fragmento del músculo tiroaritenoideo interno, causando como secuela la disfonía crónica a una joven profesora de inglés por entonces de menos de treinta años, seguramente, con toda una carrera promisoria por delante y que le fue tronchada por negligencia de un profesional de la medicina.Más concretamente y como lo destaca el perito a fs. 378, la Sra. G. presenta en la actualidad una disfonía severa producida por resección intraoperatoria de un pequeño fragmento del músculo tiroaritenoideo interno izquierdo que, por retracción cicatrizal produjo la atrofia del tercio posterior del espacio mucoso de Reinke izquierdo, evidenciado como hiatos longitudinal y que impide el cierre glótico fisiológico por déficit de afrontamiento cordal.

 

Frente a una conclusión tan terminante no alcanzo a entender en qué sentido habría cambiado el rumbo de esta historia si, como insiste la apelante Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires en los agravios, se hubiera ordenado la realización de un nuevo peritaje por el mismo perito pero sobre la historia clínica con el folio 22 modificado.

 

VI. Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil de los profesionales”, pág. 81).

 

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

 

Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia.En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

 

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido, adecuado a cada situación particular.

 

Por lo tanto, en el sistema del art. 512 del Código Civil el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso.

 

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, págs. 212 y sigs.).

 

La infalibilidad no es de la esencia de las distintas teorías que tienen vigencia en el campo del saber de la medicina. Por eso es que debe reconocerse a la actuación profesional en el arte de curar un amplio margen de acción y la libertad necesaria para decidir de acuerdo con su ciencia y conciencia. Sólo se les debe exigir el grado de capacidad y diligencia que es usual en los miembros de la misma profesión y no el más alto grado de atención, habilidad y sapiencia accesibles o conocidas.

 

En lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida.Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil del médico”, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 246).

 

También se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riú, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 86).

 

En realidad, en una época en que cada vez va cobrando más fuerza la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se duda que la prueba es un quehacer común que pesa por igual sobre ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstrucción en la búsqueda de la verdad son inadmisibles.

 

Por ello, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (art. 377 del Código Procesal).

 

Por otra parte, recurriendo a la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil), entre el sanatorio o clínica (estipulante) y el médico (promitente) se ce lebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). Hay un doble juego de relaciones del que surge que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente, son directas y de naturaleza contractual (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”, págs.26 y sigs.; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, L.L. 1976-C-73; Boffi Boggero, Luís María, “Tratado de las obligaciones”, Tomo 6, pág. 308).

 

La obligación de la clínica de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad. Por ello, no sólo es responsable de que el servicio se preste, sino también de que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y servicios auxiliares, que el paciente no sufra un daño por deficiencias en la prestación prometida. Pero ésta no es tampoco una obligación de resultado, sino de medios. Luego, la entidad únicamente responde cuando se haya incurrido en la omisión de la prudencia y diligencia que el caso requería.

 

La existencia de la obligación general de seguridad impuesta en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil. Así puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría a resguardo de los daños que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato, en lo concerniente a la actividad de sus dependientes o la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 300).

 

Respecto de las obras sociales, la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social.

 

Entre tales entes se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical (Conf.Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 130, CNCivil, Sala E, 25-11-80, L.L. 1981-D-136).

 

La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad civil del médico”, Buenos Aires 1985, p. 114).

 

Siempre dentro del ámbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relación entre las partes no se constituye voluntariamente sino que es impuesta por la ley (Conf. Trigo Represas, F.-Stiglitz, R., El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social, LL, 1985-B-401).

 

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., “Derechos de las Obligaciones”, t. V, p. 646, 3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario”, LL, 1998-A, 404).

 

La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales.Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia (conf. Lorenzetti, R.L., “La Empresa Médica”, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 539).

 

Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de prestar cobertura al afiliado, pone a su disposición diversos profesionales o sanatorios, es incuestionable que debe responder frente al mismo, ante el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la atención del enfermo.

 

Además, debe ejercer un severo contralor y vigilancia, pues sólo de ese modo cumplirá diligentemente con su obligación de prestar el debido amparo a los afiliados.

 

Garantizar significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente, por lo que el responsable sólo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña: culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o el casus (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389). Y no puede transferir la responsabilidad patrimonial inherente a la atención de sus beneficiados, pues ello importaría una contradicción con el fin propuesto por el legislador al concebir el Sistema del Seguro Nacional de Salud (Conf. CNCom., Sala B, 23/03/2006, RCyS 2006-VIII, 105).

 

En el caso, considero que ha quedado claramente demostrada la negligencia en el obrar del Dr.J., al haber seccionado durante la intervención quirúrgica parte del músculo esquelético del tiroaritenoideo interno, que forma el cuerpo de la cuerda vocal.

 

Ese obrar censurable de dicho profesional determina su responsabilidad frente a las consecuencias dañosas sufridas por la actora, la que debe extenderse a la codemandada Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires y sin perjuicio de la firmeza adquirida ya por la condena pronunciada por el juez de grado contra los restantes coaccionados que han consentido la sentencia.

 

Por las razones expuestas en los considerandos precedentes y por los sólidos fundamentos dados por el distinguido magistrado de la anterior instancia, el pronunciamiento debe ser confirmado con respecto al tema de la responsabilidad.

 

VII. Se quejan ambos apelantes de los montos admitidos por el juez a-quo para atender a las indemnizaciones por incapacidad física, daño moral y psicológico, así como para aplicar a gastos de tratamiento psicoterapéutico.

 

En razón de los fundamentos expuestos en el considerando III, corresponde declarar la deserción parcial de los dos recursos, por no contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que llevaron al anterior juzgador a fijar las respectivas partidas indemnizatorias (art. 266 del Código Procesal).

 

VIII. Las costas de alzada se imponen a los codemandados vencidos (art. 68 del Código Procesal).

 

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

 

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

 

Buenos Aires, de Junio de 2012.-

 

Y VISTOS:

 

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Confirmar la sentencia en todas sus partes, con costas de alzada a los codemandados apelantes vencidos. II. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898 . Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s