La negativa del sanatorio a internar a la paciente sumada al error de diagnóstico, generan responsabilidad.

Partes: C. L. M. c/ Obra Social del Personal de la Constitución y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –  Sala/Juzgado: G

Fecha: 3-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-72549-AR | MJJ72549 | MJJ72549

Responsabilidad de la obra social, la clínica y la médica codemandadas por las secuelas sufridas por la actora tras someterse a una intervención por apendicitis aguda gangrenosa, ya que la demora que conllevó la progresión de la infección se debió a un error de diagnóstico y a la negativa del sanatorio a internar a la paciente, con fundamento en que su padre no había presentado el comprobante de pago del monotributo.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto responsabilizó a la médica y a la obra social codemandadas por los daños sufridos por la actora como consecuencia de la deficiente atención recibida en oportunidad en que fue asistida en un sanatorio -en el caso, la actora presenta secuelas tras someterse a una intervención por apendicitis aguda gangrenosa retrocecal ascendente subhepática-, pues la intervención fue demorada por la duda diagnóstica de la profesional demandada -quien mandó a la paciente a su domicilio sin adoptar ninguna medida adecuada tendiente a determinar la posibilidad de una apendicitis- y por la negativa del sanatorio a atender a la paciente por un tema netamente administrativo -la falta de comprobante de pago del monotributo por parte del padre de la paciente-, lo que devino en una progresión de la infección.

2.-Un establecimiento sanitario jamás puede denegar asistencia a un afiliado ante una situación de emergencia, nada más porque no se presenta el comprobante de pago del monotributo.

3.-Estando debidamente acreditada la responsabilidad de la clínica por los daños sufridos por la actora, la obra social, y con ella la gerenciadora, deben responder, por haberse violado la obligación de seguridad asumida.

4.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto reconoció una partida autónoma por daño psíquico, pues el daño psíquico no constituye perjuicio autónomo, ya que en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral.

5.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto reconoció una partida autónoma por daño estético, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio.

6.-El simple error de diagnóstico o tratamiento no es bastante para engendrar un daño resarcible, porque en una rama del saber como lo es la ciencia médica, en la que predomina la materia opinable, resulta dificultoso fijar límites exactos entre lo correcto y lo que no lo es.

7.-En principio, sólo se responde por error de diagnóstico cuando éste ha sido grave e inexcusable; el médico será responsable, por razón de su culpa, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase.

8.-Se responde por error de diagnóstico cuando éste ha sido grave e inexcusable, por ejemplo, cuando se ha realizado un diagnóstico a la ligera, por negligencia en no haberse rodeado de todos los informes necesarios, o aun simplemente útiles, y sin haberse recurrido a los procedimientos de control y de investigación exigidos por la ciencia.

9.-La obligación de la clínica de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, por lo que no sólo es responsable de que el servicio se preste, sino también de que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y servicios auxiliares, que el paciente no sufra un daño por deficiencias en la prestación prometida.

10.-La obligación de la clínica no es una obligación de resultado, sino de medios; luego, la entidad únicamente responde cuando se haya incurrido en la omisión de la prudencia y diligencia que el caso requería.

11.-La obligación que asume el médico es sólo de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia; en consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

12.-La obra social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros.

13.-El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida; en efecto, si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su deudor cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias.

14.-La obra social es solidariamente responsable con la prestadora del servicio de asistencia médica cuando el afiliado resulta damnificado a consecuencia de la atención negligente ofrecida por esta última, pues aquélla debe efectuar un análisis concienzudo respecto a la eficacia de las entidades y personas que contratará para prestar servicios médicos, controlando permanentemente el desempeño de los mismos.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 3 días del mes de Abril de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:” C., L. M. C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA CONSTRUCCIÓN Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 719/754 , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 719/754 hizo lugar a la demanda, condenando a Jaquelina Marcia Cataldi, Obra Social del Personal de la Construcción y Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. a pagar a L. M. C. la suma de $ 64.500, con más sus intereses y las costas del proceso. Hizo extensiva la condena a Río Uruguay Coop. de Seguros Ltda., Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional y Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales, en los términos de la ley 17.418 y en la medida del seguro. Asimismo, rechazó la defensa de no seguro articulada por Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales, con costas. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron Uruguay Coop. de Seguros Ltda. a fs. 755, Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. a fs. 757, a fs. 764, Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales a fs. 766 y la actora a fs. 770, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 767, fs. 765, fs. 773 y fs. 771.

Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. expresó agravios a fs. 794/802, siendo replicados a fs. 834/836.Se queja porque el juez de grado consideró responsable a la médica Cataldi cuando en el momento histórico en que se dieron los hechos, el cuadro no se presentaba con claridad. No hubo un grosero error de diagnóstico y la conducta adoptada entonces fue la adecuada. Ataca que el sentenciante haya hecho mérito del silencio derivado de la falta de contestación de la demanda por la citada profesional, invocando el art. 919 del Código Civil: ello no puede servir para dar la razón a la actora. Las complicaciones que se presentaron después de la operación no pueden relacionarse causalmente con la actuación de la entidad, con un error de diagnóstico o con la demora en realizar la cirugía. Acomete contra los montos establecidos en concepto de incapacidad física, psicológica y daño moral, por excesivos. El daño psíquico carece de autonomía, así como la lesión estética. Por tratarse de una responsabilidad contractual, los intereses no pueden correr desde el hecho sino desde la fecha de la sentencia, no debe tampoco aplicarse la tasa activa. Las costas por la incidencia relacionada con la actualización monetaria y la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 deben ser cargadas a la parte perdidosa.

La actora expuso sus quejas a fs. 807/812, mereciendo las respuestas de fs. 842/843, fs. 845/848 y fs. 850/852. Se relacionan con el exiguo monto acordado por el sentenciante para atender a incapacidad psicofísica con lesión estética, daño moral y el rechazo de la indemnización para atender a gastos de tratamiento psicoterapéutico.

Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional se agravió a fs.813/818, atacando la sentencia por haber considerado culpable a la doctora Cataldi, cuya conducta fue aceptable, cuestiona el porcentaje de incapacidad, el monto de la indemnización acordada para atender a este rubro, así como a daño moral, daño psíquico, fecha desde la cual deben correr los intereses (notificación del traslado de la demanda) y por la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago.

Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales S.A. expresó sus protestas a fs. 819/831. Se queja por el encuadre jurídico efectuado por el juez a-quo para fundar la condena en la responsabilidad objetiva derivada de la actividad y con fundamento en el art. 1113 del Código Civil. Se sustentó en una mera conjetura al fallar como lo hizo sin meritar las impugnaciones efectuadas por los consultores técnicos. El Sanatorio Franchín cumplió con todas los estándares de seguridad adecuados a la sintomatología que presentaba la actora. Protesta por el rechazo de la defensa de no seguro al tachar a la cláusula tipo “claims made” de abusiva e ilícita. Omitió también referirse a la anulación de la póliza por falta de pago. No ha valorado la prueba pericial contable. Rezonga por los excesivos montos dados para atender a incapacidad física, psíquica, lesión estética y daño moral, así como por gastos de farmacia y de traslados. Se agravia porque el sentenciante ha ordenado la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago.

Los escritos de ambas aseguradoras fueron respondidos por la actora a fs. 838/840 y el de la segunda también por Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. a fs. 854/856.

II.Con carácter previo al análisis de los agravios expresados contra la sentencia, recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, Crousillat Cerreño, José F., DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, Alarcón, Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén , Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, Giardelli, Martín Alejandro c/ Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado , Fallos, 325:1922; id. 04/11/2003, Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A. , Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía , DJ 1998-3, 376, entre muchos otros).

III. Se origina esta litis con motivo de los daños y perjuicios que la actora reclama a Jaquelina Marcia Cataldi y a Obra Social del Personal de la Construcción, a consecuencia de la deficiente atención recibida en el Sanatorio Franchin el 9 de enero de 2003, en oportunidad en que fue asistida por la profesional codemandada. así como también al día siguiente en que lo fue por otra médica que no aclaró su firma ni colocó el sello. Detectado que presentaba una apendicitis con infección en curso, no se admitió la internación por no tener en su poder el padre en ese momento el comprobante de pago del Monotributo.Finalmente, ingresó en el Hospital Ramos Mejía con diagnóstico de apendicitis gangrenosa perforada, donde fue intervenida de urgencia, luego de ser trasladada por sus progenitores en un taxi, debido que hasta se le denegó el servicio de ambulancia. A raíz de las complicaciones fue necesario someter a la entonces niña a tres intervenciones quirúrgicas. Alega error de diagnóstico el día 9 de enero de 2003, al confundir apendicitis con dolor abdominal por cólicos y negativa de asistencia médica el día 10 de enero de 2003 por falta de exhibición del pago del monotributo por el padre.

IV. En materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prácticamente decisiva, es el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, N° 5, pag. 63).

Es la mejor prueba, al ser llevada a cabo por médicos, profesionales que moral e intelectualmente están sobradamente capacitados para asesorar a los jueces cuando se les requiere opinión acerca del comportamiento que tuvo un colega en la atención de un paciente, sin que sea óbice alguno la posesión del título universitario común, desde que en la labor pericial se encuentra ínsito el deber de imparcialidad, sin perjuicio de la valoración que corresponda dar a las restantes probanza producidas (Conf. CNCivil, Sala A, 15-6-89, Isis, sum. 0005173).

El experto reúne las características de “asesor”, “colaborador” y hasta consejero del juez, de ahí que la pericia en los casos de mala praxis sea un elemento de juicio de vital importancia para él, pues se trata de temas complejos y específicos respecto de cuestiones de hecho en las cuales hasta los propios especialistas discrepan (Conf. CNFederal Civ. Com., Sala III, 12/6/97, SAIJ, Sumario: D0011139).

De acuerdo con el art.477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336).

Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias.

En síntesis, las conclusiones del perito de ben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François “De la apreciación de las pruebas”, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág.110).

Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tomo 2, pág. 524).

Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

Va de suyo que en estos autos no existen elementos de esa naturaleza. En definitiva, los peritajes médicos no son vinculantes para el juez, ni imperativos, de modo que podrá apartarse de sus conclusiones cuando fueran equívocas, poco fundadas, oscuras o contradictorias. Para formar convicción el magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los peritos designados, ordenar la realización de un nuevo dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del Cuerpo Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de Medicina de la especialidad de que se trate, etcétera. Sin embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que dicen los médicos; no debe interpretar los principios ni los criterios médicos, ni discutirlos bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso. Si un perito no lo convence debe acudir a los arbitrios mencionados, hasta puede recurrir a presunciones judiciales y, excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza del médico, sin ingresar en el campo de la Medicina para discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con elementos que no conoce.Siempre “.ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlos a admitir o a desestimar la pretensión intentada por el paciente contra el médico” (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, pág. 54).

Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado del peritaje, que es evaluado según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Sólo cuando el contenido del dictamen pericial colisiona con máximas de experiencia muy seguras o hechos notorios, o cuando las conclusiones resultan inverosímiles, el juez podrá emitir un juicio negativo de atendibilidad. Mas ello supone errores más o menos gruesos del perito y por parte del juez la posesión de una sólida formación cultural o una vasta experiencia adquirida en la apreciación de peritajes similares. De no ser así, como la sana crítica descalifica la sustitución del criterio del experto con opiniones personales, el juez, para apreciar la pericia y, en su caso, apartarse del dictamen, deberá acudir a los informes de academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los testimonios técnicos; únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar argumentos serios -científicos, técnicos o artísticos- indispensables para motivar este tramo de la sentencia (Conf. Tessone, Alberto, “Prueba de peritos. Eficacia probatoria – Con especial referencia a las pericias altamente especializadas”, LL, 1998-D, 637, Gozaíni, Alfredo, “Código Procesal…”, Tomo II, pág. 520).

En definitiva, la prueba relevante en los procesos por mala praxis médica, es la pericial médica.Ante ello pierde entidad todo otro medio probatorio que importe presunciones de carácter subjetivo o una interpretación personal y parcial de las manifestaciones expresadas por alguna de las partes en presentaciones en el juicio.

En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones técnicas o científicas y en tanto las conclusiones no se presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como incoherentes, debe prevalecer sobre los demás elementos probatorios obrantes en la causa.

Muchas veces el juez se encuentra con dictámenes periciales que le ofrecen dudas, a pesar de ser un lego en el ámbito del saber del experto.

Hay peritos que escriben en forma confusa, a veces, no inteligible, por la permanente utilización de términos médicos muy complejos o, sencillamente, porque en la Facultad de Medicina no les han enseñado a redactar y no se han preocupado por aprender a hacerlo cuando deciden inscribirse en la justicia para actuar como sus auxiliares.

Están los que no se definen por ninguna respuesta para no comprometerse, es posible para ellos tanto blanco como negro y toda la gama de los grises.

Existen los que se contradicen, los que al ser impugnados, admiten que se han equivocado y se rectifican, etcétera.

Sin embargo y por suerte hay peritos que son claros, precisos y terminantes en sus conclusiones, tal como ocurre en el caso de autos con el Dr. Pelisch.

En base a las argumentaciones precedentes, me abocaré de inmediato al examen del dictamen pericial médico practicado en autos.

Destaca el experto a fs. 590 que la actora comenzó el 9 de enero de 2003 con dolor abdominal, nauseas, vómitos y fiebre, siendo asistida por un médico del servicio de urgencia, quien la envió al sanatorio con una nota que expresaba que la paciente presentaba dolor en la fosa ilíaca derecha que no cedía con espasmolíticos.

Ingresó al sanatorio a las 14 y 43 horas por un dolor abdominal tipo cólico sin especificar la región ni si estaba acompañado de otros síntomas como náuseas, vómitos, fiebre.Le realizaron análisis que ofrecen como dato positivo una leucocitosis de 21.800 glóbulos blancos. Un cirujano cuyos datos no figuran, descarta que se trate de un abdomen agudo quirúrgico, siendo enviada a su domicilio con indicación de dieta.

Entiende el perito que la médica Cataldi debió pensar que se trataba de un cuadro de gastroenteritis, aunque no figura el diagnóstico presuntivo ni se detalla si recibió alguna medicación.

El 10 de enero de 2003 vuelve la entonces niña al sanatorio a las 15 y 43 horas, constando al ingreso la presencia de dolor abdominal.

Por problemas administrativos según relato de la actora, se debieron trasladar en un taxi al hospital Ramos Mejía, presentando un cuadro de apendicitis aguda. Luego de efectuarle una ecografía, evaluación por pediatría y cardiología fue operada a las 21 y 30 horas por apendicitis aguda gangrenosa retrocecal ascendente subhepática rodeada de un plastrón inflamatorio, que se forma cuando órganos como intestino y epiplón rodean y se pegan al apéndice bloqueando el proceso.

Como evolucionó al cuarto día con abscesos y dehiscencia del muñón apendicular, tres días después se volvió a operar, dejando un tubo en el orificio, para ello debió hacerse una incisión mediana infra umbilical.

Estuvo internada 22 días y se le dio el alta con la indicación de concurrir dos veces por semana para curaciones por infección de la herida quirúrgica.

A fs. 591 destaca el perito que los síntomas en la apendicitis aguda retrocecal ascendente subhepática no son tan ostensibles que cuando el apéndice tiene otras posiciones, por lo que puede resultar más difícil el diagnóstico diferencial e inducir a error como sucedió en la primera consulta.

El 10 de enero los síntomas eran más evidentes seguramente por el agravamiento del cuadro.

La actuación en el hospital Ramos Mejía fue correcta y las complicaciones fueron consecuencia de un cuadro de apendicitis de más de treinta horas de evolución.

A fs.592 expresa el perito que las determinaciones de laboratorio más utilizadas en el diagnóstico de apendicitis aguda son el recuento de glóbulos blancos y su fórmula. El 70 % de los pacientes presenta más de 10.000 glóbulos blancos por milímetro cúbico y una desviación a la izquierda de su fórmula pero puede ser normal en un 30 % de los pacientes y puede estar elevada en el 25 al 75 % en pacientes con otra causa de dolor en fosa ilíaca derecha. Por ello, su utilidad es limitada por la baja especificidad.

Analiza seguidamente el experto los distintos tipos de estudios que pueden practicarse al paciente que presenta los síntomas que afectaban a la Srta. C.

Al ser asistida el 9 de enero de 2003 la apendicitis aguda debía figurar entre los diagnósticos posibles. Se podría haber realizado una radiografía de abdomen y una ecografía ante la duda o dejarla en observación para controlar la evolución.

La Leucocitosis indica una infección y por los síntomas debía estar en el abdomen.

El 10 de enero de 2003 no existía duda de la necesidad de internación, la que no se cumplió por problemas administrativos.

La duda diagnóstica del 9 de enero y el evento del día 10 demoraron la intervención que devino en una progresión de la infección que aumenta la morbilidad y la mortalidad.

La frecuencia de la perforación está directamente relacionada con el retraso diagnóstico y la falta de tratamiento oportuno.

El dolor abdominal generalmente es provocado por los órganos que están dentro del abdomen, pero también puede aparecer en otras enfermedades como una neuropatía de la base pulmonar derecha.

En la hoja de guardia del 10 de enero no consta el alta de la paciente.

A fs.598, ante las impugnaciones de la codemandada Administradora Sanatorial Metropolitana S.A., destaca el experto que la ubicación del apéndice de la niña no puede considerarse como una anomalía congénita sino una variante y nunca puede estar 60 cm más arriba de la ubicación normal cuando en un adulto pueden existir 12 cm. de la zona apendicular a la subhepática. Además les alcanzó con ampliar la incisión 1 cm. para localizarla.

Realmente es increíble que, para rebatir lo irrebatible, llegue a sostenerse el desatino de los 60 cm más arriba de la ubicación normal, porque ello implicaría lisa y llanamente que la apéndice se halla en el cuello o en la cabeza.

He investigado sobre el tema, informándome que la Apendicitis Aguda es la inflamación aguda del Apéndice cecal, producida por la obstrucción de la luz del mismo e infectada por gérmenes del colon, ésta continúa siendo la afección, cuyo diagnóstico e intervención quirúrgica se plantea con más frecuencia en los servicios de urgencia de un hospital.

Desde el punto de vista anatómico, el apéndice se origina en el fondo del ciego, en la unión de la tenia anterior y la parte inferior del ciego. Su posición varía, pudiendo tener las siguientes localizaciones: Retrocecal, Subhepática, Latero externa ascendente, Mesocelíaca, Retroileal y Pelviana.

El diagnóstico de apendicitis aguda es esencialmente clínico basado en síntomas y signos. Entre los Síntomas figuran, además de náuseas y vómitos, fiebre y diarrea, el dolor: inicialmente suele ser un dolor abdominal difuso que se percibe en el epigastrio o en la región periumbilical, no muy intenso y de origen visceral. Puede acompañarse de náuseas y vómitos. Después de unas cuatro horas de iniciado este dolor, se fijará en la fosa iliaca derecha donde se hace constante y estable, por la participación en el proceso del peritoneo parietal que entra en contacto con el apéndice inflamado.Esta sucesión clásica de la aparición del dolor, se encuentra en el 55% de los pacientes con apendicitis y se define como “dolor típico”. Cuando el apéndice ocupa su posición normal, el dolor se localiza con su máxima intensidad en el llamado punto de Mc Burney.

Cualquier lego sabe que si la apendicitis no se atiende a tiempo, puede producirse una perforación y de esta manera causar peritonitis, que por su gravedad puede llevar a la muerte del paciente por septicemia.

Cuanto más temprano sea el diagnóstico, mayores serán las probabilidades de recibir una atención médica adecuada, un mejor pronóstico, menores molestias y un periodo de convalecencia más corto.

Cualquier síntoma de dolor abdominal debe ser evaluado prontamente por un médico. Cuando es y/o muy intenso debe ser tratado como una emergencia médica.

Todo profano sabe también que la leucocitosis es el aumento en el número de células de la serie blanca de la sangre (leucocitos), presentándose cuando la cifra de glóbulos blancos es superior a 10.000 por mm ³. Puede deberse a infecciones, intoxicaciones, alteraciones metabólicas y hemopatías.

En el caso en la copia del servicio de guardia de Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. se consigna el 9 de enero de 2003 a las 14 y 43 horas la asistencia a la paciente L. M. C., Cobertura Construir Salud, edad 14 años. Como motivo de la consulta se asienta “dolor abdominal”. Como hallazgos dice RHA (+) Dolor tipo cólico. En el ítem Criterios diagnósticos dice O/C cel. Ep. 3-5/leu 1-2 h 2-3 Amilasa 55 Hto. 45 % GBcos 21800 Gli 90 U 10 Cret. 0,37. En el punto Criterio terapéutico dice: evaluación por cirujano que descarta abdomen quirúrgico. Criterio de egreso bueno. Alta sanatorial.Firma la médica Cataldi.

Además de los análisis cuyos resultados están sintetizados en la hoja de guardia, existe un monograma plasmático y análisis de coagulación.

Existe una segunda hoja de guardia del 10 de enero de 2003 a las 15 y 43 horas, en la que se lee únicamente que el motivo de la consulta es por dolor abdominal. Trae sedimento de orina dentro de los límites normales, está firmado por un profesional pero no hay sello aclaratorio, aunque se asienta como doctor interviniente a Della Racione Beatriz.

Fue terminante el perito cuando dijo a fs. 597 que, si la niña ingresó al sanatorio Franchín a las 15,43 horas, no se sabe a qué hora se retiró, pero se tuvo que trasladar al hospital, allí se confeccionó la historia clínica en la que figura que ingresó con intenso dolor en el epigastrio de un día de evolución que migró en horas a fosa ilíaca derecha asociado a fiebre sin vómitos, dolor a la palpación y descompresión en fosa ilíaca derecha con Mc Burney + y dolor a la flexión del muslo sobre el abdomen; se le efectuó una ecografía que mostraba una imagen tubular de 13 mm.compatible con una apendicitis, se le realizó un electrocardiograma y fue evaluada por pediatría y cardiología, luego se hizo firmar al padre el consentimiento informado para la intervención quirúrgica y todo sucedió en menos de seis horas, pues la operación comenzó a las 21 y 30 horas, queda demostrado que se trató de una intervención de urgencia.

Por ello, es realmente inconcebible el argumento de las demandadas que pretenden que, ante la situación que presentaba Lorena, los padres no realizaron los trámites de admisión en el sanatorio Franchín, se retiraron “alegremente” a su domicilio y ante el agravamiento del cuadro, recién optaron por dirigir sus pasos al hospital público.

Es bien clara la anotación de la hoja de guardia del Hospital General de Agudos José María Ramos Mejía, obrante a fs. 60 de las Diligencias Preliminares, que tengo a la vista: la niña ingresó al nosocomio el 10 de enero de 2003 con un cuadro con un día de evolución de intenso dolor en epigastrio que migró en horas a FID, asociado a fiebre (38,5º) sin vómitos. Refiere catarro en la mañana anterior. Al examen físico presenta dolor a la palpación y descompresión en FID y Mc Barney (+). Presenta además dolor a la flexión del muslo sobre abdomen. Se consignan a continuación los resultados de la ecografía practicada. Consultado el cirujano de guardia decide llevar a cabo la intervención.

Aclaro que la sigla F.I.D. significa dolor en fosa iliaca derecha. El punto de McBurney se encuentra en la línea que une la espina ilíaca anterosuperior derecha con el ombligo, a una distancia respecto al ombligo equivalente a dos tercios de la distancia entre el ombligo y la espina ilíaca. Es especialmente sensible a la presión en casos de apendicitis.Cuando se produce dolor al presionar el punto apendicular, debe pensar en apendicitis aguda con compromiso del peritoneo viscera; en cambio, el dolor por la descompresión (signo de Blumberg) implica el compromiso del peritoneo parietal en la región apendicular (Conf. MedlinePlus en español, Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos).

V. Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil de los profesionales”, pág. 81).

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido, adecuado a cada situación particular.

Por lo tanto, en el sistema del art.512 del Código Civil el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso.

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, págs. 212 y sigs.).

La infalibilidad no es de la esencia de las distintas teorías que tienen vigencia en el campo del saber de la medicina. Por eso es que debe reconocerse a la actuación profesional en el arte de curar un amplio margen de acción y la libertad necesaria para decidir de acuerdo con su ciencia y conciencia. Sólo se les debe exigir el grado de capacidad y diligencia que es usual en los miembros de la misma profesión y no el más alto grado de atención, habilidad y sapiencia accesibles o conocidas.

El simple error de diagnóstico o tratamiento no es bastante para engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber como lo es la ciencia médica, en la que predomina la materia opinable, resultando dificultoso fijar límites exactos entre lo correcto y lo qu e no lo es.

Así se ha dicho que para que el error de diagnóstico responsabilice al médico por los daños que sufre como consecuencia de haber seguido un tratamiento inadecuado o haberse sometido a una intervención quirúrgica innecesaria, debe ser un error grave e inexcusable (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág.399).

Para poder curar al paciente, el médico debe ante todo hacer su diagnóstico, es decir, tratar de establecer la índole y los caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus causas determinantes, valiéndose del examen de los síntomas o signos que aquél presenta. De todas maneras la formulación de un diagnóstico correcto puede no ser una tarea sencilla, por lo que en principio sólo se responde por error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable; el médico será responsable, por razón de su culpa, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase (Conf. Trigo Represas, Félix A., “El carácter algo conjetural de la medicina y la configuración de la “mala praxis” médica”, LL, 1997-C, 590).

Ha dicho este último autor que se responde por error de diagnóstico cuando éste ha sido grave y inexcusable, por ejemplo, cuando ha realizado un diagnóstico a la ligera, por negligencia en no haberse rodeado de todos los informes necesarios, o aun simplemente útiles, y sin haber recurrido a los procedimientos de control y de investigación exigidos por la ciencia (conf. Trigo Represas – López Mesa en “Tratado de la Responsabilidad Civil” t. II, p. 359).

Para determinar si existió error en el diagnóstico médico en la etapa de revisación y examen del paciente, debe valorarse cuáles son los medios -estudios, exámenes complementarios- que un buen profesional hubiera utilizado para determinar la patología como paso previo a la elección del tratamiento (Conf. CNCivil, Sala I, 06/07/2001, A., G. O. c. Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.y otro, La Ley Online).

Pues bien, considero que en el caso la codemandada Cataldi, que ni siquiera ha contestado la demanda, lejos ha estado de acertar en el diagnóstico, pues mandó a Lorena a su domicilio, pensando que tal vez se estaba ante un cuadro de infección gastrointestinal, sin adoptar ninguna medida adecuada tendiente a determinar la posibilidad de una apendicitis. No salva su responsabilidad la mención a la supuesta opinión de un ignoto cirujano no identificado que habría descartado el carácter quirúrgico de la situación.

No menos censurable es lo acontecido el 10 de enero de 2003, pues considero que está debidamente probado que se negó la asistencia a la niña sólo por un tema netamente administrativo.

A fs. 560/561 el testigo De Stoia, empleado de la obra social, sostiene que casi todo el plantel del Sanatorio Franchín pertenece a Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. Hay dos tipos de trámites administrativos de internación de un paciente: cuando entra por guardia el médico da la orden respectiva, el paciente o familiar se dirigen al departamento de admisión, se le solicita la documentación y se le entrega una carpeta con el número de cama. Cuando la operación es programada, presenta una inclusión de quirófano con la documentación hasta 30 días antes de la cirugía. Aclara que entre la documentación figura el documento de identidad, el recibo de sueldo si es empleado y credencial y pago del monotributo si es monotributista. Cuando falta algún documento decide el médico en función de la gravedad del caso.

A pesar del riesgo que entrañaba el cuadro que presentaba Lorena, se le negó asistencia.

La negativa a disponer la internación es corroborada por la testigo Carabajales quien dijo a fs. 555/556 que la actora no fue internada porque faltaba un comprobante de pago, lo que obligó a trasladarla al Hospital Ramos Mejía.

A fs.674 sostiene el perito contador que los pagos del monotributo y aporte a la obra social estaban al día en el mes de enero de 2003.

A fs. 535 informa la Superintendencia de Servicios de Salud que R. M. C. en el período 1/2003 20/1/2001 era monotributista autónomo, afiliado a la Obra Social del Personal de la Construcción. Fue dado de baja en el período 9/2003 por cese de actividades.

Aun suponiendo que por una deficiencia administrativa no se hubiera podido comprobar esa circunstancia, un establecimiento sanitario jamás puede denegar asistencia a una afiliada -en realidad a cualquier ser humano- ante una situación de emergencia, nada más porque no se presenta un “papelito”.

En el estado en que los padres de Lorena debieron salir de su domicilio para implorar atención médica, en función de lo acontecido el día anterior y el notorio agravamiento del cuadro, es humano y hasta lógico que se hayan olvidado de llevar el comprobante de pago.

De ahí que sea incuestionable también la responsabilidad de las demás demandadas por lo acontecido el 10 de enero de 2003 y que constituyó la causa determinante de las secuelas que quedaran a Lorena con la tardía intervención del hospital público.

Recuerdo que en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad civil del médico”, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág.246).

En realidad, la prueba es un quehacer común que pesa por igual a ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y la obstrucción en la búsqueda de la verdad son inadmisibles.

También se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riú, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 86).

Por otra parte, recurriendo a la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil), entre el sanatorio o clínica (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). Hay un doble juego de relaciones del que surge que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente, son directas y de naturaleza contractual (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”, págs. 26 y sigs.; Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, L.L. 1976-C-73; Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las obligaciones”, Tomo 6, pág. 308).

La obligación de la clínica de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad. Por ello, no sólo es responsable de que el servicio se preste, sino también de que ello ocurra en condiciones tales, en cuanto a la participación del médico y servicios auxiliares, que el paciente no sufra un daño por deficiencias en la prestación prometida. Pero ésta no es tampoco una obligación de resultado, sino de medios.Luego, la entidad únicamente responde cuando se haya incurrido en la omisión de la prudencia y diligencia que el caso requería.

La existencia de la obligación general de seguridad impuesta en forma tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas contractualmente, puede hallar fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil. Así puede entenderse como verosímil que cada parte ha confiado en que el cuidado y la previsión de la otra, la pondría a resguardo de los daños que pudiera causarle a su persona o a sus bienes la ejecución del contrato, en lo concerniente a la actividad de sus dependientes o la intervención de cosas de su propiedad o de su guarda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 300).

Respecto de las obras sociales, la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social.

Entre tales entes se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical (Conf. Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 130, CNCivil, Sala E, 25-11-80, L.L. 1981-D-136).

La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. Mosset Iturraspe, J., “Responsabilidad civil del médico”, Buenos Aires 1985, p. 114).

Siempre dentro del ámbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relación entre las partes no se constituye voluntariamente sino que es impuesta por la ley (Conf. Trigo Represas, F.-Stiglitz, R., “El daño moral en el incumplimiento contractual.El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-401).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., “Derechos de las Obligaciones”, t. V, p. 646, 3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario”, LL, 1998-A, 404).

La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia (conf. Lorenzetti, R.L., “La Empresa Médica”, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 539).

Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de prestar cobertura al afiliado, pone a su disposición diversos sanatorios, es incuestionable que debe responder frente al mismo, ante el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la atención del enfermo.Además, debe ejercer un severo contralor y vigilancia, pues sólo de ese modo cumplirá diligentemente con su obligación de prestar el debido amparo a los afiliados.

Garantizar significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente, por lo que el responsable sólo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña: culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o el casus (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389). Y no puede transferir la responsabilidad patrimonial inherente a la atención de sus beneficiados, pues ello importaría una contradicción con el fin propuesto por el legislador al concebir el Sistema del Seguro Nacional de Salud (Conf. CNCom., Sala B, 23/03/2006, RCyS 2006-VIII, 105).

La función de las obras sociales no se agota con la elección de los establecimientos aprobados por la autoridad de aplicación, ya que asume también una obligación accesoria frente a sus afiliados respecto de la eficacia del servicio de salud y deben responder por el servicio que se brinda al beneficiario (Conf. CNFed. Civil y Com., Sala I, 26-11-96, LL 1998-A-482).

En cuanto a la situación específica de la codemandada Medicina Integral Metropolitana S.A., ataca la sentencia por no haber evaluado su condición de gerenciadora, considerando como inconsistente al encuadre jurídico hecho para condenarla, inclusive, no calificando la obligación.

Se entiende que existe contrato de managment o gerenciamiento cuando “. se cede o transfiere el “manejo” o “gerenciamiento” de una sociedad (la gerenciada), a otra compañía (la sociedad gerente, denominada manager), en condiciones que suelen estipularse en función del caso concreto” (Conf. Martorell, Ernesto E., “Breves reflexiones sobre contratos de empresa:el contrato de ‘management'”, LL, 1995-B, 1253-1264).

A su vez, se ha definido al contrato de gerenciamiento médico como aquel en cuya virtud un sujeto colectivo, denominado “gerenciado”, a cuyo cargo se encuentra el proveimiento de asistencia médica a un número determinado de personas físicas (beneficiarios), delega en otro, denominado “gerenciador”, la gestión y administración de los recursos financieros destinados a la atención sanitaria de tales beneficiarios, obligándose a abonarle periódicamente una suma determinada o determinable, que servirá para solventar los honorarios del segundo y el costo de los servicios médicos involucrados. Este negocio tiene por fin “tercerizar” la atención médica de los afiliados de la entidad gerenciada, delegando en una persona física o jurídica altamente calificada, la gestión burocrática y financiera de la cobertura prestacional. Con ello se persigue racionalizar la aplicación de los recursos con que cuenta la entidad gerenciada, de modo que el grueso de su recaudación sea destinado a la prestación efectiva de servicios a sus beneficiarios (Conf. Romero, Miguel Alvaro, Gerenciamiento médico y responsabilidad de la obra social: La consolidación de una línea jurisprudencial, LL, 2003-A-410).

La Resolución 235/1999 de la Superintendencia de Servicios de Salud establecía en el art. 1º que: “Se entiende por gerenciador aquella persona física o jurídica a quien se le encomienda la administración total o parcial de la Obra Social en su nombre y representación.

La Resolución N° 7/2004 emanada del mismo ente dice que: “Entiéndase por gerenciador a aquella persona física o jurídica a quien los agentes del seguro de salud le encomiendan la gestión y/o la administración total o parcial, en su nombre y representación”.

Agrega el art.3º que el gerenciador no podrá ser prestador del agente de salud al que gerencia, ni sostener otro tipo de vinculación contractual que exceda dicha relación, con la misma obra social y/o al mismo tiempo.

Ahora bien, no está aquí en discusión la relación jurídica existente entre la obra social y la gerenciadora, que doctrinal y jurisprudencialmente se encuadra en la figura del mandato.

Se ha dicho en tal sentido que si la obra social recurrió al gerenciamiento para la prestación de los servicios médicos esenciales que caracterizan su existencia, no puede permanecer ajena a la deuda contraída en beneficio de sus afiliados por el mero hecho de haber apelado para facilitar su gestión a una empresa intermediaria, porque ese recurso al gerenciamiento de facturaciones y pagos configura un contrato de mandato, y los actos del mandatario dentro de los límites otorgados y las obligaciones adquiridas por él son reputados actos propios y personales del mandante (Conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, 21/05/2002, LL, 2003-A, 411). Es que la obra social no puede exonerarse del pago de la deuda que fue contraída en beneficio de los afiliados, puesto que es ella quien está efectivamente obligada a prestar atención médica a sus afiliados, tal como lo establece la ley 23.660 (Arts.3, 4, 5 y 6 ) (Conf. CNCom., Sala B, 13/03/2003, elDial – AA1744, id. id. 14/08/02, elDial- AA12CE). Debe responder por los servicios negligentes otorgados por el prestador contratado por ella, pues se compromete a que la atención médica se lleve a cabo de tal manera que el beneficiario no sufra daño alguno como consecuencia de una prestación deficiente por parte de las clínicas o facultativos en quienes derivó el cumplimiento de su obligación principal, conforme a la obligación accesoria y tácita de seguridad que le compete (Conf. CNFed. Civ.Com., Sala III, 02/02/2006, RCyS 2006, 934).

La obra social es solidariamente responsable con la prestadora del servicio de asistencia médica cuando el afiliado resulta damnificado a consecuencia de la atención negligente ofrecida por esta última, pues aquélla debe efectuar un análisis concienzudo respecto a la eficacia de las entidades y personas que contratará para prestar servicios médicos, controlando permanentemente el desempeño de los mismos (Conf. CNCivil, Sala B, 16/09/2003, La Ley Online, AR/JUR/5680/2003).

Si bien no existe ninguna regulación legal al respecto en el tema específico de la responsabilidad, no lo es menos que tampoco la hay, con relación a la obra social o con los entes asistenciales, aun, con los médicos.

Sin embargo, esa omisión del legislador nunca ha impedido encuadrar las distintas situaciones en el plano de la responsabilidad contractual, salvos hipótesis excepcionales.

Así como el centro médico asume un deber tácito y accesorio de seguridad respecto de la eficiencia de la prestación galénica frente al asociado o afiliado, aunque el servicio profesional sea suministrado por medio de terceros, como médicos, clínicas, laboratorios, personal paramédico, etc., y por ello, una vez infringido ese deber jurídico, su responsabilidad deviene irrefragable (Conf. Bueres, ob. cit., Tomo II, pág. 486), dado que una de las funciones de la gerenciadora consiste precisamente en la elección de esos terceros, su situación jurídica no puede ser diferente.

Por todo ello y estando debidamente acreditada la responsabilidad de la clínica, la obra social y con ella la gerenciadora, deben responder, por haberse violado la obligación de seguridad asumida.

De ahí que corresponde desestimar los agravios formulados por la totalidad de los apelantes condenados vinculados con el tema de la responsabilidad.

VI. Todas las partes aunque en direcciones opuestas se quejan de los montos indemnizatorios fijados por el sentenciante para atender a incapacidad física y psíquica.

Las lesiones sufridas por L. M.C., los tratamientos aplicados, las secuelas resultantes de aquéllas y la relación causal con el obrar médico han sido adecuadamente desarrollados en la sentencia apelada en base a las conclusiones a las que arribara el perito médico.

Tales secuelas se traducen en una incapacidad parcial y permanente del 15 % en la esfera física.

La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, tomo 5 págs. 219 y 220)

Es decir que para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe quedar comprendida la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. esta Sala G, 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online¸ id. 23/03/2007, “Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G.y otros”, DJ 22/08/2007, 1227; “Jurado, Plácida Gertrudis c. La Vecinal de la Matanza S.A. y otros”, 26/09/2008, AR/JUR/10682/2008; “Funes, Gerardo Franklin c. Bonazzola, Jorge Héctor y otros”, 06/10/2010, DJ 09/03/2011, 65; “Rivero, Nélida Felicia c. Narducci, Donato”, 27/09/2010, La Ley Online; AR/JUR/54549/2010 “Soste, Alejandro Daniel c. Ottonello, Juan José”, 11/05/2011; La Ley Online; AR/JUR/21747/2011, en muchos otros).

Por otra parte, “El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida” (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial – AA41; id. 27/09/1994, “Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G.”, La Ley Online; id. 03/11/1993, “Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M.”, LL, 1994-C, 50).).

En este caso la Srta. C. tenía apenas 14 años al momento del hecho, terminó los estudios secundarios y al parecer ha seguido la carrera de traductorado literario de inglés. Le faltaba una materia cuando fue peritada por la Licenciada Zorita.

En cuanto a la incapacidad psicológica, igualmente el sentenciante ha evaluado adecuadamente las conclusiones periciales, aunque no coincido con el resultado al que arriba.

En efecto, la perito sostiene a fs. 577 vta. que la cicatriz en el cuerpo no la deja hacer una vida normal ni vivir en forma integrada con su cuerpo. La cuestión se halla agravada por el hecho de no poder realizarse una cirugía plástica porque se le presenta en forma fóbica.Ella sabe que ésa podría ser la solución y aun así no puede operarse ya que el pánico que le produce una nueva intervención -tal como ocurrió cuando lo intentaron en el hospital- la paraliza y le impide seguir adelante, porque además la ubica en todo lo que ha sufrido y padecido durante las intervenciones y todas las maniobras médicas invasivas y dolorosas a que fue sometida para sanarla.

Presenta una neurosis fóbica grado III, o sea severa con una incapacidad psíquica entre 25 % y 35 %.

Es necesario que se efectúe un tratamiento psicoterapéutico que le permita elaborar simbólicamente y no de un modo neurótico el padecimiento sufrido y obtenga los recursos necesarios atravesando la angustia y el temor de someterse a una cirugía plástica reparadora.

A través del psicodiagnóstico se revela un buen pronóstico de cumplirse con el tratamiento, aconsejando la experta una duración de dos años a razón de dos sesiones semanales.

El juez de grado le ha negado el resarcimiento de los gastos psicoterapéuticos pero le ha otorgado una indemnización en concepto de daño psicológico, o sea que al parecer le ha reconocido autonomía.

La Sala no adopta esa posición. Tiene dicho este tribunal que “El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral” (conf. 03/03/2006, LL, 2006-D, 65; id. 04/12/2008, La Ley Online).

“El daño psíquico no es concepto autónomo. Cabe diferenciar el bien jurídico que puede verse afectado, de sus consecuencias. Así, la integridad psíquica forma parte de un derecho de la personalidad y es de carácter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales, como la incapacidad para la realización de actividades productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperación genera daños patrimoniales indirectos.Por el contrario, si no los origina, se trata de un daño extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijación del daño moral”. (Conf. esta Sala G, 22-3-95, LL 1995-E-461).

Es que el daño psíquico no es un tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, “Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A.”, La Ley Online, id. 27/08/2007,”Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online; id. 22/08/2007, “Leguizamón, Javier E. c. Sciancalepore, Hernán Diego y otros”, La Ley Online).

En cuanto al denominado daño estético, es improcedente conceder una indemnización como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, “Martínez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A.” , ED 212, 468).

Ha dicho mi distinguido antecesor en la Vocalía, el Dr. Greco, con la precisión que siempre lo caracterizara, que: “El llamado daño estético no es un concepto autónomo que deba establecerse por separado. Cuando las cicatrices provocan merma de posibilidades de ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc., que no es del caso), comportan un daño patrimonial indirecto; de lo contrario, son ponderables dentro del daño moral. Esa imposibilidad de clasificación independiente en nuestro derecho, no significa que queden sin reparar los distintos aspectos lesionados de la personalidad o la relevancia que tuvieron las afecciones en los diferentes planos del sujeto, a los que se refiere en abstracto la memoria de la demandante.En la medida en que comporten un daño resarcible cada una de esas repercusiones, con incidencia en lo patrimonial o bien en lo extrapatrimonial, tendrán cabida en una u otra de estas categorías.” (Conf. CNCivil, Sala G, 04/12/2002, elDial – AA14BF).

En realidad, la clasificación bipartita de daños patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente incorporarle una tercera categoría independiente de las anteriores, por el principio lógico de tercero excluido que indica que si un daño no es patrimonial es necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es daño (Conf. esta Sala, 28/04/1998, elDial – AA3E).

No se debe confundir el bien jurídico afectado (integridad corporal, armonía de la figura humana o su belleza) que es extrapatrimonial, con el perjuicio que de esa afección puede derivarse, el que será un daño patrimonial indirecto, si tiene repercusiones materiales, y aunque es de carácter extrapatrimonial, en cuanto al sentimiento negativo que genera en el sujeto que lo sufre, este último es integrante del daño moral (Conf. esta Sala, 2/6/95, elDial – AEB88; id.12/5/97, elDial – AE3CC; id. 19/10/2004, LL, 18/03/2005, 8).

Las reflexiones precedentes me permiten arribar a las siguientes conclusiones en este particular caso.

En primer lugar, no es cierto que no corresponda reconocer una partida por gastos de tratamiento psicológico como lo sostiene el juez a-quo, por entender que las secuelas son irreversibles.

Como ha quedado dicho, ello es absolutamente inexacto.

En consecuencia, el denominado daño psicológico será debidamente cuantificado al determinar el monto de la indemnización por daño moral y en cuanto al resarcimiento por gastos de tratamiento psicoterapéutico, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, atendiendo al costo que suele acordar la Sala para este rubro, propicio revocar ese aspecto de la sentencia para admitir el rubro y fijarlo en la suma de $ 15.360.

Volveré más adelante sobre la indemnización por incapacidad física sobreviniente.

VII.Existen reproches de ambas partes y en diferentes direcciones, en lo relativo al monto acordado en concepto de daño moral.

De acuerdo con el art. 522 del Código Civil, en materia de responsabilidad contractual, el juez está facultado para condenar al responsable a la reparación del agravio moral, de conformidad con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.

En el ámbito contractual, no cualquier daño moral origina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verdadero agravio.

Por ello, siendo excepcional, corresponde al actor la prueba de que verdaderamente hubo daño moral (Conf. Borda, Guillermo, “La Reforma del Código Civil-Responsabilidad Contractual”, ED, 29-763).

“El art. 522 del Cód. Civil deja librado a criterio del juez en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de condenar a la reparación del agravio moral, según la índole del hecho generador y las circunstancias del caso. Es cierto -y de allí el carácter restrictivo de su aplicación- que esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosa o arbitraria, sino que debe otorgarse la reparación, cuando por el incumplimiento contractual aparece configurada una lesión de cierta importancia a los sentimientos de la víctima, o cuando es violado alguno de los derechos que protegen como bien jur ídico a los atributos de la personalidad del hombre como tal, o cuando hay una lesión cierta a un interés no patrimonial reconocido a la víctima por el ordenamiento jurídico. En la especie, no es dudoso concluir que el incumplimiento contractual en que incurrió el demandado produjo un detrimento espiritual que resulta evidente.por las expectativas que se vieron frustradas” (Conf. CNCivil, Sala C, 31/8/99, elDial – AA21C).

No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., “Los daños civiles y su reparación”, pág. 228).

Por otra parte, la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165 , 386 , 456 , 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078 , 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, “Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro”, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, “Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios” , La Ley Online; id. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. “Martínez, Adriana Edith c.Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios” , 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales, por cuanto está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración (conf. esta sala, 04/12/2008, La Ley Online; id. 24/10/2008, La Ley Online).

Se ha dicho que es necesario distinguir entre la lesión, que es el detrimento estético y sus consecuencias, que pueden ser patrimoniales o morales y que son las que configuran, propiamente, el daño resarcible. Si bien el perjuicio indemnizable proviene de la lesión de un interés de la víctima, la lesión no es el daño, sino su causa generadora. En síntesis, el daño resarcible en la lesión estética no es la pérdida de la belleza o normalidad física, sino sus repercusiones espirituales o económicas en el sujeto que la padece. Se resarce no el perjuicio estético como tal, sino el perjuicio moral o patrimonial que tiene en aquél su origen. Por lo tanto, no es procedente indemnizar el daño estético como categoría abstracta, acumulando a este título la reparación de las repercusiones económicas o espirituales producidas por la lesión estética. En cambio, sí aparece atinado tener en cuenta todos los factores con incidencia en el surgimiento del daño moral o patrimonial, entre ellos, el desmedro de significación estética (Conf.Zavala de González, Matilde, “El daño estético”, LA LEY 1988-E, 945-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1383).

Cuando queda configurado como un daño patrimonial indirecto puede traducirse en un daño emergente como perjuicio efectivamente sufrido, o en un lucro cesante por la privación de una ganancia (art. 1069 del Cód. Civil). En el primer caso se comprenden los gastos de atención médico-hospitalaria del paciente y de la técnica reparadora de la lesión estética. En el segundo supuesto, no sólo se incluye la disminución de ganancia o la imposibilidad de trabajar, sino también la pérdida de las chances de obtener un avance en la actividad profesional de la víctima con mayores beneficios económicos, a causa de una desfiguración del rostro o alteración morfológica de su cuerpo (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 1997, LexisNexis – Abeledo-Perrot, Lexis Nº 1123/005157).

El desmejoramiento estético no constituye una categoría independiente ni un tercer género de daños entre el moral y el patrimonial; el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir aun en forma simultánea, tanto en el daño moral como en el daño patrimonial. Esto último se dará fundamentalmente en aquellos supuestos en los que la regularidad corporal constituye un instrumento necesario para el desenvolvimiento de la actividad profesional, como ocurre en el caso de modelos, actores, bailarines, azafatas, presentadores de televisión, etcétera.De no ser así, deberá cargarse a la reparación del daño extrapatrimonial.

Sin embargo, y en la época actual una deformación del rostro o en otras partes del cuerpo puede limitar las posibilidades económicas de una persona, pues son numerosos los empleos o actividades en los cuales una buena presencia física tiene importancia, y aunque no se trate de esas actividades, de cualquier modo la desfiguración estética crea complejos e inhibiciones que repercuten en las relaciones con sus semejantes y en su trabajo.

Por lo tanto, no puede negarse que las cualidades físicas tienen trascendencia no sólo en ciertos trabajos especiales, como es el caso de la modelo o de la bailarina, sino también en muchas otras actividades.

Asimismo, sostiene Zavala de González que el perjuicio estético se caracteriza por la exterioridad, de modo que debe ser visualmente perceptible, pero sin que sea necesario que lo perciban los demás, pues la perfección física es deseable no sólo en el ámbito de la vida volcada al exterior, sino en el de la propia existencia solitaria. Agrega la autora que no es un requisito de la lesión estética que ella recaiga en partes del cuerpo que usualmente se muestran o exhiben a los demás. La moda de los tiempos actuales impone “mostrar” o “descubrir” gran parte del cuerpo; el mismo hecho de que la persona se vea forzada a tapar, ocultar o disimular aspectos físicos que en determinadas circunstancias se exhiben constituye, de por sí, un constreñimiento social disvalioso, especialmente si el damnificado es joven (Conf. Zavala de González, Matilde, “El daño estético”, LA LEY 1988-E, 945-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1383).

En cuanto a las cicatrices, entre otros, son parámetros de valoración la extensión, la longitud y el ancho, así como la distancia a la que son visibles y la localización, o sea si la zona es visible de forma permanente o no.Si se encuentran en la cara, esta ubicación es la de mayor importancia estética y la de peor aceptación psicológica por su exposición continua.

Las manos, el cuello, y en la mujer el tercio superior del tórax y las piernas, son consideradas zonas siempre visibles; mientras que sólo son ocasionalmente visibles (en la playa o con práctica de deportes) el tórax y abdomen, y en el hombre las piernas. Sin embargo, también son siempre visibles, se trate de hombre o mujer, en caso de desnudez, las nalgas, pubis, caras internas de los muslos, y el pecho en la mujer; y zonas raramente visibles son las plantas de los pies, huecos axilares y la cabeza oculta.

Se ha dicho que si bien la lesión estética debe ser apreciable visualmente, no es obstáculo para la procedencia de la indemnización que el detrimento se produzca en partes del cuerpo que comúnmente no son exhibidas: “No es requisito de la lesión estética que ella recaiga en zonas del cuerpo por lo habitual expuestas a los ojos ajenos. En otros términos, la noción de extraneidad atañe sólo a que la modificación corporal sea perceptible visualmente, sin ser necesario que lo sea normalmente por otros. En efecto, la percepción física es deseable no sólo en el ámbito de la vida volcada hacia el mundo, sino también en el de la simple existencia solitaria” o íntima (Conf. Primera Cámara Civil – Circunscripción: 1 – Mendoza – 1994/04/22, elDial.com – MC2135).

En el caso y en base a la totalidad de las consideraciones precedentes, sin que ello importe adoptar una posición contraria a la tradicionalmente sustentada por la Sala, entiendo que las terribles cicatrices que muestran las fotografías agregadas en autos tienen una entidad tal que generan a L. M. C. una verdadera incapacidad física, aunque no sea modelo, bailarina o presentadora de televisión: muestran un abdomen fragmentado en dos hemisferios irregulares con un camino central hundido que debe tener unos 4 cm.de ancho y que para más describe horribles irregularidades.

Como sostiene reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación: ” Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Conf. CSJN, 28/04/1998, Fallos, 321:1124(re f:EDJ12537); 06/03/2007, Fallos, 330:563 ; 11/07/2006, Fallos, 329:2688 ; 29/06/2004, Fallos, 327:2722 , entre muchos otros).

En consecuencia, propongo confirmar el monto fijado por el sentenciante por incapacidad física, fundamentalmente, por trasladar casi en su totalidad la cuestión estética a la cuantificación del daño moral.

Innecesario resulta abundar en los padecimientos de Lorena desde aquel aciago 9 de enero de 2003 en que por un errado diagnóstico médico la enviaron a su domicilio con indicación de seguir una dieta hasta llegar al alta, luego de una extensa internación, el sometimiento a tres intervenciones quirúrgicas y a infinidad de estudios, análisis y dolorosas curaciones.

A ello debe sumarse el trauma psíquico que todavía la afecta en la actualidad y las secuelas estéticas que seguramente la acompañarán toda su vida.

En consecuencia, propio revocar los rubros por daño psicológico y daño estético, unificando todos los padecimientos pasados y actuales en el daño moral que estimo en la suma de $ 150.000 (art. 165 del Código Procesal).

VIII. Prudencia Cia.Argentina de Seguros Generales se agravia por el monto de la indemnización para atender gastos médicos y farmacéuticos.

Sabido es que tales ítems deben ser admitidos, ya que si bien no están acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (Conf. CNCivil, Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id. Sala C, 2l-9-89, L.L, 1990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12-89, LL 1991-E-617). Bien entendido que el resarcimiento sólo deberá cubrir la parte no cubierta por la gratuidad (Conf. CNCivil, Sala G, LL 1993-A-32, id., 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).

Considero que la suma acordada por el sentenciante es adecuada a las circunstancias del caso, por lo que debe ser confirmada.

IX. Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. y las aseguradoras se quejan porque el juez a-quo ha mandado liquidar los intereses a la tasa activa por aplicación del plenario “Samudio” desde el 9 de enero de 2003 y hasta el efectivo pago.

Asiste razón en cuanto al error en que incurre el sentenciante al aplicar el plenario “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, ya que se refiere a los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos, cuando aquí se está en realidad ante una hipótesis de responsabilidad contractual.

Se equivocan, en cambio, Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. y Prudencia Cia.Argentina de Seguros Generales S.A., en tanto pretenden fijar el “dies a-quo” en la fecha de dictado de la sentencia, pues lo que aquí interesa es la constitución en mora, lo que no implica más que el haber tomado conocimiento de la existencia del reclamo.

Tampoco será atendida la queja vinculada con la aplicación de la tasa activa, toda vez que las indemnizaciones han sido fijadas a valores históricos.

En consecuencia, los réditos serán liquidados con el alcance emergente de la doctrina plenaria “Samudio” (art. 303 del Código Procesal), desde la fecha de celebración de la audiencia de mediación -19 de febrero de 2007- por desconocerse la de la notificación y hasta el efectivo pago, excepto con relación al resarcimiento por gastos psicoterapéuticos, en que correrán desde esta sentencia por tratarse de erogación aún no realizadas.

X. Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. se agravia porque las costas por la incidencia relacionada con la actualización monetaria y la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 han sido impuestas en el orden causado, cuando debieron ser cargadas a la actora.

El art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su párrafo primero, sienta el principio general por el que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria.”. Sin embargo, no obstante la enfática consagración de este principio objetivo, la norma admite por vía de excepción (Conf. Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales.”, t. II, p. 359) la facultad judicial de “.eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encuentre mérito para ello.”.

Existe entonces una sensible atenuación de la regla general, al acordarse a los jueces el adecuado margen del arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular, y siempre que surja debidamente justificada tal exención (Conf.Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, T: I, pág. 416; conf. CNCiv. Sala C, R. 45.013, R. 455194).

De conformidad con lo expuesto, se aprecia que en el caso la actora ha hecho un planteo absolutamente improcedente y cuando ya era ampliamente admitida la posición jurisprudencial y doctrinal adversa.

Además, no es cierto que no haya mediado contradicción como sostiene el sentenciante como fundamento de su decisión, pues Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. solicitó a fs. 203 y vta. el rechazo con pedimento de la imposición de costas.

Río Uruguay Coop. De Seguros Ltda., Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional adhirieron al conteste presentado por Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.

En consecuencia, es procedente estimar el agravio e imponer las costas por la incidencia a la actora vencida (art. 68 del CPCC).

XI. Resta por examinar los agravios vertidos por Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales S.A. en lo referente al rechazo de la defensa de no seguro al tachar el magistrado a-quo a la cláusula tipo “claims made” de abusiva e ilícita. Además, omitió referirse a la anulación de la póliza por falta de pago.

El perito contador ha verificado en los libros de comercio de la aseguradora la emisión de las pólizas 10.222, 10.822, 12.117 y endoso 1 de esta última póliza.

La primera fue emitida el 31 de diciembre de 2002 con vigencia desde el día 27 de ese mes y año hasta igual fecha de 2003,la segunda fue emitida el 10 de enero de 2004, con vigencia desde el 27 de diciembre de 2003 y la misma fecha de 2004, la tercera fue emitida el 29 de diciembre de 2004, con vigencia entre el 27 de diciembre de 2004 y el 27 de diciembre de 2005, el endoso 1 fue emitido el 27 de junio de 2005 con igual vigencia que el anterior y anula la póliza por falta de pago del premio.Así dio de baja a la cobertura asegurativa.

Agrega que al 29 de noviembre de 2007 Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. no estaba amparada por Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales S.A.

Sin embargo, es obvio que los hechos determinantes de la responsabilidad aquí consagrada ocurrieron durante el período de vigencia de la primera póliza y que el endoso por falta de pago fue emitido más de dos años después, datando la denuncia de siniestro de noviembre o diciembre de 2007.

Las cláusulas “Claims Made” disponen que la cobertura ampara los eventos ocurridos durante el plazo de vigencia de la póliza, siempre que el “reclamo” se efectúe dentro de ese mismo período. En algunas hipótesis se agrega un año o cinco años posteriores a partir de la finalización del plazo de la póliza (Conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Contrato de seguro: La cláusula “Claims made”” LL, 1998-C, 1174).

Tales cláusulas son propias de los contratos de responsabilidad civil y se denominan así en oposición a las coberturas “per occurrence”.

Los seguros de responsabilidad civil se iniciaron sobre la base de ocurrencia, o sea que el asegurador responde de los perjuicios causados por el hecho generador de la responsabilidad civil al asegurado, cuando tal hecho sucede durante la vigencia de la póliza. Esta situación produjo problemas para los aseguradores y para los asegurados en el caso de los llamados seguros de cola larga, generalmente de responsabilidad civil general, responsabilidad civil profesional y por daño ambiental, caracterizados por el largo período durante el cual los aseguradores deben constituir reservas por siniestros ocurridos pero no reportados.En casos como los de la Asbestosis y Talidomidas, los aseguradores tuvieron que pagar cuantiosas sumas de dinero, correspondientes a pólizas que habían expirado muchos años antes, lo que generó un colapso al sistema de ocurrencia.

De ahí que a partir de la década del ochenta en los contratos de seguro de responsabilidad civil para productos para ciertas profesiones, comenzaron a introducirse cláusulas para limitar la cobertura a los casos en los que la reclamación es formulada durante la vigencia de la póliza.

Precisamente las cláusulas “claims made” fueron instauradas pensando esencialmente en la necesidad de enfrentar los efectos de los denominados siniestros tardíos, es decir, supuestos en los que el daño del tercero se produce o manifiesta con posterioridad a la acción u omisión del responsable de la que tal daño deriva, pudiendo a su vez transcurrir largos períodos de tiempo entre la manifestación del daño, y el reclamo del tercero perjudicado (Conf. Czernizer, Diego G; Wierzba, Sandra M. “La cláusula “Claims Made” en los seguros contra responsabilidad médica: la experiencia argentina”, RCyS 2002, 296).

En la póliza Claims Made, no sólo debe estar vigente a la fecha de ocurrencia del incidente, sino que debe estarlo también a la de interposición del reclamo por parte del tercero; o bien, si la cobertura no se ha renovado, el Asegurado debe haber contratado un período extendido de denuncia (Extended Reported Period). Es lo que aquí se prevé en la cláusula 13 de las Condiciones Generales.

O sea que la cláusula “claims made” requiere que el siniestro se produzca durante la vigencia de la póliza, pero además exig e que el “reclamo” también se efectúe durante la vigencia del seguro, o en algunos casos hasta uno o dos años después de finalizada la vigencia.Por tanto, los hechos dañosos ocurridos durante los plazos de cobertura de la pólizas, pero reclamados después de su vigencia y antes que se produzca la prescripción, tendrían como único responsable al asegurado.

Se ha dicho que la cláusula “claims made” es abusiva pues desnaturaliza las obligaciones relativas al objeto del contrato. En el seguro de responsabilidad civil, la obligación del asegurador se mantiene hasta la cancelación de la deuda motivada en la responsabilidad civil operada a partir de un hecho ocurrido en el plazo de vigencia contractual, y la obligación del asegurador se agota una vez satisfecho el crédito del damnificado. Limitar en el tiempo la garantía asegurativa, condicionándola a que el damnificado concrete un reclamo durante la vigencia del contrato o dentro del año siguiente a su finalización, importa una supresión materialmente ilícita de la obligación del asegurador o, desde la perspectiva inversa, la abusiva eliminación de los derechos del asegurado (Conf. Stiglitz, Rubén “Seguro contra la Responsabilidad Civil en el MERCOSUR y control del Estado sobre las condiciones generales de póliza”, LL, 1996-I-914).

El art. 109 de la LS, al ser una norma imperativa, constituye un límite a la autonomía de la voluntad. Ello significa que las partes carecen de legitimación para apartarse de lo que dispone la ley de seguros. Y si lo han hecho, la cláusula claims made es ilícita, pues contradice el texto de los artículos 109 y 158 de la ley de seguros y 37 inc. a) y d) de la ley 24.240. Además, “infringe el art. 42 de la Constitución Nacional. Y ello en razón que la relación entre el médico y el asegurador es una relación de consumo y los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos.La cuestión primaria se halla constituida por la infracción a la libertad contractual, lo que presupone suprimir del contrato todos aquellos contenidos que tengan por objeto o por efecto crear situaciones de inferioridad o indefensión” (Conf. Stiglitz, Rubén, “Un antecedente sobre la ilicitud de la cláusula claims made”, LL, 2003-F, 372).

La principal consecuencia de esta cláusula es desproteger a los asegurados, puesto que el profesional que contrató esta póliza, muy posiblemente haya cumplido absolutamente con todas las prestaciones a su cargo como pagar la prima; realizar la denuncia del siniestro; etcétera, pero a pesar de haber actuado de acuerdo a Derecho, puede ser que no tenga la protección de la póliza contratada porque el reclamo fue realizado fuera de los plazos fatales, decididos por la propia aseguradora. Por lo tanto, se produce la paradoja de que la validez concreta de la póliza depende del hecho de un tercero (el plazo en que la víctima realiza el reclamo). La cláusula claims made es una nefasta incorporación contractual en la póliza de seguros de responsabilidad civil, especialmente de profesionales. Los jueces deberían fulminarla de nulidad, dado que desnaturaliza la finalidad propia del seguro. Para mantener la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en los seguros, y por cuestiones éticas y económicas, las compañías de seguros deberían dejar de utilizar las cláusulas claims made (Conf. Sobrino, Augusto R., “Derecho de seguros: La cláusula “claims made” (Una peligrosa inclusión en las pólizas de responsabilidad civil)”, JA 1996-I-790).

En análogo sentido se ha dicho que este mecanismo desde el punto de vista jurídico, conduce a sostener la ilicitud de este tipo de cláusulas, porque se hace depender el derecho del asegurado de la inacción de un tercero (la víctima) a cuyo accionar resulta ajeno. Asimismo, la tardanza del tercero damnificado en accionar no modifica el riesgo asumido originariamente, que consiste en mantener indemne al asegurado por cuanto deba a ese tercero.Además, altera la esencia del seguro de la responsabilidad civil, que promete mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero “a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”, sin indicar límites temporales respecto del asegurado. Por otra parte, normalmente importará una abreviación del plazo de prescripción, prohibida por el art 59 , LS. Con este tipo de cobertura se intenta erigir el reclamo en riesgo, lo que encierra un profundo error. El reclamo sólo es un instrumento de una pretensión que se comunica y se hace valer ante el deudor, pero carece de aptitud ontológica para erigirse en riesgo. Éste en el seguro de la responsabilidad civil, consiste en convertirse en sujeto pasivo de una deuda de responsabilidad y no en la posibilidad de recibir un reclamo del tercero. La lógica interna de la cláusula lleva a que el asegurado tenga que tomar otra póliza, con el mismo asegurador, para poder seguir cubriendo su responsabildad luego de vencido el plazo habilitante de los reclamos, con lo queda cautivo del asegurador (Conf. Barbato, Nicolás H.; Halperin, Isaac, “Seguros”, Editorial: Depalma, Edición: 2001, Abeledo Perrot On line).

Pretende confundir la delimitación del riesgo que hace al elemento objeto del contrato de seguro con los efectos de éste que se verifican en la etapa funcional (duración de la garantía asegurativa). Implica una cláusula abusiva, al ampliar los derechos del predisponente asegurador y restringir los del asegurado (art. 37 inc. a de la ley 24240), por lo que debe tenerse por no convenida. Importa una infracción a un derecho garantido constitucionalmente, como lo es la protección de los derechos económicos (art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica) y de los intereses económicos de los consumidores (art. 42 de la Constitución Nacional) (Conf. Compiani, M.Fabiana, “Actualidad en el seguro de mala praxis médica”, JA 2006-IV-982).

Es una cláusula abusiva en tanto al apartarse de la definición legal, limita temporalmente la garantía asegurativa, ampliando inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado. Se genera así una desnaturalización de las obligaciones que, en lo que al asegurador se refiere, deben extenderse al débito de responsabilidad del asegurado por hechos acaecidos durante la vigencia del contrato de seguro, con abstracción de la oportunidad en que el damnificado concrete su pretensión resarcitoria. Por ello, la cláusula “claims made” deberá tenérsela por no convenida, o lo que es lo mismo, deberá decretarse de pleno derecho la nulidad (manifiesta) parcial del contrato de seguro que la incluya, por la sola circunstancia que se verifique su existencia, y sustituida por la norma legal o principio general aplicable, en el caso, el art. 109 de la Ley de Seguros. Es evidente que, a pesar de las variantes sucesivas proyectadas en los últimos tres lustros, las mismas no han logrado dotarlas de algún contenido que se adecue a la noción universal del seguro contra la responsabilidad civil. Ello significa que la cláusula no ha alcanzado en su versión inicial ni con las mudanzas subsiguientes, superar un “test” de legitimidad ni un “estándar” de legalidad. La dicción pasada, como la actual, sigue contrariando el orden jurídico. Cuando una cláusula nace ilícita y abusiva, el hecho de redactarla de otro modo pero con el mismo designio, no logra ni podrá legitimarla (Conf. Stiglitz, Rubén S., “La cláusula “claims made” y sus últimos estertores”, RCyS 2011-VIII, 41).

La Cláusula “Claims Made” es ilegal, porque se está modificando el art. 109, que se encuentra dentro de las normas inmodificables por su letra o naturales (art. 158, de la Ley de Seguros). Importa una desnaturalización y una restricción de los derechos del asegurado; y una correlativa ampliación de los derechos del asegurador, que resulta abusiva en los términos del art.37 de la Ley 24.240, de Defensa del Consumidor (Conf. Morandi, Juan Carlos Félix, “Seguro de Responsabilidad Civil”, en la Revista Ibero—Latinoamericana de Seguros N° 8, p. 18, editada por la Pontifica Universidad Javeriana; Bogotá, Colombia, Junio de 1996).

Obviamente existen opiniones contrarias a las expuestas que aceptan que la circunstancia de que las coberturas Claims Made no estén expresamente previstas en nuestra Ley de Seguros no significa, necesariamente, que ellas no sean válidas o que no puedan ser utilizadas libremente por las partes, porque hay numerosas coberturas asegurativas que se utilizan pacíficamente en nuestro mercado asegurador que tampoco fueron previstas en dicha ley y a nadie se le ha ocurrido sostener que por tal circunstancia ellas son inválidas. No se debe generalizar y decir que todas las cláusulas Claims Made son inválidas. Mas allá de que estas coberturas son indudablemente válidas dentro de nuestro régimen legal, para quienes continúan aferrados a la supuesta invalidez de las Claims Made, esa postura, al menos, debería limitarse a las llamadas Claims Made Puras, que sólo cubren hechos ocurridos y reclamos presentados durante la vigencia de la póliza (Conf. López Saavedra, Domingo M., “La validez de las cláusulas Claims Made”, LL, 2006-E, 1).

La cláusula claims made tampoco afecta en lo más mínimo la libertad contractual, al menos en las versiones que actualmente se comercializan en el mercado por parte de las más importantes aseguradoras. El asegurado goza de absoluta libertad de contratar o no un seguro de esta naturaleza. Embarcado ya en la contratación, tendrá la posibilidad de elegir un ramillete de ofertas con posibilidad de extender retroactivamente la cobertura y de pactar un período de extensión que comenzará a regir una vez que no desee seguir renovando su seguro. Es decir que goza de una posibilidad múltiple de elección al momento de contratar o celebrar las sucesivas renovaciones (Conf.Vázquez Ferreyra, Roberto A., “El seguro de responsabilidad civil y las cláusulas claims made”, LL, 2006-E, 8-Der echo Comercial Doctrinas Esenciales Tomo IV, 491).

En la jurisprudencia nacional se registran tres casos emanados de dos Salas de este Tribunal. Así se ha dicho que: “Debe tenerse por no convenida la cláusula “claims made” inserta en un contrato de seguro de responsabilidad médica, ya que limita temporalmente la garantía asegurativa en un modo no previsto por la ley ampliando los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado, siendo inadmisible que la prescripción derivada de la “mala praxis” profesional pueda impulsar a una solución arbitraria e irrazonable, porque frente a ella el alea de la aseguradora se reduce a plazos tales que la propuesta deviene inaceptable”. Además, tratándose de profesionales de la salud, donde el transcurso del postoperatorio, la consecuente mejoría y la evolución posterior requieren de mayor tiempo para determinar si tal acto y sus circunstancias fueron correctamente ejecutadas, deviene contraria a la naturaleza del evento objeto del seguro y por lo tanto impropio para cumplir su finalidad intrínseca que es la cobertura del alea asegurada atendiendo a las características propias que la definen (Conf. CNCivil, Sala C, “Barral de Keller Sarmiento, Graciela c. G., J. A. y otros”, 02/05/2006, RCyS 2006, 1014).

Análogo criterio fue aplicado poco tiempo después por el mismo tribunal, pero a propósito de la responsabilidad de un escribano (Conf. CNCivil, Sala C, 26/11/2009, M.de S., A., SJA 9/6/2010), así como por la Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza en fallo del 11/11/2010, LLGran Cuyo 2011 (marzo) 173), con relación a la cláusula de tipo “claims made” invocada por la aseguradora de un supermercado en el que se produjo el robo del automóvil del actor.

Más modernamente se ha sostenido que, a través de la inclusión de esta cláusula, se pretende limitar temporalmente la cobertura que brinda el seguro de responsabilidad civil de los profesionales. La cláusula claims made, establece una nueva condición para que el asegurado se encuentre protegido por la póliza del seguro, dado que no sólo se requiere que el siniestro se produzca durante la vigencia de la póliza, sino que además, esta cláusula exige que el reclamo se realice durante la vigencia de la póliza, o durante el año subsiguiente. Las empresas reaseguradoras (y consecuentemente las compañías de seguros), no quieren tener latente el riesgo por una demanda judicial, durante todo el tiempo que dura la prescripción. Por ello, las cláusulas claims made resultan abusivas, aun cuando hubieran sido autorizadas por la Superintendencia de Seguros de Salud, puesto que desnaturalizan las obligaciones relativas al objeto del contrato de seguro de responsabilidad civil y amplían inequitativamente los derechos del asegurador. En el seguro de responsabilidad civil, la obligación del asegurador se mantiene hasta la cancelación de la deuda motivada en la responsabilidad civil o hasta el cumplimiento del plazo de prescripción operada a partir de un hecho ocurrido en el plazo de vigencia contractual, y la obligación del asegurador se agotará una vez satisfecho el crédito del damnificado (Conf. CNCivil, Sala F, 03/03/2011, LL, 2011-B, 406).

Recientemente adoptó idéntica posición la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, afirmando que:”La cláusula claims made -mediante la cual la aseguradora limita su cobertura a los hechos que genere una deuda de responsabilidad en el asegurado y que además sean objeto de reclamo durante la vigencia de la póliza o alguna de sus renovaciones sucesivas o hasta un año después de la fecha de vencimiento de la última renovación- debe ser considerada abusiva, pues desnaturaliza las obligaciones relativas al objeto del contrato limitando temporalmente la garantía asegurativa en un modo no previsto por la ley, ampliando inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado. Todo lo cual, además de implicar una violación a lo dispuesto por los arts. 109 y 158 de la Ley de Seguros, permite tener por configurados los presupuestos previstos en el art. 37, incs. a) y b) de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor” (Conf. CCont.-adm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, 10/08/2011, ED (25/11/2011, nro 12.885) [Publicado en 2011].

Comparto plenamente la posición adoptada en los tres fallos citados, así como la sustentada por los autores mencionados al comienzo del considerando.

El art. 109 de la Ley de Seguros obliga al asegurador “a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”.

El mantenimiento de la indemnidad del asegurado excluye, en principio, todo desembolso de éste, tanto para el resarcimiento del daño ocasionado al tercero, como para el pago de los gastos y costas extrajudiciales y judiciales de su defensa (art. 110, inc. a).

Este contrato más que “reembolso”, crea una obligación de “liberar” al asegurado. Debe proveerle las sumas necesarias para satisfacer las deudas que nacen de la responsabilidad civil frente a terceros, aun cuando su contratante asegurado reconozca su responsabilidad o celebre una transacción en ausencia del asegurador, con o sin intervención de éste.Más aún, el asegurador no se libera cuando el asegurado en la interrogación judicial reconoce hechos de los cuales se deriva su responsabilidad (art. 116 ley 17418). Y para mantener indemne al asegurado, debe proveerle la defensa jurídica, pagar los gastos y liberarlo de la obligación (Conf. Morandi, Juan Carlos Félix, “El seguro de responsabilidad civil y la acción directa de la víctima”, JA Doctrina 1971-690).

La cobertura le promete “mantenerlo indemne” patrimonialmente y tal amparo está tomando en cuenta, precisamente, la integridad patrimonial efectiva, esto es, que el asegurado no se vea obligado al sacrificio concreto de sus bienes para eliminar su deuda de responsabilidad. Sólo pagando al damnificado el asegurador cumple con la prestación prometida y efectúa un pago “doblemente liberatorio”: al pagar la indemnización al tercero, se libera al mismo tiempo frente a su asegurado, al que mantiene así patrimonialmente “indemne” (Conf. Barbato, Nicolás H., El accionar directo del tercero damnificado contra el asegurador del responsable civil, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini), 1997, Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.)-Bueres, Alberto J. (dir.), LexisNexis-Abeledo-Perrot, Lexis Nº 1010/009649).

Esa clara y primordial obligación del asegurador queda abiertamente violada de aceptarse que no funcione la garantía asegurativa por un hecho netamente ocurrido durante la vigencia de la póliza, sólo porque se tomó conocimiento del reclamo recién cuatro años después.

Poco importa entonces que en el año 2005 se haya anulado la póliza por falta de pago del premio cuando el siniestro tuvo lugar el 9 o 10 de enero de 2003, o sea once días después del comienzo de la vigencia el 27 de diciembre de 2002.

Por todo ello, corresponde desestimar el agravio, con costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

XII. Las costas de alzada se imponen a Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. y a sus tres aseguradoras Río Uruguay Coop. de Seguros Ltda., Noble S.A.Aseguradora de Responsabilidad Profesional y Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales, esta última por el fondo de la cuestión, por haber resultado sustancialmente vencidas en el tema de la responsabilidad y no haber logrado la disminución de las partidas indemnizatorias cuestionadas (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “G” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, de Abril de 2012.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto reconoció partidas autónomas por daño psicológico y estético, rechazó el resarcimiento de los gastos de tratamiento psicoterapéutico, mandó liquidar los intereses desde la fecha del hecho e impuso las costas en el orden causado por la incidencia relacionada con la actualización monetaria y la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y los arts. 7 y 10 de la ley 23.928. II. Modificarla elevando el importe de la indemnización por daño moral a la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000). III. Disponer consecuentemente que los condenados deberán concurrentemente entre ellos y con Jaquelina Marcia Cataldi y Obra Social del Personal de la Construcción, abonar a la actora el pertinente importe que surge de los considerandos con más sus accesorios desde el 19 de febrero de 2007 hasta el día del efectivo pago, excepto con relación al resarcimiento por gastos psicoterapéuticos, en que correrán desde este decisorio, por tratarse de erogaciones aún no realizadas. IV. Imponer a la actora en ambas instancias las costas por la incidencia relacionada con la actualización monetaria y la inconstitucionalidad de la ley 25.561 y los arts.7 y 10 de la ley 23.928, las de alzada por el fondo de la cuestión a Administradora Sanatorial Metropolitana S.A. Río Uruguay Coop. de Seguros Ltda., Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional y Prudencia Cia. Argentina de Seguros Generales y a esta última además las motivadas por la confirmación del rechazo de la excepción de no seguro opuesta. V. Por los fundamentos del voto preopinante, confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fuera motivo de no atendibles agravios. VI. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

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