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Si hay un derecho a oponerse a la publicidad de la imagen, su violación importa por sí sola un daño moral.

DAÑOS Y PERJUICIOS – INDEMNIZACIÓN – DAÑO MORAL – DAÑO EMERGENTE – FOTOGRAFÍA – DERECHO A LA PROPIA IMAGEN – MODELOS PUBLICITARIOS – PÁGINAS WEB – DAÑO MATERIAL

Partes: Salem Nicolás c/ Nomar Textil S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala/Juzgado: E

Fecha: 20-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-72228-AR | MJJ72228 | MJJ72228

Indemnización a favor del actor, de profesión modelo publicitario, por haber continuado la empresa utilizando sus imágenes en diversas publicidades una vez vencido el contrato que unía a las partes.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a la demandada por los daños y perjuicios sufridos por el actor al haber continuado exhibiendo su imagen en varias campañas publicitarias una vez que el plazo del contrato donde la misma se autorizaba había expirado, pues ello viola el consentimiento exigido por el art. 31 de la ley 11723.

 

2.-Respecto a la imagen, debe distinguirse cuidadosamente la situación de las personas que no hacen profesión de su uso, de aquellos que utilizan profesionalmente su propia imagen, por cuanto existen normas específicas que regulan esta hipótesis y el art. 31 de la ley 11723 sólo puede tener carácter subsidiario en la medida en que no se contraponga con los caracteres esenciales que rigen la contratación profesional en que la imagen se encuentra involucrada, por cuanto la ley 11723 tuvo en mira supuestos esencialmente distintos, donde el consentimiento para la difusión de la imagen implica, al mismo tiempo, consentir la intromisión en la esfera íntima de la persona.

 

3.-Cuando como en el caso, las partes prevén mediante cláusula expresa las consecuencias del uso de la imagen del actor con posterioridad al vencimiento del plazo pactado, incluyendo no sólo el derecho a facturar por el uso de esa imagen, sino también a reclamar daños y perjuicios, no puede sostenerse la existencia de responsabilidad extracontractual, sino contractual.

 

4.-Si como en el caso, las partes previeron expresamente las consecuencias de la utilización de la imagen del modelo publicitario con posterioridad al vencimiento del contrato, resulta innecesario recurrir al sustento de la responsabilidad extracontractual, cuando se trata de una hipótesis expresamente prevista en el contrato, la responsabilidad será de naturaleza contractual.

 

5.-Más allá de que, a los fines de la dilucidación del caso, se considere a la responsabilidad como contractual o postcontractual, de todos modos, la utilización de la imagen fuera del plazo pactado constituiría un hecho antijurídico, fuente de responsabilidad, lo cierto es que en el particular caso de autos, resulta relevante, por cuanto el plazo de prescripción difiere según se estime que ésta última resulta extracontractual o contractual.

 

6.-Cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola el derecho del titular pues su eficacia debe estar contenida en los límites de la voluntad que lo formuló.

 

7.-El art. 31 de la ley 11723 consagra el principio conforme al cual el retrato fotográfico no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos , parece claro que ese consentimiento cesa una vez vencido el plazo de autorización, por lo que a partir de ese momento nace el derecho de ella a oponerse a la difusión de su imagen.

 

8.-En el caso debe proceder la reparación del daño material, es que al tratarse de un modelo publicitario, debe presumirse el fin de lucro de su actividad, máxime cuando como señala su representante, es costumbre que cuando hay uso de imagen por parte de una marca de un producto específico generalmente ese modelo no es contratado para una marca de similar producto, ello resulta lógico, si se repara que el público normalmente tiende a identificar al modelo con la marca que promociona.

 

9.-El reclamo efectuado a título de daño moral (art. 1078 del CCiv.) fluye naturalmente de la invasión del derecho, pues si hay un derecho a oponerse a la publicidad de la imagen en la forma en que fue realizada, con independencia de perjuicios materiales, su violación importa por sí sola un daño moral, que está constituido por el disgusto de verse la personalidad avasallada.

 

 

Fallo:

 

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de abril de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala «E» para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: «SALEM NICOLAS C/ NOMAR TEXTIL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia corriente a fs. 241/250 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resol­ver:

 

La sentencia apelada es arreglada a derecho?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS. CALATAYUD. RACIMO.-

 

A la cuestión plan­teada el Dr. Dupuis dijo:

 

I. La sentencia de fs.241/50 hizo lugar a la demanda promovida por Nicolás Salem y condenó a «Nomar Textil S.A.» a abonarle $25.000 en concepto de daño moral con más sus intereses y las costas del juicio.

 

El actor reclamó el resarcimiento de los daños y perjuicios que sostuvo haber sufrido por violación al derecho a la imagen (artículo 31 de la ley 11.723) y entrometimiento arbitrario en la vida ajena, alterando el derecho a la intimidad, protegido por el artículo 1071 bis del Código Civil.

 

La accionada negó los hechos, opuso la prescripción liberatoria con fundamento en el artículo 4037 del Código Civil y, subsidiariamente solicitó el rechazo de la demanda.

 

El anterior sentenciante desestimó la excepción de prescripción opuesta y tuvo por acreditada la utilización de la imagen de Salem sin su consentimiento, luego de vencido el término contractual pactado, por lo que encuadró tal conducta como violatoria del artículo 31 de la ley 11.723. Tuvo por acreditado el daño moral y desestimó el reclamo por daño material.

 

De ello se agravian ambas partes. La demandada cuestiona tanto el rechazo de la prescripción como la procedencia de la demanda, indemnización admitida y la imposición de costas.Su contraparte a la par que solicita que se eleve la indemnización por daño moral, pide que se admita la pretensión por daño material.

 

Obvias razones de método imponen el tratamiento, en primer lugar de las quejas vinculadas a la prescripción rechazada.

 

II. El actor en su demanda dijo desempeñarse como modelo profesional publicitario desde hace varios años, formando parte de la agencia de modelos de propiedad del Sr. Ricardo Piñeiro, denominada «Modelos R.P. S.A.» y fundamentó el reclamo en la violación por parte de la demandada del contrato de «uso de imagen» que suscribiera, por medio del cual cedía el uso de su imagen para el producto «MILLANER» de propiedad de aquella, hasta el mes de agosto de 2005.

 

Acompañó el pertinente contrato y dijo que «luego de vencido el término contractual, en la fecha antes citada, la accionada continuó con el uso de imagen sin autorización y consentimiento alguno lo que motivó distintos reclamos por parte de mi representante comercial, la firma «MODELOS R.P.S.A.» (fs.26 vta. del escrito de inicio). Tres violaciones menciona: utilización de su imagen para un catálogo de ventas del Banco Río (enero de 2007), afiche en un negocio de propiedades (punto de venta) y en internet, en el sitio http://www.millaner.com.ar.

 

Dicho contrato contenía una cláusula a través de la cual se establecía que «la difusión de la imagen de La Modelo fuera de lo convenido en el presente, o bien una vez concluida la vigencia del contrato, autorizan a facturar a La Modelo y a su representante tales menciones a El Contratante, conforme a las tarifas usuales de plaza.Asimismo La modelo podrá reclamar los daños y perjuicios que correspondan» (cláusula cuarta de fs.16/17).

 

De allí que a mi juicio, más allá de la argumentación desarrollada por el «a quo» y por las propias partes, que centran el reclamo en una hipótesis de responsabilidad extracontractual con sustento en la violación al derecho a la imagen, debe distinguirse cuidadosamente la situación de las personas que no hacen profesión de su uso, de aquellos que utilizan profesionalmente su propia imagen, por cuanto -como lo sostiene Emery- existen normas específicas que regulan ésta hipótesis y el artículo 31 de la ley 11.723 sólo puede tener carácter subsidiario » en la medida en que no se contraponga con los caracteres esenciales que rigen la contratación profesional en que la imagen se encuentra involucrada», por cuanto la ley 11.723 tuvo en mira supuestos esencialmente distintos, donde el consentimiento para la difusión de la imagen implica, al mismo tiempo, consentir la intromisión en la esfera íntima de la persona (Emery, Miguel Ángel, «Propiedad Intelectual», ed. Astrea, 1° reimpresión, 2001,coment. art. 31, n°7, pg.173/4).

 

Y en el caso, como se vio, las partes previeron la hipótesis de utilización de la imagen con posterioridad al vencimiento del plazo pactado, que autorizaba a facturar al modelo y a su representante tales menciones al contratante, conforme a las tarifas usuales de plaza, como así también al reclamo de daños y perjuicios (cláusula cuarta). También se acordó la posibilidad de prorroga en el futuro, lo que en el caso no aconteció.

 

Por tanto, el reclamo que aquí se hace, en verdad se apoya en una previsión contractual.

 

Se ha sostenido en los supuestos de contratos de plazo vencido, que quedan extinguidos a todos sus efectos y que por tanto resulta aplicable la responsabilidad extracontractual.

 

En esa línea, la Sala «K», con voto en primer término del Dr.Ameal dijo que la responsabilidad por daños debe ser analizada desde la óptica aquiliana por cuanto trata consecuencias derivadas de la contratación, cuando ésta ya no existe, lo que es de estricta naturaleza postcontractual, tornándose operativa una culpa «después del contrato, o al costado del contrato».

 

Ubica el resarcimiento en el ámbito extracontractual por sostener que la responsabilidad por daños debe ser analizada desde la óptica aquiliana por cuanto trata consecuencias derivadas de la contratación, cuando ésta ya no existe, lo que es de estricta naturaleza postcontractual, tornándose operativa una culpa «después del contrato, o al costado del contrato» (conf. C. N. Civil, sala K en «Colliard, Alejandro M. c. Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales» del 07/06/2006  publicado en: RCyS 2006, 1374 ;Cita online: AR/JUR/3040/2006 ).

 

Si bien esta doctrina es en principio admisible, por cuanto la responsabilidad contractual presupone la existencia de un contrato válido del cual nació la obligación incumplida por un contratante en perjuicio del otro (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, «Contratos», Rubinzal Culzoni Editores, 1997, pg.418, n°5) y, en principio, tales recaudos no se configuran cuando el contrato ha dejado de existir porque se ha extinguido. Por ello en la hipótesis de la llamada responsabilidad postcontractual, que al igual que la precontractual, está fuera de él y en este caso se ubica en los momentos posteriores a su extinción.Empero, cuando como en el caso, las partes prevén mediante cláusula expresa las consecuencias del uso de la imagen del actor con posterioridad al vencimiento del plazo pactado, incluyendo no sólo el derecho a facturar por el uso de esa imagen, sino también a reclamar daños y perjuicios, se hace más difícil sostener dicha postura.

 

Los hermanos Henri y León Mazeaud y André Tunc, al analizar la responsabilidad pos-contractual, citan el ejemplo de quien hace conocer los secretos de fabricación a un competidor directo, una vez desvinculado de su antiguo patrón, incluyen el caso dentro de la responsabilidad «delictual». También citan el caso de un ingeniero, un obrero, un empleado cuyo contrato de empeño llegue a su expiración. Si no lo prohíbe ninguna cláusula de ese convenio está en libertad de volver a tomar trabajo, en principio, donde mejor le plazca.

 

Empero dan «por descontado, que si una cláusula de un contrato contiene la prohibición, la infracción de esa cláusula podrá poner en marcha la responsabilidad contractual (conf. «Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, T . Primero, v.I, traducción de la quinta edición por Luis Alcalá -Zamora y Castillo, E.J.E.A., Buenos Aires1961, pag.170, nota 2; ver también Mosset Iturraspe, op. cit., pg. 428, n°7, nota 88).

 

Del mismo modo, si como en el caso, las partes previeron expresamente las consecuencias de la utilización de la imagen del modelo publicitario con posterioridad al vencimiento del contrato, resulta innecesario recurrir al sustento de la responsabilidad extracontractual, cuando se trata de una hipótesis expresamente prevista en el contrato. La responsabilidad será de naturaleza contractual.Es que en cualquier hipótesis, la post-eficacia de las obligaciones constituye, por tanto, un deber lateral de conducta de lealtad, en el sentido de que la buena fe exige, según las circunstancias, que los contratantes, después del término de la relación contractual, omitan toda conducta mediante la cual la otra parte se vería despojada o esencialmente reducidas de las ventajas ofrecidas por el contrato. Esos deberes laterales de lealtad se consustancian primordialmente en deberes de reserva en cuanto al contrato concluido, deberes de secreto de los hechos conocidos en función de la participación en la relación contractual y deberes de garantía de la fruición por la contraparte del resultado del contrato concluido (conf. «La post-eficacia de las obligaciones», Mota, Mauricio J.  publicado en: RCyS 2003, 192).

 

Más allá de que, a los fines de la dilucidación del caso, se considere a la responsabilidad como contractual o postcontractual, de todos modos, la utilización de la imagen fuera del plazo pactado constituiría un hecho antijurídico, fuente de responsabilidad, lo cierto es que en el particular caso de autos, resulta relevante, por cuanto el plazo de prescripción difiere según se estime que ésta última resulta extracontractual o contractual.

 

La circunstancia de que no se hubiera invocado la prescripción contractual, no obsta a su aplicación, confor me a reiterado criterio de la Sala, toda vez que, con arreglo al principio iura curia novit, el juzgador debe encuadrar correctamente la cuestión y la circunstancia de que su decisión se base en razones de derecho que no fueron invocadas, representa el ejercicio de una atribución propia del magistrado a cargo de la causa (conf. C.S., «Fallos», 247:380) que, más que una prerrogativa, importa un deber a su cargo (conf. voto del Dr.Calatayud en causa 55.454 del 18-10-89, con cita de Fassi y Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado , 3a. ed., t. 1 pág.795 n° 37 y mi voto en c.523.595 del /4/09).

 

También sostuvo la Sala que en lo que atañe al cambio de calificación de la acción, lo mismo que a la determinación del derecho aplicable, esta Sala tiene dicho que el juez actúa con entera independencia, sin estar constreñido por la voluntad de las partes, lo que es consecuencia del principio iura curia novit (conf. voto cit. del Dr. Cichero; v. por todo, voto del Dr. Mirás, en anterior composición de esta Sala, c. 252.767 «Gurowicz de Iorio, Lola Dora c/Iorio, Juan Carlos s/simulación» del 27 de diciembre de 1979).

 

Por tanto, al ser posible la calificación de la pretensión por el juez, me inclino en el caso concreto por la postura que la configura como una hipótesis de responsabilidad contractual, que llevaría el plazo de prescripción a los diez años, conforme lo estable el articulo 4023 del Código Civil. Ello relevaría de tratar los agravios vinculados a la prescripción extracontractual del artículo 4037 del mismo cuerpo legal, toda vez que aquél plazo, holgadamente aún no se cumplió.

 

Empero, aún en la hipótesis admitida por el «a quo», considero a diferencia de éste, que la actora admitió reclamos a partir, precisamente, del vencimiento del plazo pactado por las partes y no desde la fecha que se indica en la sentencia -6 de diciembre de 2006- que coincide con la de la constatación notarial a la que más abajo haré referencia.Si se toma como comienzo del cómputo la fecha del vencimiento del contrato (a partir del 11 de agosto de 2005), en razón del reconocimiento efectuado por la actora («luego de vencido el término contractual, en la fecha citada, la accionada continuó con el uso de la imagen, sin autorización y consentimiento alguno, lo que motivó distintos reclamos» ), la prescripción bienal del artículo 4037 -en la hipótesis de admitir su aplicación- se habría visto suspendida por la notificación de la audiencia de mediación, efectuada al domicilio que la demandada denuncia como real en su contestación de demanda y que coincide con el del presidente y representante legal (ver poder de fs.48/49).

 

Y más allá de la responsabilidad administrativa que pudiera surgir de la omisión de poner en conocimiento del Registro de Mediadores la referida mediación (ver fs.136), lo cierto es que la «Carta Notificada» enviada con la intervención de «Fast Mail S.R.L.», que es un correo privado, figura recibida (ver copia de fs.238, acompañada a fs.139 por el mediador), sin que se hubiera demostrado la falsedad de dicho instrumento.

 

El cuestionamiento sobre su validez y sobre cuyo eventual planteo de redargución de falsedad se hace reserva, a esta altura resulta tardío, máxime cuando ya se dictó sentencia y el artículo 6° del decreto 91/98, reglamentario de la ley 24.573 , prorrogado por la ley 25.661 que rige el caso, sólo establece que es facultad del mediador notificar a las partes en forma personal «o por cualquier medio fehaciente», sin especificar el mismo.Exige que el requirente deberá notificar «por medio fehaciente al requerido». No hay una formalidad expresamente exigida, como sucedía en la primera redacción del decreto 1021/95 , modificado por el decreto 477 /96, ya que el primero sólo aludía, como medio sustitutivo de la cédula la notificación «por carta documento o telegrama colacionado»; y el segundo no establece una formalidad concreta y expresa, puesto que sólo quiere que sea «fehaciente», es decir, inequívoco (conf. mi obra, «Mediación y Conciliación», ed. Abeledo Perrot, segunda edición, n°16, pág. 156).

 

Por tanto, al tratarse de una mediación privada, y resultar de aplicación el decreto 91/98, atento a la época en que tuvo lugar, la prescripción liberatoria se suspendió por una sola vez desde la fecha del instrumento mediante el cual se intentó notificar fehacientemente al requerido la audiencia, reanudándose después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación (art. 28° del decreto 91/98).

 

Ello aconteció el 6 de marzo de 2007 (fs.138). La incomparecencia del requerido a la audiencia fijada para el 15 de marzo de 2007, notificada debidamente, tornó aplicable la suspensión del plazo durante el lapso aludido, por lo que al tiempo de iniciada la demanda (6 de septiembre de 2007), tampoco había transcurrido el plazo bienal de prescripción.

 

Conclusión de lo expuesto es que se considere el caso como una hipótesis de responsabilidad contractual o extracontractual, el plazo de prescripción no se encontraba cumplido al tiempo de la iniciación de la presente demanda.

 

III.No se discute en esta Alzada que el actor, Nicolás Salem ejerce la profesión de modelo publicitario y que, conforme señala el testigo Diego Espósito, quien dijo ser su representante, es uno de los modelos más reconocidos en el mercado, ya que tiene una amplia trayectoria, y hace aproximadamente quince años que trabaja y realizó campañas a nivel internacional para las marcas más importantes (a la 8ª. de fs.181/83), habiendo promocionado entre otros a Cartier, Gillete, Ford Focus, Toyota, entre otras (a la 6ª.), además de «Millaner», marca a través de la cual la demandada comercializaría ropa textil.

 

Este testigo afirmó saber que el actor suscribió en el transcurso del año 2005 un convenio de uso de producción de fotos y de uso de su imagen (a la 2ª.), lo que coincide con el «Contrato de uso de imagen» acompañado con la demanda y cuya autenticidad fuera desconocida, pese a que la demandada se apoyó en algunas de sus cláusulas a lo largo de este juicio, lo que autoriza a tenerlo por celebrado.

 

Dicho contrato, según se afirma en la demanda y del que se acompaña un ejemplar, se celebró entre Nomar Textil S.A, representada por Luis Millaner y el actor y tenía por objeto una «campaña gráfica», con ropa informal, en la que Millaner era el anunciante y el actor tenía el rol protagónico. La misma tuvo una vigencia de seis meses, habiendo iniciado el 10 de febrero de 2005 y debía concluir el 10/08/05.Por la cláusula Primera el actor «cede los derechos de su imagen para la utilización del material publicitario en catálogo, revistas, y P.O.P., Internet, para la República Argentina».

 

La remuneración pactada era de $3.000, que incluían la comisión del representante del 25%, a lo que debía agregarse la incidencia de Osma (6% del cachet limpio del modelo), iva (21% por la factura de Modelos R.P.S.A.».

 

Por la cláusula tercera el modelo «reconoce durante la vigencia del presente contrato de uso de imagen y las distintas prórrogas que se pudieran acordar en el futuro, la comisión correspondiente a su representante Sr. Ricardo Piñeiro y Modelos R.P. S.A. La difusión de la imagen fuera de lo convenido o una vez concluida la vigencia del contrato «autorizan a facturar a LA MODELO («el» para el actor) y a su representante tales menciones a EL CONTRATANTE», conforme a las tarifas usuales de plaza. Asimismo LA MODELO podrá reclamar los daños y perjuicios que correspondan».

 

El testigo Espósito, cuyos dichos son de relevancia por la intervención que le cupo en la negociación de extensión del contrato (a la 5ª.), relató que vencido el plazo del mismo, que era de seis meses «y visto y considerando que la marca seguía utilizando la imagen, nos comunicamos con ella para acordar nuevos términos. Y eso fue una larga negociación que no llegó a ningún punto» (a la 2ª.). Resulta claro, entonces, que el actor, a través de su representante, supo de la utilización de su imagen, «vencido» el plazo del contrato, aunque después de una larga negociación no llegó a ningún acuerdo.Ello indica que su intención era continuar con la vigencia del contrato, aunque al parecer no medió acuerdo, seguramente sobre el monto de la facturación, puesto que la cláusula cuarta lo autorizaba a «facturar» tanto a él como a su representante «conforme a las tarifas usuales de plaza», e incluso a «reclamar daños y perjuicios» (ver fs.16/17).

 

La demandada insiste en no haber utilizado la imagen del modelo, con posterioridad al vencimiento del plazo. Empero, la certificación de la escribana Gorbato acerca de su utilización al 6 de diciembre de 2006, que no fue redargüida de falsa, da cuenta de la que se encontraba en el interior del local del negocio de indumentaria «Millaner», sito en la Thames y Nicaragua, al igual que las imágenes obtenidas accediendo por Internet a http://www.millaner.com.ar, también verificado por ella (fs.18, fs.19, fs.20 y fs.21; ver también fs.87/112). El catálogo emitido por Banco Río, sobre «ofertas increíbles» también utiliza la imagen del actor en una promoción «válida 01/01/07 al 28/02/07». Su autenticidad resulta del informe de fs.114/16. Lo hasta aquí expuesto deja por acreditado, que al menos hasta esta última fecha la demandada siguió utilizando la imagen del actor, no obstante la prohibición contenida en la cláusula cuarta, a partir del 11 de agosto de 2005. Transcurrió poco más de un año y medio en que se utilizó esa imagen. Ello autoriza el reclamo de los daños y perjuicios reclamados.

 

IV. El artículo 31 de la ley 11.723 establece que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o la madre. Si faltan éstos -según expresa- la publi cación es libre.También legisla la posibilidad de revocar el consentimiento dado, aunque resarciendo los daños y perjuicios.

 

Deja a salvo, en el último párrafo, la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimiento de interés público o se hubieran desarrollado en público. En tales casos -según establece- la publicación es libre.

 

Se ha sostenido que aún para los casos en que no haya sido atacada la intimidad, como por ejemplo cuando un modelo profesional autoriza la toma de fotografías para una determinada publicación y se la utiliza indiscriminadamente para otras, habiendo alcanzado por tanto difusión pública le asistiría derechos, sin embargo, para defender su propia imagen impidiendo que sea difundida más allá de lo consentido (ver Kemelmajer de Carlucci, en «Código Civil Comentado.»de Belluscio-Zannoni Tº 5, pág. 81 y sgtes.). De ahí, que aunque no pudiera considerarse violada la intimidad por la sola publicación de la fotografía y aún cuando, como en la especie, no se haga referencia directa a la persona del fotografiado, su difusión con otro propósito configura la vedada distorsión de los fines del consentimiento (de Zannoni-Bíscaro «Responsabi­lidad de los medios de prensa» pág.108). Cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola el derecho del titular pues su eficacia debe estar contenida en los límites de la voluntad que lo formuló (CNCiv. Sala «A» c.163.9­30 del 23/6/19095 y citas que hace de C.N.Civil, Sala «C», voto del Dr. Cifuentes, en «Tvcki c/ Clarín.» en J.A. 1988-II, pág. 43 y sgtes.y sus citas; etc ).

 

El señalado precedente también puntualizó que ni el artista o técnico autor del original, o el tenedor de la foto y el medio publicitario, son los dueños de la imagen cuya exclusiva propiedad pertenece a la persona fotografiada, aún cuando se pretendiera que habría sido utilizada para propósitos serios (conf. Sala «A», en anterior composi­ción, en E.D.26-1969 y sus citas).

 

El artículo 31 de la ley 11.723 consagra el principio conforme al cual el retrato fotográfico no puede ser puesto en el comercio «sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos». Parece claro que ese consentimiento cesa una vez vencido el plazo de autorización, por lo que a partir de ese momento nace el derecho de ella a oponerse a la difusión de su imagen.

 

De allí que al tratarse de un derecho personalísimo que ha sido violentado mediante la difusión pública de la fotografía sin la pertinente autorización, ello genera un deber resarcitorio que autoriza la indemnización que se pretende tanto del daño moral como del material que se invoca, sea que se considere la responsabilidad como contractual o extracontractual (ver en este último sentido, esta Sala, E.D. 94-582).

 

Al respecto, se parte de la premisa de que el medio publicitario y tenedor de la foto no son dueños de la imagen (conf. C.N.Civil, Sala C, del 2/2/1988 en J.A. 1988-II-43) y de que el retrato es de exclusiva propiedad de la persona fotografiada y no del artista o técnico autor del original (conf. C.N.Civil, Sala C, 6/5/1982 ,»Grondona C. C/ Radio Victoria S.A.» en E.D. 99-714). Y a consecuencia de ello se ha resuelto que nadie tiene derecho a utilizar publicitariamente la imagen de otro sin su expreso consentimiento. Menos aún puede utilizarse con fines comerciales sin el debido consentimiento, el cual debe resultar indubitable.De ello deriva el derecho de la persona cuya imagen ha sido utilizada a la reparación del daño que le ocasione la simple publicación de una fotografía sin su autorización (conf. C.N.Civ. en pleno «Iribarren v. Saénz Briones SRL», J.A. 1943-II-309; esta Sala «Simeone c/ Contigli Publicidad S.A.» del 23/4/1981, en ED 94-583 ). Y equivale a ello, la utilización más allá de los límites de la autorización conferida, circunstancia ésta que debe presumirse si, como en el caso, la fotografía en la que se encontraba el actor se utilizó más de un año después, para otra campaña de un servicio distinto de la misma empresa (conf. doctr. de esta Sala mi voto en c. 417.107 del 22/2/05, para una hipótesis de alteración de la foto y utilización para otra campaña publicitaria).

 

Queda admitido el derecho de la actora a la indemnización pertinente.

 

IV. El «a quo», sin entrar en mayor análisis, sostuvo que Salem no produjo ningún medio de prueba que acredite la exitencia del daño material reclamado.

 

Se ha sostenido que debe rechazarse la indemnización en concepto de lucro cesante reclamada por el actor en virtud de la utilización de su imagen luego de vencido el contrato de autorización al respecto, pues, al no haber sido utilizada su capacidad laboral en el período postcontractual tuvo oportunidad de tener liberado el uso de su imagen y servicios, contratándolos con otras empresas, en tanto no se verificó la firma de un convenio de exclusividad (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K «Colliard, Alejandro M. c. Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales» 07/06/2006  publicado en: RCyS 2006, 1374 – cita online:AR/JUR/3040/2006) .No comparto tal criterio.

 

Es que al tratarse de un modelo publicitario, debe presumirse el fin de lucro de su actividad, máxime cuando como señala su representante, es costumbre que cuando hay uso de imagen por parte de una marca de un producto específico generalmente ese modelo no es contratado para una marca de similar producto (a la 3ª. de fs.182). Ello resulta lógico, si se repara que el público normalmente tiende a identificar al modelo con la marca que promociona. Esa circunstancia, aún en la hipótesis de no mediar contrato de exclusividad no puede ser obviada.

 

Desde esta perspectiva, se considere la responsabilidad contractual o extracontractual, otra corriente jurisprudencial tiene admitido la procedencia del presente rubro. En tal sentido, y más allá de las particularidades de cada caso, habré de citar algunos precdentes en tal sentido.

 

Uno de ellos sostuvo que al tratarse la demandada de una empresa editora de dos periódicos, que percibe ganancias a raíz de esa publicación (tal era el caso analizado), no hay dudas que -además del daño moral admitido- debe a la actora el importe que le hubiera correspondido como retribución por la publicidad de su imagen, si como en el caso, su profesión consiste -precisamente- en lucrar con ella, por tratarse de una modelo publicitaria (conf. doctr. CNCiv. Sala «A», L163.930 del 23 de junio de 1995).

 

Tengo dicho en la misma línea, que debe admitirse las ganancias de que se vio privada una modelo publicitaria, para el supuesto de haber consentido la publicación, puesto que de lo contrario la editorial se habría enriquecido sin causa a costa de la propia actora (conf. esta Sala mi voto en c.450.609 del 24/5/06). Es que cabe presumir que si la emplazada continuó con la campaña publicitaria luego de vencido el plazo, es por que ésta resultó exitosa.Y también se dijo que la exhibición de la fotografía de la actora, por parte de la empresa accionada -para publicidad de sus productos-, más allá de la expiración del contrato que ligó a las partes, configura un hecho ilícito. Por ende, deben enjugarse las ganancias de que se vio privada la reclamante durante el lapso en que tuvo lugar el uso indebido de su imagen (conf. C.N.Civil, Sala «G» en c.301149 «Urzi, Daniela A. c/ System Action S.R.L. s/ cobro de sumas de dinero» del 4/10/00 fallo completo publicado en: Rev. La Ley del 26/12/2000, pág. 5.).

 

Y que en el caso de los modelos profesionales que posan para trabajos publicitarios, corresponde aplicar la normativa que se desprende de la convención colectiva de trabajo pertinente y los usos y costumbres de esa actividad (conf. C.N.Civil, Sala M, del 19/4/96, publ. en L.L. 1997-D-159).

 

Por otro lado, se ha decidido que el demandado debe responder por los daños que la falta de cese en el uso de la imagen pudo causar a la actora (arts. 1066, 1067, 1068 , 1069 , 1078 y conc., Cód. Civil) y que la utilización de la imagen con fines publicitarios la privó de obtener un beneficio y ese lucro cesante es indemnizable desde que existe posibilidad frustrada de obtenerlo (art. 1069 citado, C.N.Civil, Sala «I» fallo del Dr. Ojea Quintana en primer término «H.M. c/ Industrias Electromecánicas Saba S.A.» del 2/11/97 y sus citas publicado en L.L. 1998-C-506).

 

Por lo demás, en el concreto caso de autos, se encuentra acreditado el daño con el testimonio de Espósito, quien -como dije- relata la intensa actividad que despliega y el reconocimiento de que es objeto dentro del ámbito publicitario.Las partes mismas pactaron que para el caso de difusión de su imagen fuera del plazo pactado el modelo y su representante tenían derecho a facturar conforme a las tarifas usuales de plaza, además de reclamar los daños y perjuicios pertinentes.

 

El testigo citado, preguntado cuál es el cachet que percibe un modelo en el caso de renovaciones contractuales, contestó que está establecido por la Asociación Argentina de Actores «como mínimo, por el primer período de extensión, similar al del contrato inicial es un cien por ciento, como mínimo.Por la segunda extensión un doscientos por ciento también como mínimo» (a la 4a.)

 

Si se repara que por seis meses percibiría $3.000, que incluyen la comisión del representante (25%), parece claro que al utilizarse su imagen por poco más de un año y medio, correspondería una indemnización que a esa época, que en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, estimo en $15.000. Habré de propiciar que se admita el presente rubro hasta el monto allí indicado.

 

V. El «a quo» admitió la indemnización pretendida en concepto de daño moral.

 

Se ha sostenido que el reclamo efectuado a título de daño moral (art. 1078 del Cód. Civil) fluye naturalmente de la invasión del derecho, habiéndose expresado con acie rto que «si hay un derecho a oponerse a la publicidad de la imagen en la forma en que fue realizada, con independencia de perjuicios materiales, su violación importa por sí sola un daño moral, que está constituido por el disgusto de verse la personalidad avasallada (conf. C.N.Civil, Sala «I» con voto en primer término del Dr.Ojea Quintana anteriormente citado ).

 

Como lo señalara esta Sala en numerosos precedentes, a los fines de la fijación del daño moral deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen señalarse la grave­dad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y de la víctima, etc, quedando también todos ellos li­brados al prudente arbitrio judicial (conforme causas nº 43.l69 del l8-4-89; 81.l34 del 24-l2-90 y 81.236 del 25-4-9l; Sala «B», E.D. 57-455; Sala «D», E.D. 43-740; Sala «F», E.D. 46-564; etc).Y en el caso, computando las circunstancias ya mencionadas, en particular el hecho de que el actor es un modelo profesional, que existía una previsión expresa en el contrato, que fue la demandada quien incumplió; que no hubo violación al derecho a la intimidad del actor, por cuanto publicita su imagen profesionalmente; que se siguió exhibiendo para la misma empresa y sin ser alterada, lapso en que tuvo lugar; que la propalación se siguió haciendo por los medios pactados (catálogos, revistas, Internet ) es que habré de propiciar que se reduzca la indemnización a la suma de $10.000 que considero equitativa (art.165 ya citado).

 

En suma, si mi criterio fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia apelada en lo principal que decide, incluso en cuanto a su monto, aunque con el aclcance indicado. Las costas de Alzada se impondrán a la demandada, que resultó sustancialmente vencida, atento a no existir circunstancias que permitan apartarse del principio objetivo de la derrota, máxime teniendo en cuenta el fin indemnizatorio de la condena y que el «quantum» depende del prudente arbitrio judicial (art. 68 del Código Procesal).

 

Los Sres. Jueces de Cámara Dres. Calatayud y Racimo por análo­gas razones a las expuestas por el Dr. Dupuis votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. F.M.RACIMO. J.C.DUPUIS.M.CALATAYUD.Este Acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala «E» de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

 

Buenos Aires, abril de 2012.-

 

Y VISTOS:

 

En virtud de lo que resulta de la votación de que ilustra el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo principal que decide, incluso en cuanto su monto. Las costas de Alzada se imponen a la demandada. En cuanto a los honorarios, en atención al monto de condena que surge de la sentencia de primera instancia que aquí se confirma, y teniendo en cuenta la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada; etapas cumplidas; el resultado logrado y lo normado por los arts. 6,7 , 9 , 19 , 37 y concs.de la ley 21.839 reformada en lo pertinente por la ley 24.432 , se­­ confirma la regulación del Dr. Adolfo Martín Leguizamón Peña, letrado patrocinante de la parte actora, por haberse apelado «por baja» y resultar alta y se confirman los de los Dres. Marcelo Adolfo Hamra y Andrea Heminia Hairabedian, letrado apoderado y patrocinante respectivamente de la parte demandada, por resultar ajustados a derecho.

 

Por los trabajos de Alzada, teniendo en cuenta la labor cumplida, el resultado logrado y el art. 14 del arancel, se regula en favor del Dr. Leguizamón Peña la suma de ($.) y en favor de los Dres. Hairbedian y Hamra la de ($.)en conjunto.­­ Notifíquese y devuélvase.

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