fbpx

Inconstitucionalidad de la Res. INCUCAI 69/09, que obliga a donar, para su uso alogénico las células progenitoras hematopoyéticas.

TRASPLANTE Y ABLACIÓN DE ÓRGANOS – INCUCAI – ACTO ADMINISTRATIVO – RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA – DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – REGISTRO NACIONAL DE DONANTES DE CÉLULAS PROGENITORAS HEMATOPOYÉTICAS – CONSENTIMIENTO – JERARQUÍA DE LAS LEYES – PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Partes: G. C. F. y otro c/ Estado Nacional – INCUCAI-resol. 69/09 s/ proceso de conocimiento

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 22-dic-2011

Cita: MJ-JU-M-72193-AR | MJJ72193 | MJJ72193

 

Inconstitucionalidad de la res. INCUCAI Nº 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes, para su uso alogénico -por terceros-, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija, ya que ello configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades conferidas al referido organismo, dado que altera la ley 24193 de trasplante de órganos y tejidos no renovables.

Sumario:

 

1.-Debe confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad de la res. INCUCAI Nº 69/09 , en cuanto les obliga a los actores a ser donantes, para su uso alogénico -por terceros-, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija, pues, según la ley 24193 de trasplante de órganos y tejidos no renovables, que resulta aplicable a la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, rige el principio de la donación voluntaria, con acabado conocimiento y pleno consentimiento del acto de disposición en cuestión, y en el caso, los actores cumplieron determinados actos -al contratar con un laboratorio privado- tendientes a materializar su voluntad de conservar aquellas células, pero no manifestaron su decisión de donar ese material biológico, que especialmente previeron mantener bajo un sistema de criopreservación, con una finalidad -exclusiva- de uso autólogo -propio-, por lo que no es posible entender que haya existido expresión de voluntad sobre acto de disposición alguno por parte de los accionantes.

 

2.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes, para su uso alogénico -por terceros-, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija, pues, ello no sólo carece de base legal, sino que se opone a la ley de trasplante de órganos y tejidos, aplicable al caso por expresa decisión del legislador, conforme el art. 1º , de la ley 24193 -según texto de la ley 26066 -.

 

3.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la res. INCUCAI Nº 69/09, dado que ella implementa un sistema que conlleva inevitablemente, por no haberse establecido opción alguna, a la disponibilidad indeliberada de las células progenitoras hematopoyéticas, es decir, sin acto de donación de las mismas, para una utilización alogénica -por terceras personas-, y de esa forma, se instituyó una donación forzosa de las células en cuestión, que a los padres se les impide preservar para un eventual uso autólogo -propio-, el cual no aparece prohibido, sino que por el contrario, este uso se halla específicamente previsto en el dec. nº 1949/2006 -reglamentario de la ley 24193, según texto de la ley 26066-, en el que se hace referencia a la obtención, preservación y el implante de las células progenitoras hematopoyéticas, en sus diferentes modalidades de recolección y a aquellas que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos.

 

4.-La ley 25392 , a la que se remite en el art. 6º de la res. INCUCAI Nº 69/2009, no puede ser considerada como norma habilitante del uso alogénico que se dispone sin consentimiento del donante en la citada Resolución, ya que aquella ley en modo alguno modificó la ley de trasplante de órganos y tejidos que estableció el principio de la donación voluntaria, con acabado conocimiento y pleno consentimiento del acto de disposición, ni introdujo regulación sobre el punto en estudio y versa -exclusivamente- sobre la creación del Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas -con actuación como Centro de reclutamiento de dadores, de tipificación de dadores e informático-, cuya sede se halla en el INCUCAI, que es su organismo de aplicación, con facultades para intercambiar información con todos aquéllos países que tengan registros similares a los creados por esa ley, a efectos de dar una mejor, más amplia y rápida cobertura a aquellos pacientes que la requieran.

 

5.-La res. INCUCAI Nº 69/09, en tanto obliga a los progenitores a ser donantes para un uso alogénico -por parte de terceros- de las células progenitoras hematopoyéticas, se excede en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo de aplicación, toda vez que resulta contraria al principio de voluntariedad y consentimiento de la donación de órganos y tejidos no renovables, de acuerdo con las previsiones de la ley de trasplantes de órganos y tejidos aplicable a las mencionadas células -art. 1º , según texto de la ley 26066-, y por lo tanto, importa una violación del principio de jerarquía normativa -art. 31 , CN.- y una omisión en el debido respeto del principio de legalidad -art. 19 , CN.-, que, como consecuencia de la regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohibe , delimita las obligaciones de los particulares, así como las facultades de los poderes públicos, los que -para actuar legítimamente- requieren una norma de habilitación.

 

 

Fallo:

 

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2011.

 

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

 

I- Que, la Sra. Juez de primera instancia -por remisión a los fundamentos expuestos en el dictamen fiscal de fs. 111/23- hizo lugar a la demanda interpuesta por Carlos Felipe Galdámez Hernández y Susana Paula Lejcis Kigel contra el Estado Nacional- INCUCAI y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09 , en cuanto les obliga a ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija, que se encuentran conservadas en la firma Bioprocrearte, con costas a la vencida (vide fs. 127/9).

 

II- Que, contra esta sentencia, se alzaron ambas partes. El Estado Nacional- Ministerio de Salud y el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), interpusieron recurso de apelación a fs. 130, que ha sido concedido a fs. 132; mientras que la actora lo hizo a fs. 134 (v. fs. 135, ap. 2do. y fs. 139).

 

La actora manifiesta que si bien la sentencia ha declarado la inconstitucionalidad de la Resolución 69/09 , lo hace limitando el alcance al uso alogénico previsto en la normativa y que le causa agravio que nada se haya dicho en torno a las restantes objeciones formuladas por su parte. Afirma que la sentencia no se ha pronunciado respecto a la realización del análisis de HLA (punto D 9.215 del Anexo II, Res. 319/04 INCUCAI), sobre la obligación de informar al registro de donantes (art. 6 , Res. 69/09 INCUCAI) y acerca de las imposiciones derivadas del uso alogénico, violatorias de los derechos previstos en los arts. 14,16 , 19 de la Constitución Nacional, entre otros, que han sido materia de la petición original.Sostienen que la negativa a realizarse el análisis del HLA está amparado por la nueva ley y que la información que se obtiene del procedimiento de recolección de células madre encuadra en la definición de historia clínica prevista en la misma norma, siendo ésta inviolable. Concluye que dicha información es derivación necesaria de la donación, mientras que su parte pretendió -y así lo admitió la Sra. Juez- el uso propio autólogo eventual sin condicionamiento alguno, por lo que deberán consagrarse expresamente los derechos consecuentes que surgen de tal modalidad de uso, esto es: a) que no se encuentran obligados a realizar estudios de HLA en la sangre recolectada y b) que no están obligados a informar datos de la muestra al Registro de Donantes. Además, solicita que se declare expresamente la inconstitucionalidad de los artículos de la normativa que vulneran derechos invocados y las imposiciones reglamentarias sobre la obligatoriedad de exámenes (fs. 142/3).

 

Por su parte, la demandada aduce que le causa agravio que se haya declarado la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 69/09 del INCUCAI, en tanto se trata de un acto plenamente válido y legítimo, que encuadra dentro de las facultades y competencias que las leyes le otorgan. Afirma que se ha incurrido en un arbitraria, antojadiza y errónea interpretación que afecta sin más el alcance y el sentido de la ley 24.193 (t.o. ley 26.066 ), el decreto reglamentario nº 512/95 y la ley 25.392 , entre otras normas. Sostiene que el objetivo de la autoridad competente (en el caso, el INCUCAI) es cumplir con el mandato de garantizar que los procesos desarrollados, tanto en la captación de donantes, como en la obtención, procesamiento y conservación de las CPH de SCU hasta su implantación, sean operados bajo programas de garantía de calidad.Destaca que las normas en cuestión se fundan en los principios de gratuidad, altruismo, solidaridad, voluntariedad, anonimato (entre donante y receptor) y salvaguarda del interés público que inspiran al sistema nacional de donación y trasplante de órganos y material anatómico humano. Entiende que la pretensión de hacer prevalecer la contratación efectuada por los actores a la adecuación de un nuevo régimen normativo, podría generar graves consecuencias para el sistema sanitario, toda vez que el Estado no podría ejercer el poder de policía sanitario que le compete. Considera que en la sentencia se desconoce la naturaleza jurídica de la donación en la ley de transplantes, que instaura la «donación» como un instituto autónomo de derecho público, que no debe ser confundido con el acto disposición homónimo definido en el Código Civil, en tanto los órganos, tejidos y células se encuentran fuera del comercio. Indica que en esta materia existen limitaciones de orden público a la autonomía de la voluntad. Refiere que la criopreservación de CPH de SCU en bancos privados para su uso autólogo eventual no aparece prohibida, pues no atenta contra el ordenamiento, pero que se halla regulada y limitada para que no se convierta en una apropiación arbitraria, egoísta y no solidaria del material biológico producto de la colecta de dichas células. Dice que no se ha establecido una donación forzada, aunque luego afirma que «preservar sin donar» CPH es incompatible con una interpretación razonable de la ley de transplante y de sus principios y, en este sentido, hace referencia al voto en disidencia del Dr. Morán, en el precedente «C., M.E. y otros c/ EN – INCUCAI- Resol 69/09 s/ amparo ley 16.986», de la Sala IV. Manifiesta que le causa agravio a su parte, el carácter elitista, insolidario y egoísta de la criopreservación desregulada del CPH de SCU, preguntándose qué pasaría si todos los padres deciden conservarlas.Por otro lado, cuestiona la declaración de inconstitucionalidad, en tanto un pronunciamiento de esa especie debe considerarse la última ratio y es de interpretación restrictiva. Concluye que en la Resolución INCUCAI Nº 69/09 se observa nítidamente la legalidad del acto. Señala que la resolución cuya inconstitucionalidad ha sido declarada, por la que se establece la inscripción de las CPH colectadas con posterioridad al dictado de la norma en el Registro Nacional y la disponibilidad para su uso alogénico, previa suscripción del consentimiento informado, sigue el mismo tratamiento que las normas y recomendaciones nacionales e internacionales asignadas a los órganos y tejidos, y que ello no responde a una arbitrariedad del INCUCAI, ya que la ley 24.193 -en su art. 1º- señala que las CPH quedarán comprendidas dentro de las disposiciones de la misma. Destaca que el INCUCAI regula los requisitos para la inscripción en la lista de espera, no dependiendo -en ninguno de los casos- de la libertad individual de los sujetos involucrados. Refiere que -frente a las inequidades de un sistema de desigualdad, como el que promueven estos bancos-, el Estado debe preservar la solidaridad del sistema mediante normas que garanticen el acceso equitativo a la salud. Asimismo, afirma que la sentencia implica sin más una intromisión del Poder Judicial en las esferas del Poder Ejecutivo (fs. 148/56 vta.).

 

A fs. 158/63 vta., obra la contestación de agravios presentada por la parte actora y, a fs. 167/73, obra el dictamen del Sr. Fiscal General.

 

III- Que, en primer lugar, corresponde poner de relieve que este Tribunal, por pronunciamiento de fecha 29 de noviembre de 2010, en los autos caratulados: «Curutchet Gabriela y otro c/ EN- INCUCAI Resol 69/09 s/ amparo ley 16.986» (Expte.Nº 14.831/2009), ha confirmado la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09, en cuanto estableció que las células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta que se colecten para usos autólogos eventuales (propios), estarán disponibles para un uso alogénico (por terceros), luego de procederse a la inscripción obligatoria de las mismas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas.

 

En esa oportunidad, esta Sala ha señalado que la ley de transplantes Nº 24.193, de conformidad con lo establecido en el art. 1º (según texto de la ley 26.066), resulta aplicable a la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos; por lo que, consecuentemente, es dable reparar en las disposiciones y en los principios que emergen de esta ley -que regula el transplante de órganos y tejidos no renovables-, como primera pauta de análisis a los fines de la inteligencia a proponerse en torno a las previsiones contenidas en los arts. 6º y ccs. de la Resolución INCUCAI Nº 69/09, cuya declaración de inconstitucionalidad motiva la apelación de la parte demandada, por haber sido admitida en la instancia anterior. A tal efecto y sin dejar de advertir las particularidades del material que origina esta controversia (en tanto no existe ablación o extirpación de órganos ni de materiales anatómicos, ya que se trata de células recolectadas de la sangre de la placenta y del cordón umbilical que se desprenden naturalmente del cuerpo de la madre en el momento del parto), en orden a la aplicación de la ley 24.193 (conf. art.1º, según texto de la ley 26.066) y con el objeto de ponderar su correspondencia -en lo que ahora interesa- con la resolución reglamentaria dictada por el INCUCAI, se ha dicho que corresponde atenerse a las normas que -dentro del articulado de aquélla- rigen «los actos de disposición provenientes de personas» (donación entre personas vivas -conf. arts. 14 a 17-, por no tratarse evidentemente de materiales anatómicos cadavéricos, respecto a los que se halla prevista una regulación diversa -arts. 19 y ss.- en el sistema normativo implementado por la ley de trasplantes de órganos y tejidos no renovables).

 

De estas disposiciones contenidas en el Capítulo V, especialmente de lo establecido en el art. 15 de la ley 24.193, resulta el «principio de voluntariedad de la donación», al instituirse el consentimiento del dador -o de su representante legal- como requisito indispensable, que no puede ser sustituido ni complementado y que, ad emás, puede ser revocado «…hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica…, ante cuya falta la ablación no será practicada.». En estos términos, en el acto de disposición de órganos y materiales anatómicos, «prevalece la voluntad del interesado en el acto de donar», como expresión de su decisión de donar o no donar. Y ello, claro está, como acto de disposición previo, sin el cual no existe donación y más allá del destino que -a ésta- se le pudiera asignar. En este último aspecto, la ley de trasplantes prevé diferencias entre el caso «de los actos de disposición de órganos y materiales anatómicos provenientes de personas» (es decir, entre personas vivas -como ya se dijo-, aplicable a la especie), en el que prevalece la elección del donante (respetando las limitaciones previstas en el art.15 de la ley 24.193, con excepción del donante de médula ósea, que carece de restricciones por parentesco para elegir al receptor), mientras que en el supuesto «de actos de disposición de órganos y materiales anatómicos cadavéricos», el donante no puede elegir al receptor de la donación, por cuanto esta decisión corresponde al INCUCAI, a quien le incumbe la función de coordinar todo lo concerniente a la distribución de órganos a nivel nacional (conf. art. 44, inc. «n» , de la ley 24.193).

 

En este orden de ideas, en cuanto al principio de voluntariedad de la donación, también corresponde ponderar que -como requisito previo al acto de disposición- la ley de trasplantes de órganos y tejidos, exige el cumplimiento de una información médica suficiente, clara y adaptada -al nivel cultural- por parte de los profesionales sobre los que pesa ese deber, a cuyos efectos y recién «…[l]uego de asegurarse que la información ha sido comprendida por los sujetos destinatarios de la misma, dejarán a la libre voluntad de cada uno de ellos la decisión que corresponda adoptar…», debiendo quedar constancia documentada de lo actuado al respecto (conf. art. 13 de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066), mediante protocolo de consentimiento informado (conf. decreto reglamentario Nº 512/95, modificado por el decreto Nº 1946/2006).

 

Asimismo, la Resolución INCUCAI Nº 319/2004 (citada en la Res. INCUCAI Nº 69/09) establece .en su art. 4º – que las células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta, destinadas a su utilización en trasplante, deberán ser obtenidas mediante la «donación expresa de la madre», a través del formulario de consentimiento informado (adviértase que, si bien en el art. 9º de la Res.Nº 69/09, también se prevé una información amplia y suficiente, conforme el modelo de consentimiento informado -Anexo B-, lo cierto es que -en este caso- no se distingue entre uso autólogo o alogénico, a pesar de que este último -destinado a terceros receptores-, impone -evidentemente- la donación obligatoria que es materia de análisis de esta causa).

 

De este modo, en la ley de trasplante de órganos y tejidos no renovables (cuya aplicación para la «obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos», ha sido decidida por el legislador y en las normas reglamentarias de la misma, aparece instrumentada la previsión de varios recaudos a los fines de la donación e implante entre personas vivas, en las que rige el principio de la donación voluntaria, con acabado conocimiento y pleno consentimiento del acto de disposición en cuestión. Ello es así, toda vez que la voluntad del dador tiene que exteriorizarse libremente y por cuanto su consentimiento es un acto personalísimo que no puede ser otorgado total o parcialmente por una persona distinta de aquél (conf. Bueres, Alberto J. «Trasplante de Organos», en Borda, Guillermo A., «La persona Humana», Ed. La Ley- 2001, T.I., pág. 139/65). En este sentido, se ha destacado que la disposición de estos derechos tiene carácter restrictivo y, además, no se presume, debiendo ser la interpretación del consentimiento para dicha disposición, estricta, no pudiendo extenderse más allá de la finalidad para la cual ha sido prestada (conf. Benítez, Elsa Beatriz, «Ley de Trasplante de Organos: 24.193- Derecho Personalísimo de Donación», en Ghersi, Carlos A., «Derecho de los Pacientes al Servicio de la Salud», Ed. Jurídica Cuyana- 1998, pág.411). Asimismo, en cuanto a la información a suministrar, se ha ponderado que esas previsiones se justifican porque tratándose de decisiones tan personalísimas como las contempladas, que comprometen gravemente la vida, la salud y la integridad física de las personas interesadas, resulta razonable y conveniente que se les brinde la posibilidad cierta de comprender con precisión la naturaleza y los riesgos de todos aquellos actos que autorizan y consienten, así como las consecuencias que puedan sobrevenirles, en tanto lo que se procura es que la decisión sea el resultado no de un impulso meramente emocional, sino de una elaboración mental, serena, meditada y reflexiva; encontrándose prohibido -en el art. 27, inc. g) de la ley 24.193- la inducción o coacción al dador de dar una respuesta afirmativa respecto de la cesión de órganos (conf. Rivera, Julio C., «Los Transplantes de Organos», en Instituciones de Derecho Civil- Parte General, Lexis Nexis- Abeledo Perrot- 2010, Lexis Nº 9233/013146).

 

En tales condiciones, los actores han cumplido determinados actos (al contratar con un laboratorio privado, tercero ajeno a esta litis), tendientes a materializar su voluntad de conservar células progenitoras hematopoyéticas que fueron extraídas de la sangre de la placenta y del cordón umbilical en el momento del parto de su hija. Por el contrario, no han manifestado su decisión de donar ese material biológico, que especialmente previeron mantener bajo un sistema de criopreservación, con una finalidad -exclusiva- de uso autólogo.No es posible pues, entender que haya existido expresión de voluntad sobre acto de disposición alguno por parte de los actores, padres de la menor, que se han limitado a adoptar una conducta acorde con su decisión de preservar -para un exclusivo uso autólogo- las células progenitoras hematopoyéticas del cordón umbilical y de la placenta a la que aquélla se encontró unida intrauterinamente.

 

Asimismo, en el precedente antes citado se ha dicho que toda consideración que -en el análisis de constitucionalidad de la resolución en cuestión- se formule en la presente, se limita al aspecto jurídico y no importa ingresar en temas ajenos al planteo de la litis, sobre cuestiones médicas y en lo concerniente a la conveniencia -o inconveniencia- o respecto a la utilidad -o inutilidad-, según criterios médicos, de los usos autólogos o alogénicos de las células madre provenientes del cordón umbilical y de la placenta.

 

En efecto, la decisión sobre la inconstitucionalidad de la donación impuesta, se encuentra más allá de todas esas consideraciones que exceden la jurisdicción de este Tribunal, como así también de las políticas públicas que se pudieren implementar para desalentar la conservación de sangre del cordón umbilical y de propender al uso alogénico (según se expone en los Considerandos de la Res. INCUCAI Nº 69/09), en tanto en el marco normativo aplicable a la especie, no aparece prohibida la criopreservación de células progenitoras para usos autólogos.Adviértase que, por el contrario, este uso se halla específicamente previsto en el decreto Nº 1949/2006 (reglamentario de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066), en el que -en orden al poder de policía sanitario del INCUCAI- se hace referencia a la obtención, preservación y el implante de las células progenitoras hematopoyéticas, en sus diferentes modalidades de recolección y a aquellas que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos (normativa a la que, además, parece ajustarse -en este punto- la Resolución INCUCAI Nº 309/2007 , por la que fueron aprobadas las clasificaciones de las indicaciones médicas para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos de células progenitoras hematopoyéticas).

 

Por otra parte, habida cuenta de que la causa ha sido iniciada por los progenitores interesados en la criopreservación de células madres provenientes del cordón umbilical y la placenta de su hija, resultan ajenas a la controversia de esta litis, las cuestiones que se plantean en torno al funcionamiento y a la habilitación de los bancos privados de conservación de células progenitoras hematopoyéticas.

 

Tampoco el pronunciamiento judicial dictado en el ámbito del control de constitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09 (en el aspecto indicado y con el alcance establecido), importa -como considera el recurrente- restar valor al «principio de la solidaridad», que debe primar en materia de donación y trasplantes de órganos y tejidos anatómicos, ni implica negar que se trata de una actividad que debe encontrarse sometida a una exhaustiva regulación por parte del Estado. Ni siquiera lo decidido -en autos- resulta contrapuesto a los loables fines de acceso a la salud pública que invoca el demandado, por haberse adoptado un criterio de respeto a la voluntad de los padres de no donar, según lo dispuesto en el art. 15, ley 24.193 (de aplicación a la especie, conf. art.1º según texto de la ley 26.066) y de preservar únicamente para un uso autólogo -como práctica no prohibida por la ley- las células colectadas de la sangre del cordón umbilical y de la placenta correspondiente a su hija (acorde con el «principio de voluntariedad», también mencionado como fundamento de la propia regulación impugnada). Al respecto, no cabe soslayar que -además- esta controversia gira en torno a las células madre provenientes de la sangre del cordón umbilical y de la placenta, que -además- no puede ser considerada como un material anatómico escaso, ya que en cada alumbramiento existe la posibilidad ci erta de acceder a éstos, procurando obtener la donación de los mismos, con el correspondiente consentimiento, a los fines de su preservación para usos alogénicos, siendo -a tal efecto- incorporados al Registro creado por la ley 25.392, mediante su disponibilidad en bancos públicos, como es el que funciona en el Hospital Garrahan (conf. http://www.incucai.gov.ar/chp y http://www.hospitalgarrahan.com.ar.sangredecordon, a la que se remite en la anterior).

 

IV- Que, en estos términos, de conformidad con el criterio sentado en el precedente de esta Sala, corresponde a este Tribunal -en ejercicio de la jurisdicción habilitada por el recurso de la parte demandada- pronunciarse en sentido favorable a la inconstitucionalidad peticionada y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso. Esta decisión se impone en razón de la contradicción -de carácter manifiesto y patente- que se advierte entre las previsiones de la ley 24.193 (y las demás normas que regulan el trasplante de órganos y tejidos no renovables) y lo dispuesto por los arts. 6º y ccs. de la Resolución Nº 69/09, respecto a quienes deciden conservar las células madres provenientes del cordón umbilical y la placenta de sus hijos con fines de uso autólogo.Ello es así por cuanto, a través de ese acto dictado por el INCUCAI se ha implementado un sistema que conlleva inevitablemente (por no haberse establecido opción alguna) a la disponibilidad indeliberada, es decir, sin acto de donación de las mismas, para una utilización alogénica (por terceras personas). De esa forma, se ha instituido -a través de una resolución administrativa del INCUCAI- una donación forzosa de las células en cuestión (que a los padres se les impide preservar para un eventual uso por parte de su hija), que no sólo carece de base legal, sino que se opone a la ley de trasplante de órganos y tejidos aplicable al caso (por expresa decisión del legislador, conf. art. 1º , de la ley 24.193, según texto de la ley 26.066).

 

En este sentido, además, es preciso indicar que la ley 25.392, a la que se remite en el art. 6º de la Resolución INCUCAI Nº 69/2009, tampoco puede ser considerada como «norma habilitante» del uso alogénico que se dispone sin consentimiento del donante. Es que, la ley citada en el artículo cuya validez se cuestiona en autos, en modo alguno ha modificado la ley de trasplante de órganos y tejidos, ni ha introducido regulación sobre el punto en estudio y versa -exclusivamente- sobre la creación del Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas (con actuación como Centro de reclutamiento de dadores, de tipificación de dadores e informático), cuya sede se halla en el INCUCAI, que es su organismo de aplicación, con facultades para intercambiar información con todos aquéllos países que tengan registros similares a los creados por esa ley, a efectos de dar una mejor, más amplia y rápida cobertura a aquellos pacientes que la requieran (conf. art.1º, 2º y 4º).

 

Por otra parte, corresponde señalar que la declaración de inconstitucionalidad en cuestión no importa -como aduce el recurrente- desconocer las competencias atribuidas a la autoridad de contralor de la actividad de trasplantes de órganos y tejidos anatómicos (conf. art. 44, ley 24.193, según texto ley 26.066), ni cercenar la regulación de una actividad de su incumbencia, ni limitar el ejercicio de policía sanitario en esa materia que la ha sido atribuido, sino sólo llevar a cabo la función jurisdiccional conferida por mandato de la Ley Fundamental, en lo concerniente al control de constitucionalidad de las normas y actos -dada la existencia de un caso, causa o controversia- como actividad desplegada por los órganos del Estado, mediante ese «poder deber» de aplicar con preeminencia la Constitución y las leyes de la Nación (C.S., Fallos: 331:710 ). Control que se ejerce, en este caso, advirtiendo el exceso en la reglamentación instrumentada por la resolución administrativa en cuestión, por parte de un organismo -INCUCAI- dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, en cuyo ámbito -por lo demás- no se produce injerencia alguna -como entiende el apelante- en las facultades propias del mismo.

 

Así, desde la perspectiva expuesta, la Resolución INCUCAI Nº 69/09, cuya constitucionalidad se cuestiona en autos, en tanto obliga a los progenitores a ser donantes (para un uso alogénico, por parte de terceros) de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija, se presenta como un claro cercenamiento del principio de voluntariedad del acto de disposición que emerge de la ley 24.193 (conf. arts. 13 y 15) y, por ende, un exceso en la reglamentación, que conlleva a una alteración de ésta, en violación de la jerarquía normativa de la ley que regula la materia de trasplantes de órganos y materiales anatómicos y que rige el caso en estudio (conf. art.1º, según texto de la ley 26.066).

 

Al respecto, cabe recordar que cuando una disposición reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo (C.S., Fallos: 322:1318 ; en igual sentido, dictámenes de la Procuración General a los que remitió la Corte Suprema, en Fallos: 327:4932 y 327:4937 ).

 

Esta situación, sin lugar a dudas, es la que se configura en la especie, puesto que la imposición de una donación forzosa -en los términos de lo establecido en los arts. 6º y ccs. de la Resolución INCUCAI Nº 69/09, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo de aplicación, toda vez que resulta contraria al principio de voluntariedad y consentimiento de la donación de órganos y tejidos no renovables, de acuerdo con las previsiones de la ley de trasplantes de órganos y tejidos aplicable a las células progenitoras hematopoyéticas (conf. art. 1º, según texto de la ley 26.066). Por lo que, en definitiva, importa una violación del principio de jerarquía normativa (art. 31 C.N.) y una omisión en el debido respeto del principio de legalidad (art. 19 C.N.), que -como consecuencia de la regla según la cual «es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohibe»- delimita las obligaciones de los particulares, así como las facultades de los poderes públicos, los que -para actuar legítimamente- requieren una norma de habilitación (doc. C.S., Fallos: 318:1967).

 

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el recurso del demandado y, en consecuencia, confirmar la declaración de conformidad con el criterio sentado por esta Sala, en la causa «Curuchet Gabriela y otro c/ EN- INCUCAI Resol 69/09 s/ amparo ley 16.986» (Expte.Nº 14831/2009), del 29/11/10. Ello así, toda vez que la restricción a los derechos de los progenitores en punto a la disposición autóloga de las células progenitoras hematopoyéticas provenientes del cordón umbilical, así como la imposición de su forzosa donación con fines de empleo alogénico -según lo establecido en la Resolución INCUCAI Nº 69/09-, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades conferidas al referido organismo, en tanto altera la ley sustancial que regula la materia, subvirtiendo su espíritu y finalidad, en violación del principio de jerarquía normativa (conf. Sala IV, voto de la mayoría, causa Nº 12.380/2009: «Calabró M. E. y otro c/ EN- INCUCAI- Resol 69/09 s/ amparo ley 16.986», del 2/12/10; causa Nº 11.746/2009: «Bioprocrearte SA y otros c/ EN- INCUCAI Resol 69/09 s/ amparo ley 16.986», del 14/12/10; causa Nº 11.867/2009: «Blumberg Camila y otros c/ EN- INCUCAI- Resol 69/09 s/ amparo ley 16.986», del 16/12/10).

 

V- En lo concerniente al recurso de la parte actora, cabe aclarar que en tanto se ha declarado -en esta causa- la inconstitucionalidad del art. 6º de la Resolución INCUCAI 69/09, no corresponde formular ninguna precisión en el sentido que requiere la apelante sobre la obligación de informar al registro de donantes prevista en esa disposición, como así tampoco en torno a las imposiciones derivadas del uso alogénico.

 

Por lo demás, en cuanto solicita que se declare la inconstitucionalidad de las disposiciones reglamentarias sobre la obligatoriedad de realización de exámenes (v. fs. 142 vta.), corresponde destacar que lo impetrado al respecto por la recurrente excede el alcance de la pretensión articulada en el escrito de inicio de esta causa. Es que, si bien la actora ha dejado constancia de que su parte se negaba a realizar los estudios de H.L.A., previstos en la Resolución INCUCAI Nº 319/04 (vide fs.9 vta.), lo cierto es que no se ha efectuado un planteo concreto de inconstitucionalidad de esta disposición en particular, razón por la cual, no corresponde pronunciarse sobre este punto que también ha sido materia de la aclaratoria que fue desestimada en primera instancia (v. fs. 134 y fs. 135).

 

Por ello, se RESUELVE: rechazar los recursos de apelación deducidos por ambas partes y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de la Resolución INCUCAI Nº 69/09, en cuanto obliga a los actores a ser donantes, para su uso alogénico, de las células progenitoras hematopoyéticas obtenidas en el nacimiento de su hija.

 

Costas de esta instancia, al demandado que ha resultado sustancialmente vencido en esta instancia, toda vez que se ha confirmado la sentencia que hizo lugar a la demanda entablada en autos (conf. art. 68 del C.P.C.C.).

 

Teniendo presente la naturaleza y resultado del proceso, así como la calidad y extensión de la tarea profesional, por no resultar elevados, se CONFIRMAN los honorarios del Dr. Carlos César Massolo que fueron establecidos en primera instancia (conf. arts. 6 , 9 y ccs. del Arancel de Abogados y Procuradores).

 

Por la actuación en la Alzada, sobre pautas análogas a las señaladas precedentemente se FIJAN los emolumentos de los profesionales mencionados (conf. art. 14 de la ley 21.839), en el importe de ($.).

 

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

 

JORGE ESTEBAN ARGENTO

 

CARLOS MANUEL GRECCO

 

SERGIO GUSTAVO FERNÁNDEZ

 

ANTE MÍ

 

SUSANA MARÍA MELLID

 

SECRETARIA DE CÁMARA

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: