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No debe intimar el trabajador, si del telegrama de despido surge que se ponía a disposición los certificados del art. 80 LCT.

HORAS EXTRA – EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO – CERTIFICADO DE APORTES Y SERVICIOS – DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSO SEMANAL – JORNADA LABORAL – INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE ENTREGA DE CERTIFICADO – CONSTITUCIONAL – CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Partes: Gonzalez Molinas Juan Alberto c/ MACO Transportadora de Caudales S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala/Juzgado: VII

Fecha: 13-mar-2012

Cita: MJ-JU-M-72118-AR | MJJ72118 | MJJ72118

Si del telegrama del despido surge que la empleadora puso a disposición del actor los certificados previstos en el art. 80 LCT. el trabajador está dispensado de efectuar la intimación prevista en dicha norma.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, y consecuentemente agregar a la condena la multa prevista en el art. 80 LCT., pues del telegrama del despido surge que la empleadora puso a disposición del actor los certificados previstos en dicho artículo, conducta que, dispensa al trabajador de la intimación correspondiente.

2.-Teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Constitución Nacional, advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del decreto 16.115/33, corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias.

3.-Ante la ausencia de exhibición de los registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT., corresponde presumir que es cierto el horario denunciado en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario, lo que no ocurrió en el caso.

4.-No procede la inconstitucionalidad si no se funda en la violación de un derecho o una garantía contenida en la Constitución Nacional, lo que debe ser explicitado en los fundamentos del recurso.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo de 2012, para dictar sentencia en estos autos: «Gonzalez Molinas Juan Alberto c/MACO Transportadora de Caudales S.A. y otro s/Despido», se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

La sentencia de primera instancia, que hizo lugar a la demanda, viene apelada por la parte actora a tenor de la presentación de fs. 392/403, la cual obtuvo oportuna réplica de las contrarias a fs. 415/416 y fs. 418/420.

La co demandada MACO apela a fs. 406/407 y la co demandada Interservit S.R.L. hace lo propio a fs. 408/410, cuyos memoriales fueron contestados por la actora a fs. 421/422 y fs.423/426, respectivamente.

La perito contadora (fs. 405) apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.

Ambas co demandadas se agravian en sus respectivos memoriales por la interpretación de las pruebas rendidas en autos efectuada por el Juez «a quo» para concluir, en síntesis y en lo que aquí interesa, que el actor fue dependiente de MACO Transportadora de Caudales desde su ingreso en el año 2000 y que las sucesivas contrataciones a través de personas interpuestas resultaron ser una maniobra fraudulenta para sustraerse de las obligaciones laborales y de la seguridad social que tenían a su cargo (art. 14 LCT).

Las recurrentes sostienen que, de acuerdo a lo que surge de la pericial contable, el actor estaba registrado en la firma Interservit SRL, empresa que se encuentra relacionada con la co demandada Maco mediante un contrato de «Mantenimiento y reparación de vehículos».

Adelanto que, analizadas las constancias de la causa y los términos de los recursos, las quejas intentadas no pueden prosperar pues no advierto en ninguna de las presentaciones en análisis que se haya efectuado una crítica concreta y razonada de los argumentos en los cuales el «a quo» fundó su decisión (art.116 LO).

Los apelantes expresan en forma dogmática que el actor siempre trabajó para Interservit SRL realizando la reparación y mantenimiento de camiones blindados pero no se hacen cargo del análisis de la testimonial efectuado por el sentenciante que da cuenta que el actor desde el inicio de la relación se desempeñó en los talleres de reparación de Maco Transportadora de Caudales S.A., primero totalmente en negro, luego contratado a través de la firma Integralmim, y finalmente facturando sus servicios como monotributista a la co demandada Interservit quien luego lo registró parcialmente.

El Juez «a quo» hizo mérito de los testimonios de Heredia (fs. 234/237), Bernasconi (fs. 239/242) y Martínez (fs. 314/318) quienes fueron compañeros de trabajo del actor y afirmaron que se desempeñaban en los talleres de los camiones de Maco, que lo único que arreglaban eran camiones con el logo de «Maco», que las órdenes se las daba Hugo Torres, como jefe de taller, que era representante de dicha co demandada.

En sentido coincidente con el «a quo» advierto que los testigos mencionados han declarado sobre hechos que presenciaron por haber trabajado con el actor en condiciones similares y se revelan conocedores de las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre las que de declararon (art. 386 CPCCN).

Por tanto, dado que las demandadas no aportan elementos de prueba que permitan evaluar una solución distinta a la que apelan, propongo confirmar la sentencia apelada en cuanto los condenó solidariamente a responder por la condena de autos.

Otro punto cuestionado por la co demandada Interservit SRL es lo atinente a la remuneración tenida en cuenta por el sentenciante para el cálculo de los rubros de condena pero, al respecto, no encuentro que el recurso en el punto constituya una crítica concreta y razonada en los términos del art. 116 LO en tanto no indica siquiera aproximadamente cuál es la suma que pretende sea considerada a tal fin.Por último, los agravios relativos a la procedencia de las multas previstas en los artículos 1º y 2º de la ley 25.323 se encuentran desiertos en tanto no se exponen fundamentos que ameriten la revisión de lo decidido en origen en relación al punto (cfr. art. 116 LO).

Ahora bien, la parte actora se queja en primer lugar porque se desestimó la multa prevista en el art. 80 LCT con fundamento en que no cumplió con la intimación dispuesta en el Dec. 146/01 .

Considero que en este aspecto le asiste razón pues, del telegrama del despido acompañado en el sobre de fs. 3, surge que la empleadora puso a disposición del actor los certificados previstos en el art. 80 LCT, conducta que, a mi juicio, dispensa al trabajador de la intimación referida.

En consecuencia, no estando cumplida la obligación que la norma citada le impone a la empleadora, propongo hacer lugar en este aspecto al recurso del actor y agregar a la condena la multa solicitada.

A continuación, agravia a la parte actora que se haya desestimado su reclamo por horas extras. Sostiene que su parte acreditó el cumplimiento de servicios en exceso de la jornada máxima legal, circunstancia que obliga al empleador a llevar un registro de las horas extras laboradas, el cual no fue exhibido al experto contable tornando aplicable la presunción prevista en el art. 55 LCT.

Adelanto que, en mi opinión, el recurso también debe prosperar en este aspecto.

En efecto, los testigos que declararon a propuesta del accionante, quienes trabajaron en las mismas condiciones que él, (Heredia -fs. 235-, Bernasconi -fs. 239- y Martinez -fs. 314-) fueron coincidentes en señalar que el actor cumplía la jornada que denunció en el inicio, que consistía en desempeñarse de lunes a viernes de 22 a 6 hs en horario nocturno y los fines de semana en guardias de 14 a 1 y domingos de 18 a 6 hs. con dos francos mensuales.A su vez, la testimonial rendida por las propias demandadas da cuenta que el taller donde se desempeñaba el actor funciona todo el tiempo, las 24 horas, los 365 días del año, que los mecánicos se deben turnar para atender las guardias del taller y que seguro el actor debía desempeñarse durante las mismas (Rosario Luca -fs.307- y Marchetti -fs.295).

A mi juicio, la testimonial referida da cuenta que el actor se desempeñaba en exceso de la jornada legal, a lo que cabe agregar que los testigos citados propuestos por el actor, expresaron que las horas extras se las abonaban «en negro» como horas normales, aparte de lo que percibían por recibo.

En ese marco probatorio, teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional , advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33, corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, sin embargo de acuerdo a lo que surge de lo informado por la perito contadora, no le fue exhibida a la experta documentación que acreditara la jornada de trabaja que cumplía el actor.

Ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que es cierto el horario denunciado en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario, lo que no ocurrió en el caso.

Por todo lo expuesto, en virtud de que no existen constancias de que se hayan abonado sumas en concepto de horas extras (cfr. art.138 a 142 LCT) propongo revocar lo resuelto en primera instancia al respecto y hacer lugar al rubro de acuerdo al período solicitado en el inicio 20.3.06 al 20.03.08 (ver fs. 10 vta.) conforme los cálculos efectuados por la perito contadora.

Asimismo, de acuerdo a lo que en forma expresa solicita el apelante, corresponde adecuar los rubros de condena conforme la remuneración devengada por el trabajador.

Otro aspecto cuestionado por el actor es que no se haya incluido el SAC en la indemnización por antigüedad y, al respecto, plantea la inconstitucionalidad del Plenario de esta Cámara recaído en autos «Tulosai Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina» , fundando su planteo en lo que considera falta de mayoría suficiente en la adopción del mismo.

En este sentido debo destacar que el planteo del recurrente no es conducente en mi opinión, en tanto la inconstitucionalidad solamente puede fundarse en la violación de un derecho o una garantía contenida en la Constitución Nacional, lo que no advierto explicitado en el recurso que trato, por lo que propongo rechazar el mismo en este aspecto.

Finalmente, agravia al actor que no se haya hecho lugar a la sanción por conducta temeraria y maliciosa en los términos del art. 275 LCT.

En este aspecto, adelanto que, a mi juicio, no le asiste razón a su pretensión pues, soy de la opinión que la sanción referida sólo es aplicable en casos extremos pues, de lo contrario se puede afectar la garantía de defensa en juicio, lo que obliga a actuar con mayor prudencia.

Siendo ello así, el mero hecho de que las defensas hayan sido desestimadas como en el presente caso no justifica hacer lugar a lo peticionado por la actora.

Por lo demás, cabe destacar que los argumentos que el apelante pretende introducir en esta etapa, fundados en el art.9 de la ley 25.013, no fueron puestos a consideración del sentenciante por lo que no pueden ser abordados en esta instancia (cfr. art. 277).

En consecuencia, propongo se confirme la sentencia en el punto cuestionado.

Por las consideraciones expuestas y los extremos que llegan firmes a esta alzada, la condena de autos progresará por los siguientes rubros y montos: indemnización por antigüedad $30 .232; indemnización sustitutiva preaviso $8.188; integración mes de despido + SAC $2.320; días de marzo 2008 $1.774; multa art. 1º ley 25.323 30.232; multa art. 2º ley 25.323 $20.370; Diferencias salariales por categoría $20.907; feriados laborales impagos $2.526; licencia asiduidad $1.290; asignación remunerativa vacacional 2006/2007 $2.632; asignación remunerativa vacaciones 2008 $948; salario familiar tres hijos $300; horas extras $46.980; multa art. 80 LCT $11.337 todo lo cual totaliza la suma de $180.036.

Respecto de los intereses aplicados y apelados por la accionada Interservit SRL, los mismos se ajustan a lo dispuesto en el Acta CNAT nro. 2357/02 Res. CNAT nro. 8/02, que resultan una justa reparación por la falta de uso del capital por parte del trabajador, por ello, sugiero se confirme este aspecto del fallo atacado.

En virtud de la modificación parcial que dejo propuesta, deviene necesario un pronunciamiento de costas y honorarios que tornan de tratamiento abstracto los recursos incoados al respecto (art. 279 CPCCN).

Las costas de ambas instancias propongo que sean soportadas por las co demandadas en atención a que han sido vencidas en lo sustancial (art. 68 CPCCN).

Los honorarios de primera instancia, para la representación letrada del actor, de la co demandada Maco Transportadora de Caudales y de Interservit SRL y para la perito contadora, los estimo en el .%, .%, .% y .% del monto de condena.

Los honorarios correspondiente a esta instancia para los letrados intervinientes a fs. 392/403; 406/407 y fs.408/410, los estimo en el .% de lo regulado para su actuación en la anterior etapa (art. 14 ley 21.839).

Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto propongo: 1) Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y elevar el capital de condena a la suma de $180.036. 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y ha sido materia de recurso. 3) Imponer las costas de ambas instancias a las co demandadas. 4) Regular los honorarios de primera instancia, para la representación letrada del actor, de la co demandada Maco Transportadora de Caudales y de Interservit SRL y para la perito contador, en el .%, .%, .%, .% del monto de condena. 5) Regular los honorarios correspondiente a esta instancia para los letrados intervinientes a fs. 392/403; 406/407 y fs. 408/410, en el .% de lo regulado para su actuación en la anterior etapa (art. 14 ley 21.839).

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Adhiero al voto de la Dra. Fontana y deseo agregar, que respecto del Plenario Tulosai, me he referido al tema en el voto pertinente del mismo.

Empero, comparto con mi distinguida colega, la necesidad de un fundamento profundo, claro; con explicitación de las normas afectadas de tan alto rango.

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: No vota (art. 125 ley 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y elevar el capital de condena a la suma de $180.036 (ciento ochenta mil treinta y seis pesos). 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y ha sido materia de recurso. 3) Imponer las costas de ambas instancias a las co demandadas. 4) Regular los honorarios de primera instancia, para la representación letrada del actor, de la co demandada Maco Transportadora de Caudales y de Interservit SRL y para la perito contador, en el .% (. por ciento), .% (. por ciento), .% (. por ciento), .% (. por ciento) del monto de condena. 5) Regular los honorarios correspondiente a esta instancia para los letrados intervinientes a fs. 392/403; 406/407 y fs. 408/410, en el .% (. por ciento) de lo regulado para su actuación en la anterior etapa (art. 14 ley 21.839).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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