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Cargos específicos, subsidios y medidas cautelares. La suerte de los usuarios-contribuyentes a la espera del fallo de la Corte Suprema.

 

Autor: Ludueña, Gabriel E.
Fecha: 2-feb-2012
Cita: MJ-DOC-5673-AR | MJD5673

 

Sumario:

I. Introducción. II. Política tributaria y antecedentes normativos. Los cargos específicos al gas. III. Naturaleza tributaria. Contribución especial. IV. El cargo específico (Decreto 2067/08) en la jurisprudencia. A la espera de la definición en la Corte Suprema. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Gabriel E. Ludueña (*)

I. INTRODUCCIÓN

Una de las noticias más importantes de 2011 fue la quita de los subsidios indirectos (1) que se otorgan a las licenciatarias de los servicios públicos del gas por redes y a la electricidad.

Esta quita de los subsidios pretende ser gradual y sectorizada y se hará efectiva, de modo generalizado a partir de marzo de 2012.

Resulta innegable que estos subsidios han sido implementados para no tener que aumentar la tarifa de dichos servicios públicos y, de este modo, contribuir a evitar escaladas inflacionarias.

Desde una perfectiva impositiva y teniendo en cuenta al receptor de ellos (concesionarias de los servicios públicos), destacada doctrina señaló que los subsidios solo se encuentran gravados por los tributos directos en el caso de las personas de existencia ideal (Impuesto a las Ganancias) y no se encuentran alcanzados por la imposición indirecta tanto nacional como provincial; y supone una erogación del Gobierno Nacional -gastos de transferencia- y un esfuerzo fiscal de los gobiernos provinciales (2).

Otro tema que está íntimamente relacionado ha sido el establecimiento de los cargos específicos al consumo de gas, que si bien han sido implementados hace un par de años, recientemente y a raíz de un fuerte incremento volvieron a ser tema de discusión y comentario.

Los usuarios ya empezaron a recibir estos impactos y se espera que sean aún mayores, pues el aumento de los servicios podría generar el incremento de otros bienes demandables (expensas, colegios, supermercados, servicios de salud, etc.).

Entre estos aspectos, hay algunos que son jurídicos y justiciables y otros que no lo son.

Entiendo no será justiciable la temática relativa al mantenimiento del subsidio, pues si se ha otorgando en forma unilateral por parte del Estado, ello conlleva a la posibilidad de que sea retirado del mismo modo en que se otorgó, más allá de que se haya propiciado una renuncia voluntaria del usuario que no lo necesite.

De esta manera, cuesta imaginarse que sea viable una acción judicial destinada al mantenimiento del subsidio (3).

De modo contrario, es susceptiblede revisión judicial la legitimidad del cargo específico, pues se considera que tiene naturaleza tributaria y al respecto ya se han dictado algunas medidas cautelares suspensivas, inclusive existen algunas con efectos erga omnes.

Este artículo tiene por finalidad hacer un repaso de estas cuestiones y reseñar la jurisprudencia actual, la que no tenemos dudas será de gran interés para el usuario-contribuyente.

También, haremos una mención sobre los eventuales intereses resarcitorios que puedan exigirse sobre los contribuyentes que adhirieron a las medidas cautelares que suspendieron el pago del cargo, en el caso de que se decrete la constitucionalidad del cargo, en la sentencia definitiva.

II. POLÍTICA TRIBUTARIA Y ANTECEDENTES NORMATIVOS. LOS CARGOS ESPECÍFICOS AL GAS

No hay dudas de que hay una relación directamente proporcional entre las necesidades económicas de obtener recursos tributarios y la proliferación de las diversas categorías tributarias (impuestos, tasas, contribuciones especiales, empréstito forzoso, peaje).

Claro que ello también se relaciona con el loable propósito de tender a una distribución equitativa de las cargas públicas.

Asimismo, la propia Corte Suprema ha dicho que estas categorías tributarias lejos están de ser meras clasificaciones dogmáticas sino que tienen transcendentes corolarios (4).

En relación a ello, nuestro Máximo Tribunal también ha dicho que el nomen iuris asignado por el legislador no es definitivo a los efectos de asignar una determinada naturaleza jurídica, sino que lo importante y lo que debe privilegiarse, es la esencia jurídica económica (5).

Es una decisión política que cierta actividad estatal se haga frente con un determinado recurso y ello será legitimo en la medida en que se respete la distribución de competencias tributarias que establece la Constitución Nacional (en adelante CN) y las diversas garantías denominadas generalmente como «Estatuto del Contribuyente» (reserva de ley, principio de igualdad, no-confiscatoriedad, etc.).

Resulta una regla que la actividad estatal indivisible se haga frente con el producido de los impuestos.Otra regla es que la actividad del Estado, que puede ser divisible y singularizada, se busque cubrirla con el producido de las tasas y en la medida en que redunde en un beneficio para el contribuyente, se establecen las contribuciones especiales.

Si los recursos disponibles superasen holgadamente a las necesidades o contingencias a cubrir, no nos llame la atención que desaparezcan las tasas y las contribuciones especiales o inclusive los peajes y por qué no las tarifas de los servicios públicos, en los casos en que sean prestados directamente por el Estado.

Nada impide que el Estado haga frente, ante el encarecimiento de un servicio público como la electricidad o el gas por redes, con:

A. un aumento de tarifas, -donde más allá de existir un contrato de adhesión prima el acuerdo de voluntades entre el consumidor y el Estado o concesionario-, trasladándose el costo directamente al usuario; o

B. que haga frente a dicho encarecimiento con subsidios cuyos recursos provienen de rentas generales (Impuesto a las Ganancias, IVA, fondos de la ANSeS, etc.), que también recaerán sobre los usuarios, pero de manera indirecta; o

C. que haga frente a dicho aumento con tributos, como lo hizo con los cargos específicos. El único problema, en este último caso, es que no fueron definidos por ley del Congreso, tal como lo requiere el principio de reserva de ley.

Estas son -como dijimos- opciones políticas, no judiciales, en la medida que se respeten las disposiciones constitucionales que son una garantía para el contribuyente, lo que no ha sucedido -reiteramos- con los cargos específicos.

Veremos cómo nacieron y cómo se desarrollaron estos cargos.

La Ley 26.095 , promulgada de hecho el 17 de mayo de 2006, creó un fondo fiduciario con la finalidad de costear ciertas obras de infraestructura energética, que serían desarrolladas por el Estado y no por las concesionarias del servicio.La ley determinó que las obras de infraestructura energética que tiendan a la expansión del sistema de generación, trasporte y distribución es un objetivo del Estado Nacional, (6) para lo cual se crea un fideicomiso, que se integrará con los aportes de los cargos específicos (7).

El cargo específico se abonará junto con la tarifa, pero no forma parte de ella. El producido por el ingreso del cargo ingresará finalmente a dicho fideicomiso.

Respecto de los cargos, el art. 3 de la ley dispuso que no constituirán ni se computarán como base imponible de ningún tributo de origen nacional, con excepción del Impuesto al Valor Agregado (IVA). Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios que adhieran a la presente ley, en cuyos territorios se ejecuten las obras financiadas con los cargos específicos antes referenciados, deberán dispensar idéntico tratamiento para con los tributos y tasas de su competencia y jurisdicción.

Estableció también una delegación en el PEN para fijar el valor (8) de los cargos y se señaló que estos tendrán tiempo determinado (9) hasta que se verifique el pago en forma íntegra de los títulos emitidos por los fideicomisos constituidos o que se constituyan para atender las inversiones relativas a las obras de infraestructura del sector energético.

Expresamente se dejó en claro que los concesionarios actuarían como agentes de percepción y, como dijimos, deben discriminar dicho cargo en la factura, (10) el que será soportado finalmente por el usuario del servicio público.

A esta altura, es atinado preguntarnos qué es el cargo específico de la Ley 26.095:¿es tarifa encubierta, tiene naturaleza tributaria o no es ninguna de esas cosas y tiene naturaleza sui generis?

La distinción es importante pues si es un tributo rigen ciertas garantías constitucionales, como el principio de reserva de ley, el cual nada tiene que decir si estamos frente a una tarifa o a otro instituto.

En el debate parlamentario, más precisamente en la Cámara de Senadores, en la sesión del 24/4/2006, adoptando la postura de que se trataría de una tarifa, vemos que el senador Jorge Capitanich ha dicho de manera textual:

«el concepto de cargos específicos es una extensión del concepto tarifario y no se trata de un tributo, como falazmente se argumenta […] Por lo tanto, quiero negar enfáticamente todas las cuestiones que tienen que ver con el análisis de potestades delegadas por parte del Congreso al Poder Ejecutivo. Esta es una atribución del Poder Ejecutivo, del Poder Administrador».

Negando también la categoría tributaria, el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (en adelante MP) sostiene que no es tarifa ni tributo, sino que es una figura con naturaleza y autonomía propia.

Más allá de existir algunos diputados y senadores que entendían que el cargo tenía naturaleza tributaria, existen formidables trabajos doctrinarios (11) que concluyen y fundamentan adecuadamente la naturaleza tributaria del cargo específico.

Al respecto, el mismísimo profesor Casás expresó (12):

«dichos cargos específicos constituyen verdaderos tributos, más allá de su imaginativa denominación desnaturalizante, entiendo que resultaba ineficaz el maquillaje utilizado para solapar su verdadera sustancia, sustrayéndolos de la exigencia para sus adaptaciones y modificaciones de valerse de la ley fomal […] único instrumento hábil para instituirlos y definir sus elementos estructurantes».

Sin embargo, cuando se esperaba que el PEN creara el cargo específico y ejerciera las facultades delegadas, en base al art.76 de la CN y la Ley 26.095, el 27 de noviembre de 2008 dictó el Decreto 2067/08 .

Esta norma fue la que efectivamente estableció dicho cargo, pero no invocando la clara delegación de la Ley 26.095 , sino en virtud de las facultades conferidas por las Leyes 17.319 , 24.076 , 25.561 y sus modificatorias y el art. 99 incs. 1 y 2 de la CN.

Como dijimos, para el PEN no tiene naturaleza tributaria (en razón de ello no fue necesario establecerlo por ley) y tampoco tiene naturaleza tarifaria (en razón de ello tampoco eran necesarias las audiencias públicas).

La finalidad de esta norma puede vislumbrarse en los considerandos del decreto, a saber:

«Que cabe destacar que constituye una obligación para el Estado Nacional asegurar el abastecimiento interno de gas natural, conforme los lineamientos previstos en la Ley Nº 17.319 y en la Ley Nº 24.076 […]

»Que es de primordial interés del PODER EJECUTIVO NACIONAL garantizar una adecuada y continua prestación de los servicios públicos a los usuarios del país, así como también propender a la mejora en la calidad permitiendo acompañar de tal modo el crecimiento de la economía nacional […]

»Que conforme lo previsto por el artículo 7º de la Ley 17.319 corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL establecer el régimen de importación de los hidrocarburos y sus derivados […]

»Que corresponde al interés general la adopción de políticas eficaces tendientes a asegurar el abastecimiento interno de gas natural, corrigiendo las consecuencias generadas a raíz de la emergencia económica declarada por la Ley 25.561, y con el fin último de viabilizar la continuidad del crecimiento económico del país».

Este decreto, como dijimos en lo sustancial, creó los cargos tarifarios que deben ser abonados por los usuarios.Se faculta al MP y al Ente Nacional Regulador del Gas (en adelante ENERGAS) a fijar su valor (13). Todo ello, con la finalidad de satisfacer la demanda de ese hidrocarburo, por lo que este recurso pasa a integrar un fideicomiso destinado a solventar el costo del gas importado (14).

Asimismo, este decreto es reglamentado por la Resolución (en adelante Res.) 1451/08 del MP, que fijó el marco para que el ENERGAS establezca finalmente el valor del cargo y los agentes de percepción.

El ENERGAS estableció el valor del cargo en la Res. 563/08 , modificada por el propio organismo a través de distintas resoluciones.

Entre ellas se destacan: la Res. 615/09, (15) la Res. 730/09, (16) la Res. 768/09 (17) y la Res. 828/09 .

Esta última norma (Res. 828/09) ordenó la reposición de los montos abonados en concepto del cargo del Decreto 2067/08 a los usuarios residenciales en un 100%, por los consumos del bimestre junio-julio, y en un 70% el del bimestre agosto-setiembre, todo ello sobre el año 2009. Asimismo, instruyó a las licenciatarias para que, cuando emitan las facturas a los usuarios alcanzados por la reposición del subsidio del cargo del Decreto 2067/08, se incluya una inscripción ostensible de color rojo que posea un tamaño tal que permita identificar resaltada la mención «CONSUMO SUBSIDIADO».

Por último, el ENERGAS dictó la Res. 1982/11 , que actualizó el valor del cargo y generalizó la aplicación de este. Dicha medida rige para los consumos efectuados a partir del 1 de diciembre de 2011. A partir de esa fecha, para el cálculo del cargo a facturar y del subsidio a otorgar, en los casos que este último corresponda, se debe tomar como referencia el consumo de gas facturado en el último año.

De esta manera, el cargo a facturar surge de multiplicar el consumo anual por el valor unitario del cargo establecido en el Anexo I de la Res.1982/11, según la categoría de usuario que corresponda.

El subsidio, de corresponder -según lo dispuso el art. 2 de la Res. 1982/11-, surge de multiplicar el consumo anual antes referido por el valor unitario calculado como la diferencia entre el cargo establecido en el Anexo I de la referida resolución y el cargo establecido en la Res. 563/08 .

Los valores del cargo y del subsidio, obtenidos de manera anualizada -como anticipamos- se dividen en cuotas, que se corresponden con los períodos de facturación.

Todo esto es para evitar un «salto» muy grande de los valores en los meses invernales.

Vemos entonces un aumento del cargo a partir de diciembre de 2011. Y se espera que a partir de marzo de 2012 se quiten los subsidios.

Con este panorama, vamos a «pasar el invierno».

Más allá de esta jungla normativa reseñada tangencialmente, puede señalarse que los cargos han sido implementados por el Decreto 2067/08 y sus modificaciones.

Al respecto, al cotejar la Ley 26.095 -que creó un fideicomiso para financiar obras de infraestructura- y el Decreto 2067/08 -que creó un fideicomiso para financiar la importación de gas-, atinadamente se ha dicho:

«es posible afirmar que este nuevo fideicomiso y el cargo tarifario que lo integra, no hallan fundamento en la Ley 26.095 -cargos específicos para el desarrollo de obras de infraestructura energética-, pues mientras los primeros tienen como destino final solventar el costo de importaciones de gas natural y demás erogaciones necesarias para complementar la inyección de gas natural, los llamados cargos específicos que la ley citada autoriza se deben aplicar al desarrollo de obras de infraestructura energética que atiendan a la expansión del sistema de generación, transporte o distribución de gas natural, licuado y/o electricidad.El instrumento elegido es el mismo, pero la finalidad pública estatal es diversa; a ello cabe añadir que, para dictar el decreto, el Poder Ejecutivo Nacional no ha invocado dicha norma, sino las facultades conferidas por las leyes 17.319 , 24.076 y 25.561 , junto con el art. 99 , incs. 1 y 2, de la Constitución Nacional» (18).

Seguidamente este doctrinario concluye:

«los nuevos cargos no son obligaciones nacidas de la ley, en sentido formal y material, por manera que, si se les reconociera naturaleza tributaria (por ejemplo, como impuesto de asignación específica o contribución especial), parece evidente que su creación implicó una manifiesta violación del principio constitucional de reserva de ley, según el cual ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, el Poder Legislativo Nacional, de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el juego armónico de los preceptos contenidos en los arts. 4 , 17 , 52 , 75, 76 y 99, inc. 3, de la Constitución Nacional (Fallos: 316-2329; 318-1154; 319-3400; 321-366 ; 323-3781, entre otros)».

A partir de lo expuesto, reiteramos que el PEN, para solventar el costo del gas importado, no ha propiciado un aumento de la tarifa sino que ha creado un cargo, el que no tendría naturaleza tributaria, pues no ha requerido la intervención del Congreso Nacional para implementarlo (art. 52 de la CN).

Sin embargo, diversos consumidores e inclusive algunas asociaciones y el propio Defensor del Pueblo de la Nación plantearon esta problemática ante los estrados judiciales. A continuación haremos un repaso de la jurisprudencia más relevante.

La cuestión a dilucidar es si el cargo del Decreto 2067/08 pudo haberse creado a partir de las facultades del art. 99 incs.1 y 2 de la CN y de las leyes 17.319, 24.076 y 25.561 -zona de reserva de administración o facultades reglamentarias- o si por el contrario, al tener naturaleza tributaria, debió tener origen en una ley formal en virtud del principio de reserva de ley (art. 17 párr. 3º de la CN).

III. NATURALEZA TRIBUTARIA. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL

Adelanto mi opinión respecto de la innegable naturaleza tributaria del cargo, pues ha sido establecido por el Estado, en virtud de su poder de imperio, para cubrir los gastos que demanden las necesidades públicas, en el caso, mantener una adecuada demanda en el suministro de gas por redes.

Dentro de la clasificación tripartita del género tributo (impuestos, tasas, contribuciones especiales) me inclino en sostener que se trata de una contribución especial, entendiendo por ella una «prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado» (19).

Lo entiendo así, pues existe un beneficio que es claro -el hecho recibir gas por redes-, por la realización de una actividad estatal (importar gas ante el faltante del producido en nuestro país) y, lo recaudado, no tendrá por destino cubrir las rentas generales, sino que integrará un fideicomiso o mejor dicho, capitalizará un fondo fiduciario.

Asimismo, a mi modo de ver, el hecho de que se reintegre una parte de ellos -en forma de subsidio-, o que se exima a ciertos usuarios radicados en zonas determinadas o que, con el producido del cargo, se realicen asimismo obras de infraestructura -programa Gas Plus-, no lo transforma en un impuesto con afectación específica.

De igual manera, se trate de una contribución especial o de un impuesto con afectación específica, rige la garantía de la reserva de ley (arts. 4, 17 inc. 3, entre otros, de la CN).

IV. EL CARGO ESPECÍFICO (DECRETO 2067/08) EN LA JURISPRUDENCIA.A LA ESPERA DE LA DEFINICIÓN EN LA CORTE SUPREMA

En este apartado mencionaremos algunas resoluciones judiciales que han decretado la inconstitucionalidad del cargo especifico y otras que han suspendido su implementación de manera cautelar.

Debemos aclarar que no hemos tenido acceso o no hemos tenido conocimiento de alguna sentencia de cámara que haya resuelto la constitucionalidad del cargo, pero que no descartamos pueden existir.

Finalmente, se trata de un tema que tendrá que resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que todavía no se ha pronunciado.

A. Breve repaso de las sentencias que resolv ieron el fondo del litigio

La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en los autos «Ceodeco c/ Redes Excon S.A. y otros s/ amparo» , de fecha 22 de abril de 2010, declaró la inconstitucionalidad del cargo específico creado por del Decreto 2067/08 del PEN y de toda otra normativa mediante la cual se creara y/o reglamentara el cargo adicional destinado a la capitalización del fondo fiduciario (20).

Para así decidir, la cámara sostuvo que el citado decreto y sus normas complementarias se exhiben al margen de las atribuciones otorgadas por la Constitución Nacional y, en cuanto crean un impuesto nuevo, violan el régimen representativo republicano garantizado por aquella y desconocen los principios en materia tributaria allí consagrados.

Cabe aclarar que este juicio está a la espera de una decisión de la Corte Suprema (21).

Esta misma cámara, en los autos «Asociación Civil ‘Todos por Guido’ c/ Estado Nacional y otros s/ amparo» (22) y en fecha 19/05/2010, también ha asignado naturaleza tributaria al cargo específico y consecuentemente ha decretado la inconstitucionalidad de este y de sus normas reglamentarias.Cabe mencionar también que esta causa ingresó a la Corte Suprema en fecha 06/05/2011 y se encuentra a la espera de una decisión final por parte del Tribunal Supremo.

Asimismo, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, en los autos caratulados «Mugnaini Fiad Eduardo Julio por derecho propio y en su carácter de Defensor del Pueblo de la Ciudad de Río Cuarto c/ ENA, ENARGAS y otro s/ amparo Ley 16.986» (23) y en fecha 07/06/2010, decretó la inconstitucionalidad de los cargos y señaló que al tener ellos la finalidad de atender las importaciones de gas natural, ya sea que se trate de una contribución especial o de un impuesto con asignación específica, en ambos casos se debe cumplir con el principio de legalidad tributaria y reserva de ley.

Esta causa también se encuentra a la espera de una resolución por parte de la Corte Suprema (24).

De manera concordante, la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, en los autos «Ulloa Alvaro (Defensor del Pueblo) y otros c/ Estado Nacional PEN – Ente Nacional Regulador del Gas s/ amparo» (25) y en fecha 05/05/2010, señaló que los cargos son verdaderos impuestos a las tarifas de gas por redes, lo cual debió ser instaurado por el Congreso Nacional.

Este fallo, al igual que los anteriores, fue recurrido ante la Corte Suprema y se encuentra pendiente de resolución definitiva.

De manera similar a los fallos reseñados, se pronunció la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario -Sala A- en los autos «Unión de Usuarios y Consumidores c/ Poder Ejecutivo Nacional y/o ENARGAS y otro s/ amparo» (26).

B.Sentencias que otorgaron medidas cautelares suspensivas del cobro del cargo, impidiéndose el corte del servicio

Para que proceda una medida cautelar, es necesario que los tres elementos (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) estén presentes y cumplidos en el caso concreto (27).

Sabemos también que la verosimilitud del derecho que pueda alegar un usuario-contribuyente contrastaría con el principio general que señala que las normas y los actos de la Administración se presumen dictados o realizados conforme al ordenamiento jurídico (28).

Sin embargo, estas cuestiones deben ser analizadas en el caso en concreto. Un fallo interesante, por los efectos erga omnes de la sentencia, ha sido el decisorio de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala V- en los autos «Defensor del Pueblo de la Nación -inc. med. c/ Estado Nacional -Decreto 2067/08 -MS Planificación -Res. 1451/08 y otro s/ proceso de conocimiento» de fecha 10/09/2009 (29).

En esta causa, se ordenó al ENERGAS que, hasta que se resuelva la cuestión de fondo, permita que los usuarios afectados por el Decreto 2067/08 puedan seguir pagando sus facturas de acuerdo con el régimen tarifario anterior -con el carácter de pago a cuenta-, toda vez que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales que autorizan a imponerla, es decir, sin que previamente la ley formal predetermine los elementos esenciales de la obligación respectiva, definiendo los hechos determinantes de su nacimiento, los sujetos pasivos de ella, el objeto y la cantidad de la prestación debida, y la forma de cuantificarla mediante los parámetros que sirvan para valorar la base de cálculo, y el porcentaje o alícuota necesaria para establecer el quantum de aquella; por lo que ni un decreto ni una resolución administrativa pueden instituirla válidamente.

De modo concordante, se ha pronunciado la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en los autos «Behal Mabel – inc. med.(22-IX-09) c/ EN -Decreto 2067/08- Ministerio de Planificación -Res. 1451/08 y otro s/ amparo Ley 16.986» (30).

En lo sustancial esta sala señaló que la actora se encuentra alcanzada por las medidas cautelares dictadas por la Sala V del fuero en las causa «Defensor del Pueblo de la Nación – inc. med. c/ EN -Decreto 2067/08- MS Planificación – Res. 1451/08 y otro sí proceso de conocimiento», anteriormente referenciada.

En igual sentido, en fecha 19/04/2010, se ha pronunciado la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario en los autos «Cerámica Alberdi S.A. c/ Estado Nacional» señalando que la suspensión cautelar de la aplicación del Decreto 2067/08, de la Resolución 1451/08 y de las resoluciones ENERGAS 563/08 y 615/09 con relación al cobro de los cargos tarifarios de gas, dispuesta en una causa iniciada por el Defensor del Pueblo, es oponible erga omnes.

Otro tribunal que ha concedido una medida cautelar suspensiva ha sido la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en los autos «Ulloa Álvaro, Asociación del Consumidor en Acción; Codelco y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ente Nacional Regulador del Gas s/ amparo – medida cautelar» de fecha 29/09/09. Al respecto, el tribunal resolvió que el cargo pareciera ser un rubro de naturaleza tributaria con destinación específica cuya instauración debió estar precedida de un amplio debate legislativo, a fin de preservar el principio de legalidad y el derecho de los usuarios, que no parecen hallarse cubiertos.

Otro tribunal que concedió la medida cautelar suspensiva del cobro del cargo, sin afectar el suministro del servicio ha sido la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, en los autos «Defensoría del Pueblo de la Provincia de Río Negro c/ Estado Nacional y otros s/ acción de amparo – incidente de apelación» en fecha 07/08/2009.

La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, en la causa «ARNUM-AS S.R.L.c/ Amparo (PEN)- ENERGAS y otro» y en fecha 11/02/10, también dictó una medida cautelar suspensiva en base a los decidido por la Sala V de la CCADCF, iniciada por el Defensor del Pueblo de la Nación.

C. La implementación de las medidas cautelares por parte de las licenciatarias. El tema de su efecto erga omnes y el curso de los intereses en caso de que sean revocadas

Por principio general, las sentencias son obligatorias para las partes del litigio.

Sin embargo, la medida cautelar dispuesta en la causa iniciada por el Defensor del Pueblo tiene efectos erga omnes, conforme los corolarios que se desprenden de la causa «Halabi Ernesto» , resuelta el 24/02/2009, (31) por nuestra Corte Suprema.

Nunca más atinado traer a colación lo expuesto por destacada doctrina (32) que sostiene que los procesos colectivos tienen lugar en el derecho financiero, por ejemplo para preservar el principio de reserva de ley, tal como aconteció en los casos de medidas cautelares suspensivas del cargo específico.

Al respecto, y a los efectos de la implementación de lo ordenado por la Justicia, las licenciatarias, que están actuando como agentes de percepción del cargo específico, han realizado una adecuada publicidad de la medida cautelar dictada en la causa iniciada por el Defensor del Pueblo.

Al menos, Gas Natural Fenosa, en la factura del servicio y en la parte de los mensajes, señala de manera textual:

«Ud. podrá requerirnos pagar su consumo sin el cargo Decr. N° 2067/08, como pago a cuenta (conf.lo resuelto por la CNACAF y el ENERGAS por nota 11821). Este cargo podrá serle reclamado oportunamente a resultas de la sentencia definitiva».

De manera similar ha procedido Metrogas.

Sí debo efectuar un comentario respecto al modelo de nota disponible en Internet (33) respecto de la Distribuidora de Gas Cuyana S.A., para que esta excluya el cargo de la factura, el cual señala que la sentencia definitiva puede resolver requerir el pago de los importes omitidos con más los intereses y/o actualizaciones que correspondan.

Con respecto a las actualizaciones, recordemos que se encuentran impedidas por las leyes de emergencia 23.928 y 25.561, por lo cual, para que procedan tendrían que ser derogadas y aplicarse la nueva ley que permita las actualizaciones de deuda con efecto retroactivo, lo que no me parece que vaya a acontecer.

Respecto de los intereses, en caso de que se revoquen las medidas cautelares suspensivas, tengo dicho (34) que su curso en materia tributaria se rige por el concepto civilista de mora culpable, por lo que se le permite al deudor de la obligación tributaria demostrar que de su parte no existió culpa y que medió en todo caso culpa del acreedor o un caso fortuito.

Claro que, en este caso -revocación de la medida cautelar-, deberá existir una sentencia respecto del fondo del asunto que resuelva que el cargo específico no tiene naturaleza tributaria (el cargo es tarifa) o que si ha tenido naturaleza tributaria, tuvo por origen una delegación legítima.

Estimo que, en ambos casos, si el PEN pretende exigir los intereses al usuario (cargo de naturalez a tarifaria) o al contribuyente (el cargo es un tributo fruto de una delegación legítima), podrá alegar que ha existido un supuesto de culpa en el acreedor, que remueve las consecuencias de la demora en la inteligencia de que el cargo específico ha tenido la apariencia razonable de ser un impuesto inconstitucional.

V.CONCLUSIÓN

Hemos hecho un comentario de los subsidios y de los cargos específicos indicando las cuestiones justiciables y las no revisables por el Poder Judicial.

Estimamos que los cargos específicos al gas natural por redes, al ser una contribución especial, no tienen chances de legitimación judicial, ya sea que las normas del PEN estén fundadas en el art. 99 inc. 1 o inc. 2 de la CN y tampoco tienen chances si las entendiéramos como fruto de una delegación (leyes 17.319, 24.076, 25.561, 26.095 y art. 76 de la CN).

Debemos estar atentos, pues si bien este tema será definido por la Corte Suprema, no nos extrañemos si el pronunciamiento del Máximo Tribunal tiene efecto erga omnes.

Al menos, ese es el efecto que debería tener cuando resuelva la causa iniciada por el Defensor del Pueblo de la Nación.

Por último, si el cargo sobrevive y los usuarios que hayan sido amparados por una medida cautelar en su favor tengan que abonar el capital no pagado en su momento, no tendrán que hacerlo con intereses, pues el otorgamiento de una medida cautelar suspensiva es un supuesto que excluye las consecuencias de la mora culpable.

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(1) Según el Diccionario de la Real Academia, «se entiende por subsidio […] la Prestación pública asistencial de carácter económico y de duración determinada»; «En el lenguaje económico corriente, los subsidios son aplicados para estimular artificialmente el consumo o la producción de un bien o servicio. Son los mecanismos contrarios a los impuestos. Generalmente la aplicación de subsidios específicos al consumo o a la producción de un producto cualquiera tiene su origen en la intención de los Estados de alcanzar metas sociales, o bien favorecer (por distintas razones) a determinadas personas, actividades o zonas de un país.También suele otorgarse desde el Estado a las empresas privadas, con el fin de evitar que posibles aumentos de tarifas lleguen a los consumidores finales de los productos o servicios que ellas proveen, y así proteger la economía regional (principalmente en épocas de inflación)» http://es.wikipedia.org/wiki/subsidio.

(2) Cogorno, Juan Pablo: «Efecto tributario de los subsidios y las compensaciones», Revista de Tributación de la AAEF N° 18, págs. 47 a 67.

(3) Si una persona quiere prepararse y cuantificar el impacto generado por la quita del subsidio, deberá tener en cuenta que el aumento del servicio público será proporcional al monto del subsidio que le venían otorgando. Sin embargo, en el caso de la electricidad, se aprecia que deberá adicionarse el 21% en concepto de IVA, pues el subsidio no era base imponible de este tributo ni de los tributos locales; lo que no ocurrirá en el caso del gas, pues el subsidio se otorgaba luego de calculado el IVA y otros tributos.

(4) «Laboratorios Raffo S.A. c/ Municipalidad de Córdoba», Fallos 332:1503 , 23/06/2009.

(5) Doctrina que se vislumbra claramente del caso «Horvath Pablo c/ Fisco Nacional (DGI)» Fallos 318:676. También, en otros precedentes: Fallos: 21:498; 289:67; 307:305.

(6) Art. 1: «El desarrollo de obras de infraestructura energética que atiendan a la expansión del sistema de generación, transporte y/o distribución de los servicios de gas natural, gas licuado y/o electricidad, constituye un objetivo prioritario y de interés del Estado Nacional».

(7) Art. 2: «Créanse cargos específicos para el desarrollo de las obras mencionadas en el artículo precedente como aporte a los fondos de los fideicomisos constituidos o a constituirse para el desarrollo de obras de infraestructura de los servicios de gas y electricidad».

(8) Art. 4:«Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a fijar el valor de los cargos específicos y a ajustarlos, en la medida que resulte necesario, a fin de atender el repago de las inversiones y cualquier otra erogación que se devengue con motivo de la ejecución de las obras aludidas en el artículo 1° de la presente ley».

(9) Art. 5: «Los cargos específicos se mantendrán vigentes hasta que se verifique el pago en forma íntegra de los títulos emitidos por los fideicomisos constituidos o que se constituyan para atender las inversiones relativas a las obras de infraestructura del sector energético, las que a efectos impositivos, serán amortizables en el lapso establecido para el repago de las referidas inversiones, careciendo de valor económico en el caso de ser transferidas al generador, licenciatario o concesionario y cuando las mismas deban ser restituidas al Estado Nacional».

(10) Art. 7: «Las firmas y/o sujetos habilitados para operar como generadores de energía eléctrica, transportistas o distribuidores de energía eléctrica o gas natural, según corresponda, en cada caso facturarán y percibirán los cargos específicos mencionados en el artículo precedente, por cuenta y orden de los fideicomisos creados a tal fin, y deberán incluirlos, en forma discriminada, en la factura o documento equivalente que emitan por los servicios que prestan, debiendo depositar lo recaudado en los fondos fiduciarios respectivos, en el tiempo y forma que la reglamentación indique».

(11) Uno de ellos realizado por el doctrinario Juan Oklander, titulado «Cargos específicos» para mejorar la infraestructura energética, PET 2006 (mayo-349), 1. Otro fue realizado por el Dr. Javier Pico Terrero, en dos partes. La primera titulada «Cargos específicos para obras energéticas de gas y electricidad», PET 2009 (mayo-419), 1. La segunda parte fue titulada «Cargo al gas natural: decreto 2067/2008″, PET 2009 (octubre-428), 4. Otro trabajo es el de Pablo Pirovano:»Las tarifas de los servicios públicos», LL 2009-E-875, donde expresa que el cargo tarifario no es otra cosa que una contribución o impuesto con afectación específica.

(12) Casás, José O.: Coparticipación y tributos municipales. Las tasas apócrifas y la prohibición de analogía, Ad Hoc, Buenos Aires, 2007, pág. 61.

(13) El art. 6 del decreto señala: «Facúltase al MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PUBLICA Y SERVICIOS, con la asistencia técnica de la SECRETARÍA DE ENERGÍA bajo su dependencia y del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS), a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos, en la medida que resulte necesario, a fin de atender el pago y/o repago de las importaciones de gas natural».

(14) El art. 1 del Decreto 2067/08 señala: «Créase el Fondo Fiduciario para atender las importaciones de gas natural y toda aquella necesaria para complementar la inyección de gas natural que sean requeridas para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y sus industrias».

El art. 2 de ese decreto reza: «El Fondo Fiduciario estará integrado por los siguientes recursos: (i) cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural; (ii) los recursos que se obtengan en el marco de programas especiales de crédito que se acuerden con los organismos o instituciones pertinentes, nacionales e internacionales; y (iii) a través de sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector.

»Los cargos referidos no constituirán ni se computarán como base imponible de ningún tributo de origen nacional, con excepción del Impuesto al Valor Agregado (IVA)».

(15) Publicada en el BO el 15/02/2009.Mediante esta resolución y su anexo, se aprobó con vigencia a partir del 1 de noviembre de 2008, la metodología para la facturación, percepción, información y depósito de los cargos del Decreto 2067/08.

(16) Publicada en el BO el 27/04/2009. A través del art. 1 y en razón del tipo de consumo efectuado, producto de las diferentes temperaturas que hay en el país, se exceptuó del pago del cargo Decreto 2067/08 a los usuarios residenciales R31º de las provincias de Mendoza, San Juan, San Luis, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, La Pampa y Buenos Aires (quedando excluidos de esta excepción los Partidos de la provincia de Buenos Aires abastecidos por Metrogas S.A., Gas Natural Ban S.A., Litoral Gas S.A.; el Partido de La Plata abastecido por Camuzzi Gas Pampeana S.A. y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

(17) La Resolución I/768 fue publicada en el BO el 10 de junio de 2009 y resolvió exceptuar del pago del cargo Decreto 2067/08 a los usuarios residenciales R3 1º y R3 2º de todo el país y adicionalmente a los usuarios Residenciales R3 3° pertenecientes a las provincias beneficiarias de las excepciones establecidas por la Resolución ENRG I/730 de fecha 23 de abril de 2009. Dicha medida tendría vigencia a partir del 1 de mayo de 2009 y sería de aplicación a los consumos de gas natural que se verifiquen durante el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de agosto de 2009.

(18) Javier Pico Terrero: «Cargo al gas natural: decreto 2067/2008», PET 2009 (octubre-428), 4.

(19) Conforme la definición realizada por Giuliani Fonrouge, Carlos M.: Derecho financiero, t. II, La Ley, Bs. As., 2004, 9ª ed., pág.878.

(20) MJJ54446.

(21) Ingreso al Máximo Tribunal en fecha 30/3/2011.

(22) MJJ55239.

(23) MJJ58640.

(24) La fecha de ingreso de esta causa al Máximo Tribunal ha sido el 22/2/2011.

(25) MJJ54709.

(26) MJJ64439.

(27) Conforme los arts. 195 y siguientes del CPCCN.

(28) Conforme art. 12 de la Ley de Nacional de Procedimiento Administrativo.

(29) MJJ46538.

(30) MJJ58998.

(31) Fallos 332:111.

(32) Al respec to me remito al excelente trabajo publicado por Sebastián Espeche: «Procesos colectivos en el derecho financiero a partir de ‘Halabi'», PET, 28/10/2011 y el 11/11/2011 [primera y segunda parte].

(33) Disponible en http://www.ecogas.com.ar.

(34) «Las medidas cautelares suspensivas en favor del contribuyente frente al curso de los intereses», Impuestos, 2008-7 (Abril), 581.

(*) Abogado con diploma de honor, UCA. Especialista en Derecho Tributario, Facultad de Derecho, UBA. Profesor de grado y posgrado de Finanzas Públicas y Derecho Tributario en las facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad del Salvador y en la Universidad de Lomas de Zamora.

 

 

  1. Me ha entretenido mucho esta pagina que has titulado Cargos
    específicos, subsidios y medidas cautelares.
    La suerte de los usuarios-contribuyentes a la espera del fallo de la Corte Suprema.
    – Microjuris – Argentina .

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