De la Canal Sebastián c/ Ge Compañía Financiera S.A. s/ despido

Partes: De la Canal Sebastián c/ Ge Compañía Financiera S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala IV

Fecha: 27-may-2011

Cita: MJJ65942

Resulta procedente asignar carácter salarial al rubro medicina prepaga por haber sido una condición laboral que integró los términos del contrato y al uso del teléfono celular otorgado por la empleadora, pues el móvil fue destinado a satisfacer necesidades personales del trabajador, evitándole así un gasto, teniendo en consideración que efectivamente la entrega de dicho teléfono le implicó a este último, un ahorro -pues no puede soslayarse que en la actualidad dicho servicio es utilizado por un número importante de personas-, y que se ha incorporado como una más de las necesidades de la sociedad contemporánea, por lo que el magistrado consideró razonable que el actor, por su estilo de vida utilizara la comunicación celular.


Comentario al Fallo:
¿Integran el salario del trabajador el teléfono celular y la medicina prepaga? Comentario al fallo ‘De la Canal’
Por: Vinogradski, Roberto G.


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Jurisprudencia relacionada:
Plenario Nº 272 Drewes, Luis Alberto c/ Coselec SSCS (Anterior)
Corvalán Sandra c/ Centarti & Sanguinetti Asociados de Centarti Miguel Ángel y Sanguinetti Orlando Raúl y otros (Anterior)
Bruno, Raúl Hernán c/ Hexagon Bank Argentina S.A. y otro (Anterior)
Corbalan Carlos Daniel c/ Radio Emisora Cultural S.A. (Anterior)
Legislación Relacionada:
Ley 25.323. Trabajo. Indemnizaciones Laborales. (Art. 2)
Ley 20.744 – Contrato de Trabajo.
Ley 18.345. Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo. (Art. 116)

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la decisión de grado respecto de otorgarle carácter remunerativo al rubro telefonía celular, pues la demandada pretende introducir en esta etapa el argumento de que el teléfono celular que le fue entregado al trabajador al comienzo de su relación laboral, había sido otorgado para el uso exclusivo de su labor en la empresa y que el uso personal habría constituido un incumplimiento consentido por su parte, y la demandada en su responde, no negó la afirmación del inicio de que el celular era utilizado ya sea para llamadas de trabajo como así también personales, por lo que a la luz del inc. 1 del art. 356 CPCCN. corresponde tener por cierto el hecho en cuestión.

2.-Teniendo en consideración que la entrega del teléfono celular le implicó al trabajador un ahorro, pues no puede soslayarse que en la actualidad dicho servicio es utilizado por un número importante de personas y que se ha incorporado como una más de las necesidades de la sociedad contemporánea, y considerando que el actor, por su estilo de vida utiliza la comunicación celular, corresponde concluir que reviste carácter remuneratorio, en la proporción destinada al uso personal, puesto que ello así pues implica una ventaja patrimonial, el hecho de que sea otorgado como consecuencia del contrato de trabajo y por ende se trata de remuneración, a la luz del art. 103 LCT., máxime si el uso no estaba acotado de ningún modo.

3.-Corresponde confirmar que el rubro medicina prepaga en el caso tiene carácter remuneratorio, puesto que, sin perjuicio de que la demandada se limita a sostener que el trabajador optó en forma particular destinar sus aportes a la prepaga y que por ello no requirió pago de suma alguna en exceso, lo cierto es que omite considerar que, tal como surge de la prueba documental, fue la propia empresa la que, al exponer las condiciones de trabajo detalló: categoría contractual, salario, bonificación anual, vacaciones y manifestando que la compañía incorporaría al trabajador -por su puesto- en el plan médico de la prepaga en cuestión; condición laboral que integró los términos del contrato.

4.-Corresponde confirmar el rechazo de la indemnización del art. 182 LCT., pues el agravio no cumple las exigencias del art. 116 LO. ya que no efectúa el trabajador accionante una crítica concreta y razonada de la sentencia anterior, en este aspecto, sino que se limita a discrepar dogmáticamente con la solución limitándose a destacar lo afirmado por la testigo en cuanto a que el demandante tuvo un buen desempeño y había sido destacado por sus proyectos, omitiendo refutar los fundamentos de que se vale la Juez a-quo para resolver en el sentido que en función del Fallo Plenario Drewes es carga del trabajador acreditar que el despido obedeció a su matrimonio, lo que no ocurrió en la especie, pues la única testigo expresamente sostuvo que no sabia fehacientemente cuál fue la causa de despido, incluso haciendo referencia a reestructuración de sectores, a una reducción de personal muy importante en la época del despido y del informe contable resulta que en el mes en que fue despedido el actor hubo setenta y siete despidos en la empresa.

5.-Sin perjuicio de que de la lectura del escrito presentado surgiría que la apelación incoada corresponde a una persona jurídica distinta de las que integraron la litis, -lo que hubiera justificado ordenar el desglose de la presentación-, teniendo en consideración que expresamente se presenta el abogado apoderado de la accionada, quien afirma que lo hace por la demandada , manteniendo el mismo domicilio constituido e invocando estas actuaciones, en pos de evitar rigorismos excesivamente formales que pudieren afectar de algún modo el derecho de defensa en juicio y ante las conductas asumidas por ambas partes y por el propio juzgado, corresponde examinar la queja incoada.

6.-Corresponde confirmar que el bonus integra la base de cálculo puesto que el mismo debe abonarse en proporción por el tiempo trabajado, aunque no haya laborado todo el año, pero en ningún momento se incluyó, en la base de cálculo del art. 245 LCT., lo que obsta examinar las referencias efectuadas al carácter anual del rubro y la inexistencia de la intención de evadir obligaciones legales.

7.-Corresponde confirmar la sanción del art. 2 de la ley nacional 25323, puesto que si perjuicio de que la demandada abonó las indemnizaciones legales, dicho pago fue insuficiente, es decir parcial, con lo cual, la decisión de admitir este rubro respecto de las diferencias indemnizatorias existentes, resulta razonable, equitativo y ajustado a derecho.


Fallo:  

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 DE MAYO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I-Contra la sentencia de fs.253/260 se alzan la demandada y la parte actora a tenor de los memoriales recursivos de fs. 264/271 y fs.273/275 respectivamente. En verdad, de la lectura del escrito d fs. 264 surgiría que la apelación incoada corresponde a una persona jurídica distinta de las que integraron la litis (“Nestlé Argentina SA”) lo que hubiera justificado ordenar el desglose de la presentación. Sin embargo, teniendo en consideración que expresamente se presenta el abogado apoderado Dr. Luis Angel Discenza de la aquí accionada, quien afirma que lo hace “por la demandada”, manteniendo el mismo domicilio constituido e invocando estas actuaciones, en pos de evitar rigorismos excesivamente formales que pudieren afectar de algún modo el derecho de defensa en juicio y ante las conductas asumidas por ambas partes y por el propio juzgado, he de examinar la queja incoada.

II-En primer lugar, y a fin de ordenar la exposición, he de referirme a la actualización en esta etapa del agravio deducido por la parte actora contra la resolución de primera instancia de fs. 205 que tuvo a su parte por desistida de la prueba de los tres testigos allí identificados.

Observo, al respecto, que el auto de apertura a prueba -fs.110-, no cuestionado por las partes hacía saber a las partes que “…en caso de fracasar la notificación o de incomparecencia, la parte proponente deberá denunciar el actual y correcto domicilio del testigo o peticionar lo que entienda corresponder dentro del tercero día de la audiencia, bajo apercibimiento en caso de silencio de tenerla por desistida de la declaración de que se trate. Si el que denunciare nuevamente fuere falso o inexistente deberá dentro del tercero día de la audiencia…asumir el compromiso de hacer comparecer al testigo…bajo apercibimiento en caso de silencio de tenerla por desistida…”. Es cierto que “… peticionar lo que entienda corresponder…” pudo haber llevado a la parte a considerar que estaba, dentro de esas posibilidades, la de pedir el libramiento de los oficios tal como lo hace en el escrito de fs.201. Pero deviene esencial para resolver a cuestión, el hecho de que en su apelación de fs. 209/210 la demandada no cuestionó la resolución de fs. 205 en cuanto establecía que “…toda vez que resulta carga de la parte que propone testigos aportar los datos necesarios para proceder a su citación (confr. Art. 429 CPCC) a lo peticionado por improcedente no ha lugar…”. En su recurso de revocatoria, la accionada en ningún momento cuestionó este aspecto de a decisión ni tampoco intentó cumplir en ese acto con la exigencia de denunciar los domicilios sino que se limitó a impugnar el desistimiento de la prueba, aspecto que me lleva a concluir que se encuentra firme y por ende, ante la conducta omisiva de la parte actora, corresponde rechazar la queja.

III- Cuestiona la demandante el rechazo de la indemnización del art. 182 LCT y al efecto declara la declaración de Cardozo -fs. 235- en la que sostiene que el desempeño del actor era bueno y tuvo reconocimientos en sus proyectos. Cita jurisprudencia.

Dicho agravio no cumple las exigencias del art. 116 LO.Hago esta afirmación porque no efectúa el apelante una crítica concreta y razonada de la sentencia anterior, en este aspecto, sino que se limita a discrepar dogmáticamente con la solución limitándose a destacar lo afirmado por la testigo Cardozo en cuanto a que el demandante tuvo un buen desempeño y había sido destacado por sus proyectos. Omite refutar los fundamentos de que se vale la Juez “a-quo” para resolver como lo hace: la mención del Fallo Plenario “Drewes” y por ende la carga del trabajador de acreditar que el despido obedeció a su matrimonio; la inexistencia de prueba del accionante que permita demostrar que el despido fue por tal motivo pues la única testigo Cardozo expresamente sostuvo que “…no sabe fehacientemente cuál fue la causa de despido…”; los testimonios brindados por Albuixech -fs. 174-, Consoli -fs. 182- y López Jallaguier -fs. 220- e incluso por la propia Cardozo que hacen referencia a reestructuración de sectores, a una reducción de personal muy importante en la època del despido de De la Canal; el informe contable -fs. 129- del que resulta que en noviembre de 2008 -mes en que fue despedido el actor- hubo setenta y siete despidos en la empresa.

Ninguno de los sólidos fundamentos expuestos por la Magistrado anterior fueron rebatidos, lo que me lleva a declarar la deserción de este aspecto del recurso.

IV- Ambas partes se quejan respecto del rubro telefonía celular. La demandada porque considera errada la solución anterior en cuanto concluyó que debía reconocerse carácter remunerativo al uso del celular y por ende condenó a su parte al pago de diferencias salariales e indemnizatorias provenientes de dicho concepto. Sostiene que dicho beneficio no puede ser considerado salarial y que sin fundamento alguno lo fija en el 2% del salario.Aclara que el celular era una herramienta de trabajo y que el uso para razones ajenas al trabajo era claramente residual y destaca que el hecho de que su parte tolerara la conducta incumplidora del actor en cuanto al uso del celular no debe interpretarse como un derecho adquirido.

Por su parte, la demandante se agravia del monto tomado en consideración, que considera exiguo.

A mi juicio, corresponde confirmar la decisión de grado. En efecto, la demandada, en forma harto tardía, pretende introducir en esta etapa, el argumento de que el teléfono celular que le fue entregado a De la Canal al comienzo de su relación laboral, había sido otorgado para el uso exclusivo para su labor en la empresa y que el uso personal habría constituido un incumplimiento consentido por su parte. Ahora bien, tal como lo señala la Juez anterior, la demandada, en su responde, no negó la afirmación del inicio de que “…el celular (era utilizado) ya sea para llamadas de trabajo como así también personales…”, por lo que a la luz del inc. 1 del art. 356 CPCC corresponde tener por cierto el hecho en cuestión. Así las cosas, las manifestaciones expuestas en la Alzada resultan extemporáneas y no fueron puestas a consideración del Juez de grado, lo que obsta su tratamiento -art. 277 CPCC-.

Sentado lo expuesto, cabe observar que en la sentencia de grado, la Magistrado le asigna carácter salarial al uso del teléfono celular otorgado por la empleadora, en la proporción en que fue destinado a satisfacer necesidades personales del actor, evitándole así un gasto.Desde tal orden de saber, teniendo en consideración que efectivamente la entrega de dicho teléfono le implicó al trabajador un ahorro (pues no puede soslayarse que en la actualidad dicho servicio es utilizado por un número importante de personas -basta leer cada tanto en cualquier diario, noticias que hacen referencia al constante aumento de venta de teléfonos celulares- y que se ha incorporado como una más de las necesidades de la sociedad contemporánea, por lo que resulta razonable considerar que el actor, por su estilo de vida utiliza la comunicación celular), para concluir que reviste carácter remuneratorio, en la proporción destinada al uso personal. Ello así pues implica una ventaja patrimonial, es otorgado como consecuencia del contrato de trabajo y por ende se trata de remuneración, a la luz del art. 103 LCT. Nótese que su uso no estaba acotado de ningún modo, lo que sella la suerte desestimatoria de la queja.

Asimismo, considero que la pauta adoptada por la sentenciante para calcular el monto de dicho rubro, ejercida en función de la facultad que le otorga el art. 56 LO y 56 LCT, resulta razonable y por ende ajustada a derecho. La parte actora impugna el monto pero omite tener en consideración que, como antes dije, el cálculo ha sido efectuado por la proporción del uso de la telefonía celular ante necesidades personales del actor y no por el gasto total que abonaba la empresa por dicho teléfono, aspecto que no fue expresamente cuestionado en la Alzada, por lo que llega firme.

Corresponde pues, desestimar las quejas de las partes, al respecto.

V-También se agravia la demandada de que se le haya otorgado carácter salarial a la medicina prepaga otorgada por la empleadora mediante OSDE. Se sostiene en el fallo de grado que en función de la respuesta de fs. 157 -de OSDE- y los términos del instrumento acompañado por la propia demandada a fs.60, de no haber sido acordado, el trabajador hubiera tenido que afrontar de su propio peculio y concluye que no se trató de una liberalidad sino “…más bien de una mejora en las condiciones de pago que hizo tentadora la oferta de integrarse a la empresa…”.

La lectura del memorial de agravios, sobre este tema, me lleva a declarar la deserción de este aspecto de la queja. Basta, al respecto, leer lo expresado a fs. 267 -tramo del memorial recursivo en el que se plantea el agravio- para observar que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la Juez de grado sino que se limita a sostener que el actor optó en forma particular por destinar sus aportes a OSDE y que ello no requirió pago de suma alguna en exceso. Más allá de que las razones que expone resultan cuanto menos confusas y no fundadas pues no explica porqué no implicó un pago de su parte de sumas mayores -máxime ante lo informado por OSDE en su contestación de oficios-, lo cierto es que omite considerar que, tal como surge del documento de fs. 60 fue la pr opia empresa la que, al exponer las condiciones de trabajo: categoría contractual, salario, bonificación anual, vacaciones dice, en el anteúltimo párrafo y a fin de que se incorpore el demandante a la empresa que “…en esta posición la compañía te incorporará al plan médico OSDE plan 410.”; condición laboral que, como puede verse, integró los términos del contrato aspecto destacado por la Magistrado anterior.

Desde tal perspectiva, teniendo en consideración que la ley adjetiva requiere un análisis razonado del fallo y también la demostración de los motivos que se tienen para considerarlo erróneo, de manera que en ausencia de objeciones especialmente dirigidas a las consideraciones determinantes de la decisión adversa al apelante, no puede haber agravio que atender en la alzada pues no existe cabal expresión de estos (Cf. Falcón, Enrique en Código Procesal T. II pag.266). En consecuencia, a mi juicio, no se encuentra expresamente rebatido en la especie que dicho rubro no implicó una ventaja patrimonial y un ahorro de gastos, lo que justifica confirmar lo resuelto en la anterior etapa en cuanto le asigna carácter salarial.

VI- La accionada titula su tercer agravio “Agravio en cuanto al bonus como base de cálculo” y aduce que se la Juez se ha apartado del fallo plenario “Tulosai”.

Corresponde rechazar el agravio pues no se compadece con la forma en que fue resuelta la cuestión en primera instancia. En efecto, basta leer la sentencia de grado para observar que la Juez admitió este rubro, pues consideró que debía abonarse la proporción por el tiempo trabajado aunque no haya laborado todo el año pero en ningún momento lo incluyó, en la base de cálculo del art. 245 LCT, lo que obsta examinar las referencias efectuadas al carácter anual del rubro y la inexistencia de la intención de evadir obligaciones legales.

VII-Se agravia la demandada de la procedencia de la indemnización del art. 1 de la ley 25323. Tal como puede observarse, a fs. 258/258vta la sentenciante admite tal pretensión pues concluye que no se ha registrado en el libro del art. 52 LCT las prestaciones en especie de carácter salarial. En el escueto agravio interpuesto, la apelante se limita a discrepar con dicha solución sin siquiera intentar, ni aún escuetamente, explicar cuáles son las razones de hecho y derecho que justificarían apartarse de esa solución. Por ende, el agravio se encuentra desierto (art. 116 LO).

VIII- Respecto de la sanción del art. 2 de la ley 25323, la demandada se agravia de su viabilidad pues aduce que la norma rige en los casos de despidos incausados y cita jurisprudencia referida a los despidos indirectos. Pide en forma subsidiaria que se reduzca a su mínima expresión.Pareciera que el recurrente se confundió de expediente al incoar dicho agravio pues en la especie justamente se trató de un despido sin causa -ver, al respecto, telegrama de fs. 77 acompañado por la propia demandada- y nunca ni siquiera se invocó un despido indirecto.

Ahora, si bien la demandada abonó las indemnizaciones legales, como resulta de lo hasta aquí expuesto, dicho pago fue insuficiente, parcial, con lo cual la decisión de grado de admitir este rubro respecto de las diferencias indemnizatorias existentes, resulta razonable, equitativo y ajustado a derecho.

La parte actora en su cuarto agravio, cuestiona el rechazo de esta multa. Ello no se compadece con las constancias de la causa, por lo que deviene abstracto su examen.

IX- La demandada se agravia de la exigencia de una “nueva” entrega de los certificados art. 80 LCT aunque de la lectura del agravio -ver fs. 268 vta antepenúltimo párrafo- no queda claro cuál es el fundamento de la queja. En el penúltimo párrafo de fs. 268vta dice “…en razón de lo expuesto solicito la desestimación de la multa…como así también la imposición de astreintes…” pero como nunca expuso fundamento alguno, también corresponde desestimar este segmento del recurso (art. 116 LO).

X-En el agravio 7 de la accionada dice “agravio en cuanto a la indemnización establecida en el art. 2 de la ley 25323” pero no sólo ello ya lo había planteado en el agravio “6” sino que además de la lectura del contenido del aquí examinado se lee que, en verdad, se está apelando la distribución de las costas. Por su parte, la actora también cuestiona la imposición de costas.A mi juicio, en función de la forma en que fue resuelta la cuestión, los vencimientos recíprocos existentes y teniendo en consideración que en la distribución de las costas, no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico ateniéndose a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes, propongo que se impongan por el orden causado (art. 71 CPCC).

XI-La accionada cuestiona los honorarios de la parte actora y del perito contador por considerarlos elevados. En mi criterio, en función de las labores desarrolladas por dichos profesionales y las pautas arancelarias vigentes (art. 38 LO, ley 21839 , ley 24432 y decreto 16638/57 ) los porcentajes regulados resultan equitativos, por lo que sugiero su confirmación.

XII- He dejado para examinar al final el planteo expuesto en el punto I del memorial de agravios de la empresa condenada en el que dice “agravio en cuanto a la arbitrariedad de sentencia” pues, del examen aquí efectuado al fallo anterior puede observarse que basta su mera lectura para observar que la Magistrado de grado examinó todas y cada una de las pruebas de autos y fundó, en derecho, la decisión adoptada, por lo que no encuentra sustento alguno el planteo allí incoado.

En definitiva, de compartirse mi voto, corresponderá: 1) Confirmar la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas de primera instancia, que cabe distribuirlas por el orden causado conforme lo expuesto en el considerando X 2) Costas en la Alzada por el orden causado, en función de la forma en que fue resuelta la cuestión(art. 68 CPCC) regulando los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% y 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en la anterior etapa.

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas de primera instancia, que cabe distribuirlas por el orden causado conforme lo expuesto en el considerando X 2) Costas en la Alzada por el orden causado, en función de la forma en que fue resuelta la cuestión(art. 68 CPCC) regulando los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 25% y 25% de lo que en definitiva les corresponda por su labor en la anterior etapa.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

HÉCTOR C. GUISADO

Juez de Cámara

SILVIA E. PINTO VARELA

Juez de Cámara

ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria

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