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Autor: Cooke, Ezequiel – Minelli, Lucía
Fecha: 28-03-2026
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18679-AR||MJD18679
Voces: PORNOGRAFIA – ESCALA PENAL – INCONSTITUCIONALIDAD – MENORES – DELITOS
Sumario:
I. Introducción. II. Tipo de investigación – Estrategia metodológica. III. Justificación y relevancia del tema seleccionado. IV. Marco normativo que sustenta el precedente judicial. V. Reseña del caso caratulado: «N. L. A. psa producción, publicación, distribución, etc. de imágenes pornográficas de menores de 18 años, etc.» – Recurso de Inconstitucionalidad. VI. Aspectos beneficiosos de tal resolución. VII. Palabras finales.
Doctrina:
Por Ezequiel Cooke (*) y Lucía Minelli (**)
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar el precedente dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en el caso «N. L. A. psa producción, publicación, distribución, etc. de imágenes pornográficas de menores de 18 años, etc. – Recurso de Inconstitucionalidad» . Allí el máximo tribunal de la provincia examinó la constitucionalidad de la escala penal prevista en el artículo 128 , primer y quinto párrafo, del Código Penal – en adelante CP-, en el marco de una condena por producción, distribución y puesta en circulación de material de abuso sexual infantil.
La decisión reviste especial interés jurídico en tanto aborda un debate de significativa actualidad en materia de política criminal: la razonabilidad de la equiparación punitiva entre las distintas conductas que integran la cadena de explotación sexual infantil y la compatibilidad de dicho diseño legislativo con los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad. Asimismo, el fallo examina el alcance de la llamada «regla de la clara equivocación» y los límites del control judicial de constitucionalidad frente a opciones legislativas adoptadas en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino.
El pronunciamiento se inserta en un contexto de expansión de las tecnologías de la información y la comunicación, fenómeno que ha transformado la dinámica de producción, circulación y permanencia del material ilícito en el ciberespacio.En ese escenario, el Cimero Tribunal se ocupó de ponderar si el marco punitivo vigente responde de manera razonable a la entidad del bien jurídico protegido y a la especial vulnerabilidad de niñas, niños y adolescentes.
A partir de la reseña del caso y del examen de los fundamentos desarrollados por el Tribunal Superior, el presente artículo se propone reconstruir el itinerario argumental seguido por la sentencia y evaluar sus principales aportes al debate sobre el control de constitucionalidad en materia penal y la protección reforzada de los derechos de las infancias.
II. TIPO DE INVESTIGACIÓN – ESTRATEGIA METODOLÓGICA
El tipo de investigación que se desarrollará será de carácter descriptivo, orientado al análisis de un precedente judicial. En ese sentido, se buscará profundizar acerca de las propiedades, efectos y características del tema escogido. Esta elección metodológica permitirá abordar el objeto de estudio desde una mirada amplia y detallada, propiciando una comprensión más acabada del fenómeno en cuestión. La estrategia metodológica adoptada será de enfoque cualitativo, cuyo objetivo principal será explorar en profundidad el tema elegido, con el fin de obtener información confiable y significativa. Se buscará así acceder a datos fidedignos, objetivos y específicos que permitan identificar y describir los elementos esenciales que componen el fenómeno de estudio. Con relación a ello, los expertos definen el enfoque cualitativo como: «(.) el enfoque cualitativo puede concebirse como un conjunto de prácticas interpretativas que hacen al mundo ‘visible’, lo transforman y convierten en una serie de representaciones en forma de observaciones, anotaciones, grabaciones y documentos. Es naturalista (.) e interpretativo (.)». En concordancia con lo anterior, este enfoque no solo permitirá alcanzar un conocimiento profundo sobre lo dicho por el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba sobre este tópico, sino también corroborar hipótesis, formular nuevas interrogantes y arribar a conclusiones significativas.
III. JUSTIFICACIÓN Y RELEVANCIA DEL TEMA SELECCIONADO
El precedente objeto de análisis reviste singular importancia porque se inscribe en uno de los ámbitos más sensibles del derecho penal contemporáneo:la protección reforzada de niñas, niños y adolescentes frente a formas de explotación sexual mediadas por tecnologías digitales. La regulación contenida en el artículo 128 del Código Penal constituye una herramienta central de esa tutela reforzada, en tanto busca desarticular todos los eslabones de la cadena de producción y circulación de material de abuso sexual infantil.
La especial protección de las infancias no es un criterio accesorio, sino un mandato constitucional- convencional que orienta la política criminal del Estado argentino. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) y sus instrumentos complementarios imponen la adopción de medidas legislativas eficaces para prevenir y sancionar la explotación sexual. En ese contexto, el diseño del marco punitivo previsto para estas conductas expresa una opción legislativa que procura desalentar no solo la producción, sino también la demanda y circulación del material ilícito.
La controversia planteada en el caso no cuestionó la legitimidad de esa protección ni la tipificación de las conductas. El debate se centró en la razonabilidad de la escala penal y en la eventual equiparación legislativa de acciones que, según la defensa, presentarían distinta entidad de injusto. La relevancia del fallo radica precisamente en que el Tribunal debió examinar si el marco punitivo adoptado por el legislador resultaba compatible con los principios de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad, sin desatender el carácter reforzado del bien jurídico protegido.
El pronunciamiento adquiere además importancia institucional porque delimita el alcance del control judicial de constitucionalidad en materia penal. La sentencia reafirma que la declaración de inconstitucionalidad constituye un remedio excepcional y que las leyes dictadas para cumplir compromisos internacionales en materia de derechos humanos gozan de una presunción particularmente intensa de legitimidad.
Finalmente, el caso se inserta en un escenario tecnológico que ha transformado radicalmente las dinámicas de producción y circulación de imágenes, ampliando su alcance territorial y prolongando indefinidamente la afectación de la dignidad de las víctimas.Este contexto refuerza la necesidad de analizar si el sistema penal vigente responde adecuadamente a la entidad del fenómeno y a la especial vulnerabilidad del colectivo involucrado.
En suma, el estudio del precedente permite examinar la tensión entre política criminal, protección reforzada de la infancia y límites constitucionales al poder punitivo, ofreciendo una reflexión relevante para el debate contemporáneo sobre la razonabilidad de las escalas penales en delitos de explotación sexual infantil.
IV. MARCO NORMATIVO QUE SUSTENTA EL PRECEDENTE JUDICIAL
El precedente analizado se sustenta en un entramado normativo de jerarquía constitucional, convencional y legal que estructura la política criminal del Estado argentino en materia de protección reforzada de niñas, niños y adolescentes frente a la explotación sexual, especialmente en entornos digitales. En efecto, sin pretender agotar el vasto marco normativo que regula la materia, resulta pertinente mencionar algunas de las disposiciones vinculadas al tema en análisis, cuya consideración permite comprender con mayor profundidad los fundamentos de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia. En efecto, en el plano constitucional, resultan centrales los artículos 16 , 18 y 19 de la Constitución Nacional, que consagran los principios de igualdad ante la ley, legalidad y debido proceso; así como el artículo 75 inciso 22 , que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849, la cual impone a los Estados la obligación de adoptar medidas eficaces para prevenir y sancionar toda forma de explotación y abuso sexual contra personas menores de edad. Asimismo, el artículo 75 inciso 23 de la mentada carta magna nacional refuerza el deber de los operadores de adoptar medidas de acción positiva en favor de este colectivo particularmente vulnerable.En el plano convencional específico, el Estado argentino ha asumido compromisos adicionales mediante el «Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía», aprobado por Ley 25.763, que tiene como norte tipificar penalmente no solo la producción sino también la distribución, difusión, ofrecimiento y posesión de material de explotación sexual infantil, como también, a través del Convenio sobre la Ciberdelincuencia, el que tiene como premisa combatir aquellos delitos cometidos mediante tecnologías de la información y la comunicación.
Por otra parte, en el ámbito del derecho interno, el eje normativo lo constituye el artículo 128 del Código Penal, reformado por la Ley 27.436, que tipifica en su primer párrafo las conductas de producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir representaciones de menores de dieciocho años en actividades sexuales explícitas. Asimismo, prevé figuras específicas para la tenencia con fines de distribución y la tenencia simple, y establece en su quinto párrafo una agravante cuando la víctima es menor de trece años, reflejando así la especial entidad del bien jurídico comprometido y la necesidad de desalentar todos los eslabones de dicha cadena de explotación. En el plano procesal, el recurso de inconstitucionalidad se asienta en lo previsto por los arts. 483 y 484 del CPP.
En definitiva, tales normativas (como también otras) sirven de base para comprender el análisis del TSJ, el cual tuvo como norte tales normas como también los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad y culpabilidad.Puntualmente, el alto cuerpo centró sus esfuerzos en explicar cómo la opción legislativa de establecer una escala penal común para las conductas previstas en el primer párrafo del artículo 1 28 no configuraba una contradicción manifiesta con la Constitución, sino más bien todo lo contrario, teniendo especialmente en cuenta los intereses en pugna y el cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino, entre otros supuestos, lo cual se profundizará a continuación.
V. RESEÑA DEL CASO CARATULADO: «N. L. A. PSA PRODUCCIÓN, PUBLICACIÓN, DISTRIBUCIÓN, ETC. DE IMÁGENES PORNOGRÁFICAS DE MENORES DE 18 AÑOS, ETC.» – RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD»
El presente punto tiene como finalidad reseñar la resolución judicial del tribunal a quo y los planteos formulados por la defensa, para luego adentrarnos en lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia. Dicho ello, de las constancias de la causa se desprende que:
i) La Cámara en lo Criminal y Correccional de Bell Ville, por sentencia nro. 60 del 8 de noviembre de 2022, resolvió en lo que aquí interesa: «I) No hacer lugar a la inconstitucionalidad planteada por la defensa del acusado [N. L. A.] II) Declarar a [N. L. A.] ya filiado, autor penalmente responsable de los delitos de distribución de imágenes pornográficas de menores de edad, calificada (art. 128, 5° párrafo en función del 1o párrafo CP) -un hecho, primero-, tenencia de material pornográfico infantil (art. 128 2o párrafo CP) -dos hechos, segundo y cuarto- y tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 189 bis, inc. 2 CP) -un hecho, tercero-, todos en concurso real (art. 55 CP), por los que viniera requerido a ff. 147/156 y condenarlo a la pena de cuatro años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo, accesorias legales, costas (arts.410 , 412 , 550 y 551 CPP, y 12 , 40 y 41 del C. Penal)».
ii) En contra de aquella resolución, los abogados defensores interpusieron recurso de inconstitucionalidad, en función de lo dispuesto por el art. 483 del CPP. En dicha impugnación formularon las siguientes consideraciones:
1. De manera introductoria, los defensores técnicos plantearon que el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la escala penal por parte del a quo careció de fundamentos lógicos y concretos. Afirmaron que esa decisión vulneró garantías constitucionales esenciales, v. gr. igualdad, proporcionalidad y culpabilidad.
2. Precisaron que su crítica se centraba en el artículo 128, quinto párrafo, en función del primer párrafo, del Código Penal. Aclararon expresamente que no discutían la validez del tipo penal ni la necesidad de proteger de manera reforzada a niñas, niños y adolescentes conforme a los tratados internacionales vigentes. En cambio, indicaron que su objeción se limitaba a la razonabilidad de la escala punitiva prevista para las conductas allí descritas.
Según su postura, resultaba irracional imponer idéntica respuesta punitiva a conductas objetivamente diversas, tales como producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir material de abuso sexual infantil. Afirmaron que la incoherencia residía en el aspecto punitivo, dado que acciones con distinta entidad de injusto recibían una misma escala penal de tres a seis años de prisión, la cual se elevaba a cuatro a nueve años cuando resultaba aplicable la agravante del quinto párrafo por tratarse de víctimas menores de trece años. Citaron como ejemplo el precedente «Espíndola» del Tribunal Superior de Justicia.
3. A partir de esa premisa, los defensores sostuvieron que el legislador había incurrido en una notoria falta de comprensión de la realidad al equiparar la responsabilidad de quien financia o produce material con la de quien lo distribuye sin ánimo de lucro.Destacaron que su asistido había reenviado dos videos de igual contenido a un único destinatario, conducta que, a su criterio, lo colocaba como el último eslabón de una cadena criminal y no podía recibir el mismo tratamiento que quien intervino en la producción o financiación del material. Remarcaron que en épocas donde las redes sociales son el centro de mayor remisión de contenido de audio/vídeo debía existir un criterio más razonable, en tanto se trata de acciones que están al alcance de ser realizadas por cualquier persona y en cualquier momento. Señalaron que esa equiparación desconocía la distinta magnitud del injusto y violentaba el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
4. Asimismo, invocaron el precedente «Loyola» del Tribunal Superior de Justicia, en el cual se había reducido el mínimo legal respecto del último eslabón de la cadena de comercialización de estupefacientes. Señalaron que en ese fallo se había advertido una clara equivocación legislativa al mantener una misma escala penal para supuestos de microtráfico y narcotráfico de gran escala, y sostuvieron que una situación análoga se presentaba en el artículo 128 del Código Penal.
Los recurrentes añadieron que la previsión de una única graduación punitiva para todas las acciones comprendidas en el primer párrafo del artículo 128 implicaba una desproporción estructural. Argumentaron que el legislador había adoptado una única escala para supuestos de diversa gravedad y había dejado al arbitrio judicial la ponderación concreta de la entidad del injusto. Ello, según los letrados resultaba insuficiente cuando el mínimo legal, agravado por el quinto párrafo, ascendía a cuatro años de prisión aun en supuestos de escasa cantidad de material y ausencia de fines de lucro.Subrayaron que en el caso concreto el incremento del mínimo se había producido por el solo envío de dos archivos a una persona, lo que, a su entender, evidenciaba la falta de proporcionalidad entre el daño causado y la severidad abstracta de la pena. Afirmaron que la llamada «regla de la clara equivocación» resultaba aplicable al caso, pues el legislador no había diferenciado adecuadamente entre quienes participan en distintos niveles de la cadena de explotación.
5. En relación con el principio de culpabilidad, argumentaron que el juicio de reproche no podía ser equivalente entre quien produce el material y quien lo recibe y reenvía sin conocer a la víctima ni obtener beneficio económico. Indicaron que en numerosos casos las imágenes corresponden a víctimas desconocidas o de otros países y que el distribuidor carece de contacto directo con ellas, circunstancia que debía reflejarse en una menor respuesta punitiva. Sostuvieron que el sistema vigente medía a priori de la misma forma a quien realizaba la producción del material y a quien efectuaba un reenvío ocasional, lo que generaba una disparidad en el juicio de reproche incompatible con el principio de culpabilidad. Los defensores también manifestaron que la adopción de un criterio de reducción del mínimo legal permitiría adecuar mejor la pena a la magnitud del injusto en cada caso y contribuiría a evitar el hacinamiento carcelario, favoreciendo alternativas al encarcelamiento en supuestos de menor entidad. Reiteraron que compartían la relevancia de los tratados internacionales de protección de la infancia y la necesidad de sancionar las conductas vinculadas a la explotación sexual infantil, pero insistieron en que la discusión no se centraba en la tipicidad ni en la protección del bien jurídico, sino en la razonabilidad de la escala penal adoptada por el legislador.
6.Finalmente, alegaron que durante el juicio no se había corrido traslado del planteo de inconstitucionalidad a la representante del Ministerio Público Fiscal para que formulara su opinión, pese a que por ley debía otorgársele esa posibilidad. Consideraron que esa omisión afectó el debido proceso y tornó arbitraria la decisión que rechazó el cuestionamiento, pues la falta de intervención del órgano acusador habría impedido un debate completo sobre la validez constitucional de la norma.
iii) Corrida vista al Representante del Ministerio Público Fiscal, este emitió opinión contraria a la procedencia del recurso de inconstitucionalidad deducido por los defensores de N. L. A. Sus argumentos se resumen de la siguiente manera:
1. Si bien reconoció que la impugnación reunía los presupuestos formales de admisibilidad previstos en el artículo 483 del CPP, por haber sido deducida en término, por parte legitimada y contra una sentencia susceptible de revisión extraordinaria, sostuvo que el recurso no podía prosperar por defectos en su fundamentación. Precisó que el recurso extraordinario local de inconstitucionalidad no se encontraba exento de las exigencias formales y sustanciales propias de toda impugnación, conforme a los artículos 443 y siguientes del Código Procesal Penal. En esa línea, afirmó que incumbía a los recurrentes desarrollar una crítica concreta, razonada y suficiente que demostrara la efectiva vulneración de normas o principios de jerarquía constitucional, carga que, a su entender, no había sido cumplida
2. De manera introductoria, examinó los fundamentos de la reforma legislativa del artículo 128 del Código Penal.Señaló que la modificación introducida por la Ley 27.436 respondió a una política criminal orientada a desalentar todas las conductas vinculadas con la explotación sexual infantil, bajo el denominado «paradigma de la demanda». Indicó que el legislador incorporó como tipo autónomo la mera tenencia de [antiguamente llamado] material pornográfico infantil y mantuvo en el primer párrafo las conductas de producción, financiación, ofrecimiento, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución, elevando la escala punitiva respecto del texto anterior. Sostuvo que la voluntad legislativa fue alcanzar a todos los sujetos que intervienen en la cadena de explotación, incluidos los consumidores, en tanto detrás de cada imagen existe una vulneración concreta de derechos fundamentales de niñas, niños y adolescentes. En ese marco, afirmó que la equiparación punitiva de las distintas conductas previstas en el primer párrafo no era arbitr aria, sino coherente con la necesidad de proteger de manera reforzada el bien jurídico comprometido y con los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino.
3. En relación con los tratados internacionales, el representante del Ministerio Público Fiscal destacó la relevancia de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Ley 23.849 y con jerarquía constitucional conforme al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, así como del Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Ley 25.763 , y del Convenio sobre Ciberdelito suscripto en Budapest. A partir de ello, sostuvo que esas fuentes abarcaron un concepto más amplio de las acciones punibles, pues incluyeron no solo la producción y difusión del material, sino también su procuración para sí o para terceros y, de modo relevante, la mera tenencia.
4. En esa línea, afirmó que la reforma del artículo 128 del Código Penal había incorporado la tenencia de material pornográfico infantil como un delito autónomo.Indicó que el legislador descartó, para la configuración de esa figura, la exigencia de fines inequívocos de distribución o comercialización, y sostuvo que esa decisión legislativa marcó el camino interpretativo que debía ponderarse al analizar la razonabilidad del sistema punitivo cuestionado.
El dictamen añadió que el legislador había destacado que la reforma procuró alcanzar a todos los sujetos que intervienen en la creación, producción, distribución, publicación y comercialización de ese material, e incluyó expresamente a los consumidores. Señaló que la detección de material en poder de ciertas personas podía constituir el punto de partida para descubrir redes de tráfico, y sostuvo que esa finalidad explicaba por qué el sistema debía abarcar también conductas que, consideradas aisladamente, podrían presentarse como periféricas. En ese marco, afirmó que el bien jurídico protegido era el normal desarrollo psíquico y sexual de las personas menores de dieciocho años, y que la norma también procuró desalentar el consumo de ese material por promover la pedofilia y afectar la dignidad de las víctimas, lo cual reforzaba la legitimidad de una respuesta penal severa.
5. Desde esa perspectiva, entendió que la crítica defensiva omitió considerar los fundamentos político-criminales que justificaron el endurecimiento del esquema legal, en tanto la reforma buscó desalentar conductas vinculadas a la explotación infantil bajo el llamado paradigma de la demanda. Por el contrario, el representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que no se advertía arbitrariedad en la opción legislativa. Afirmó que la legalidad del sistema y la entidad del monto punitivo encontraban sustento en los compromisos internacionales asumidos por el Estado y en la obligación de sancionar eficazmente conductas que contribuyen a la afectación de derechos esenciales de niñas, niños y adolescentes. Concluyó que la defensa no había demostrado cómo el legislador había violentado tratados internacionales o normas de jerarquía constitucional, y que su planteo se había limitado a expresar disconformidad con la estrategia legislativa.
6.Fue entonces, que el dictamen avanzó sobre la acción de distribuir. El representante del Ministerio Público sostuvo que esa conducta adquiría autonomía típica dentro del sistema. Indicó que se caracterizaba por la puesta en circulación del material entre consumidores, con cierto dominio del autor sobre el número de destinatarios, y afirmó que no era necesario que los destinatarios accedieran efectivamente al contenido para que el tipo se configurara. En tal sentido, consideró que no podía calificarse como insignificante el envío de archivos, aun cuando se tratara de un número reducido de destinatarios, puesto que el tipo penal es doloso y de simple actividad, y no exige para su configuración la obtención de lucro ni la efectiva recepción por parte de múltiples personas.
7. Respecto de la alegada vulneración del debido proceso por no haberse corrido vista a la fiscal de cámara durante el debate, el dictamen sostuvo que el Ministerio Público Fiscal actúa bajo el principio de unidad orgánica conforme al artículo 2 de la Ley 7.826. Indicó que la intervención en cuestiones de constitucionalidad corresponde a la Fiscalía General, de acuerdo con el artículo 16, apartado 3, de dicha ley y el artículo 72 del Código Procesal Penal, por lo que no se advertía la irregularidad denunciada ni la existencia de arbitrariedad en el trámite brindado
8. Finalmente, el representante del Ministerio Público Fiscal recordó que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico y un acto de suma gravedad institucional, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Señaló que las leyes gozan de presunción de legitimidad y que corresponde a quien invoca su irrazonabilidad acreditar de manera clara y manifiesta la contradicción con la Constitución, carga que, a su juicio, no había sido satisfecha en el caso
iv) El Tribunal Superior de Justicia, mediante sentencia nro. 282, de fecha 23/5/2025 rechazó el planteo de la defensa.Para resolver de esa manera, el Tribunal se planteó los siguientes interrogantes:
1. ¿Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 128, quinto párrafo, en función del primer párrafo del Código Penal?
2. ¿Qué resolución corresponde dictar?
Con respecto a la primera cuestión, los vocales doctores Aída Tarditti, Domingo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, María Marta Cáceres de Bollati, Sebastían Cruz López Peaña, Luis Eugenio Angulo y Jéssica Raquel Valentini consideraron que, ni la escala penal prevista por el art. 128, primer párrafo del Código Penal, ni su agravamiento en virtud de lo dispuesto por la misma norma resultan inconstitucionales. El análisis que permitió al Tribunal llegar a esa conclusión es el siguiente:
1. En lo relativo a la admisibilidad formal del recurso, indicó que la impugnación había sido deducida tempestivamente, conforme el artículo 474 en función del artículo 484 del Código Procesal Penal de Córdoba. Asimismo, afirmó que los recurrentes se encontraban procesalmente legitimados para impugnar en su carácter de defensores del imputado, de acuerdo con el artículo 472 en función del artículo 484 del mismo código. Agregó que el recurso se dirigió contra una decisión que rechazó el planteo de inconstitucionalidad oportunamente formulado, por lo que, en principio, la vía quedó habilitada en los términos del artículo 483 del Código Procesal Penal.
2. Con relación a la procedencia sustancial, el tribunal anticipó que la respuesta a la pretensión recursiva sería desfavorable y comenzó por delimitar con precisión el objeto del planteo. Señaló que los recurrentes no cuestionaron la constitucionalidad de las conductas tipificadas en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, ni la legitimidad de la agravante prevista en el quinto párrafo, sino exclusivamente la escala penal aplicable a tales supuestos, por entender que su configuración vulneraba los principios de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad.En ese marco, el Tribunal señaló que la defensa había estructurado su agravio en varios ejes. Indicó que, en primer lugar, los recurrentes habían sostenido que la previsión de una misma escala penal para todas las acciones del primer párrafo del artículo 128 del Código Penal vulneraba el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, y que, en esa línea, habían invocado el precedente «Loyola» como supuesto análogo. En segundo término, recordó que los impugnantes alegaron que el mínimo agravado previsto en el quinto párrafo resultaba desproporcionado en relación con la conducta atribuida. En tercer lugar, consignó que habían invocado la denominada regla de la clara equivocación, por entender que el legislador no diferenció adecuadamente entre supuestos de diversa gravedad. En cuarto término, dejó constancia de que la defensa sostuvo que la reducción del mínimo legal permitiría alternativas al encarcelamiento y contribuiría a evitar el hacinamiento carcelario. En quinto lugar, señaló que los recurrentes afirmaron que la escala también afectaba el principio de culpabilidad. Finalmente, indicó que denunciaron la vulneración del debido proceso por no haberse corrido vista al Ministerio Público Fiscal en la etapa de debate.
3. Delimitado así el planteo, el Tribunal abordó en primer término la comparación efectuada por la defensa con el precedente «Loyola». Señaló que, en ese fallo, el voto de la mayoría sostuvo que el legislador nacional había incurrido en un error al reconocer la diferente entidad del microtráfico respecto del narcotráfico de gran escala y, pese a ello, mantener una misma escala penal para ambos supuestos tras la reforma introducida por la Ley 26.052. Agregó que allí también se destacó que, en los casos de narcomenudeo, la escala única impedía brindar respuestas alternativas al encarcelamiento cuando se trataba de imputados por mínimas cantidades pertenecientes a sectores vulnerables, lo que obstaculizaba cumplir recomendaciones de organismos internacionales orientadas a evitar sanciones desproporcionadas.No obstante, el Tribunal indicó que ese precedente había sido revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por considerar insuficientes los fundamentos utilizados para declarar la inconstitucionalidad. A la vez, afirmó que se trataba de un fenómeno criminal distinto que no podía compararse sin más con la producción y tráfico de material de abuso sexual infantil. Añadió que en «Loyola» no se había diferenciado la gravedad entre los distintos injustos comprendidos dentro del microtráfico, sino que la comparación se había limitado al contraste con el gran tráfico de drogas.
En esa línea, el Tribuna l afirmó que el delito previsto en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal carecía de semejanza con el supuesto analizado en «Loyola», ya que no se trataba de un fenómeno escindido en jurisdicciones ni de una diferenciación legislativa explícita entre escalas mayores y menores. Por el contrario, indicó que la tipificación comprende una serie de acciones vinculadas a la producción y distribución de material de abuso sexual infantil, donde el legislador las colocó en plano de igualdad. Destacó que, incluso en la reforma de 2018 introducida por la Ley 27.436, la legislación había elevado la escala penal y mantenido en un mismo plano punitivo las conductas de producción, financiación y tráfico de material de abuso sexual infantil.
4. El Tribunal sostuvo que esa opción legislativa respondía a una política criminal orientada a combatir todos los eslabones de la cadena de explotación sexual infantil, en los cuales las conductas asociadas a la producción, financiación y tráfico de material de abuso sexual infantil, previstas en el primer párrafo del art. 128 del Código Penal, resultan igualmente graves para la afectación de la indemnidad y libre desarrollo sexual de los niños, niñas y adolescentes.Incluso, remarcó que el segundo y tercer párrafo de la norma mencionada, castiga la tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización y también la tenencia simple. Aunque aclaró que en esos casos la pena es menor. Afirmó que tanto la producción y financiación del material como su distribución y puesta en circulación afectaban de manera directa la dignidad de niñas, niños y adolescentes, quienes constituyen un sector especialmente vulnerable que requiere protección reforzada.
5. En relación con la proporcionalidad del mínimo legal agravado, el Tribunal consideró que la pena prevista no resultaba desproporcionada en abstracto respecto de la conducta típica. Señaló que la especial entidad del bien jurídico protegido, la corta edad de las víctimas en la figura agravada y la expansión de estos delitos a través de las tecnologías de la información y la comunicación incidían en la determinación del marco punitivo adoptado por el legislador.
Destacó que el uso de las TIC -tecnologías de la información y comunicación- permitía el intercambio instantáneo de material a grandes distancias. Señaló que esa herramienta ampliaba exponencialmente el número potencial de víctimas y la cantidad de veces que sus representaciones eran intercambiadas en la clandestinidad. Agregó que también extendía el tiempo durante el cual dichas representaciones permanecían en el ciberespacio. Dijo que ello prolongaba de manera prácticamente indefinida la afectación de su dignidad
Indicó que, por esta razón, a nivel internacional se ha hecho hincapié en la necesidad de prever como infracciones penales no solo la producción de contenido de abuso sexual infantil, sino también su puesta a disposición, ofrecimiento, divulgación, transmisión. Señaló que todas esas acciones promueven y refuerzan la explotación sexual infantil. Añadió que, en ese marco, no resultaba irrazonable que el legislador las hubiera previsto de modo horizontal bajo una misma escala penal.
6.Luego de descartar la irrazonabilidad del marco punitivo en abstracto, el Tribunal examinó su aplicación al caso concreto. Señaló que en autos se trató del envío de un video de abuso sexual infantil explícito cuya víctima era un niño menor de trece años, circunstancia que activaba la agravante del quinto párrafo del artículo 128 del Código Penal. Indicó que, además, la conducta se realizó mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación, lo que se inserta en el fenómeno expansivo previamente descripto. En ese contexto, sostuvo que no se evidenciaba una clara desproporción entre la conducta atribuida y el mínimo legal previsto. Añadió que la menor o mayor entidad del injusto debía valorarse al momento de individualizar la pena dentro de la escala establecida, y que el hecho de tratarse de uno o dos videos no tornaba por sí mismo inconstitucional el marco punitivo.
7. En cuanto al precedente «Espíndola», el Tribunal explicó que en ese caso se había advertido una incoherencia interna del sistema punitivo. Señaló que el legislador había agravado con una misma escala dos figuras que previamente tenían marcos penales distintos, lo que rompía la progresividad establecida por la propia ley. Indicó que esa situación no se presentaba en el artículo 128 del Código Penal, ya que todas las acciones del primer párrafo fueron previstas desde el inicio bajo una misma escala penal. Por esa razón, concluyó que la analogía propuesta por la defensa no resultaba aplicable.
8. Por otra parte, el Tribunal señaló que la producción y financiación de material de abuso sexual infantil no implican necesariamente, en todos los casos, grandes inversiones ni estructuras complejas. Indicó que el uso generalizado de dispositivos electrónicos, como teléfonos celulares con cámara de fotos y video, permite que la producción de ese material sea una actividad técnicamente sencilla y de bajo costo.Sostuvo que, en ese contexto, no se advertían diferencias estructurales determinantes entre la conducta de producir y la de divulgar o distribuir que impusieran, en abstracto, una diferenciación obligatoria de escalas punitivas. Añadió que cuestiones como la magnitud de la empresa, la asiduidad, la existencia de remuneración o la cantidad de material involucrado podían ser consideradas al momento de individualizar judicialmente la pena dentro del marco legal previsto. Además, sostuvo que si en la producción de esas imágenes o representaciones los autores incurren también en otros delitos (v. gr. promoción a la corrupción de menores, abuso sexual simple, etc.) ello se resolvía mediante la aplicación de las reglas concursales no por la modificación de la escala punitiva. A su vez, el tribunal afirmó que el eventual desconocimiento de la identidad de la víctima o la ausencia de contacto directo no disminuían en abstracto la afectación del bien jurídico. Nuevamente, indicó que tales circunstancias podían incidir en la individualización concreta de la pena, pero no tornaban irrazonable la escala legislativa.
9. Finalmente, el Tribunal recordó que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico y un acto de suma gravedad institucional. Señaló que las leyes gozan de presunción de legitimidad y que corresponde a quien invoca su irrazonabilidad demostrar una contradicción manifiesta, clara e indudable con la Constitución. Añadió que el control difuso exige la existencia de un caso concreto y no admite declaraciones abstractas o genéricas de invalidez normativa.
En ese marco, indicó que los recurrentes habían conjeturado que, de ser menor el mínimo legal, al imputado se le habría impuesto una pena de ejecución condicional. Sin embargo, sostuvo que ese razonamiento omitía considerar que la condena no se fundó exclusivamente en el delito previsto en el artículo 128, primer y quinto párrafo, del Código Penal, sino también en otros tres hechos ilícitos que concursaron realmente con aquel.Señaló que esa circunstancia impedía sostener que la eventual reducción del mínimo hubiera conducido necesariamente a una sanción condicional. Asimismo, añadió que la severidad del mínimo legal se veía atemperada por las modalidades y alternativas especiales de ejecución previstas en la ley 24.660. Recordó que, en el caso, ya se había otorgado el cese de prisión al imputado por considerarse que no permanecería privado de libertad por un tiempo mayor al de la prisión cautelar sufrida, conforme al artículo 13 del Código Penal y al artículo 283, inciso 3°, del Código Procesal Penal. En consecuencia, concluyó que no existían elementos que autorizaran a sostener una clara equivocación del legislador ni una efectiva vulneración de los principios invocados por la defensa.
10. En cuanto al agravio referido a la supuesta vulneración del debido proceso por no haberse corrido vista a la fiscal de cámara antes de resolver el planteo de inconstitucionalidad, el Tribunal sostuvo que los recurrentes no demostraron de qué modo esa circunstancia habría perjudicado concretamente al imputado. Añadió que, sobre ese punto, compartía las razones expuestas por el representante del Ministerio Público Fiscal en su dictamen, al cual se remitió expresamente. En consecuencia, concluyó que tampoco se verificaba la alegada afectación al debido proceso.
En consecuencia, por dichos argumentos, los vocales del TSJ concluyeron que correspondía rechazar el recurso de inconstitucionalidad presentado los abogados defensores en favor del imputado de autos.
VI. ASPECTOS BENEFICIOSOS DE TAL RESOLUCIÓN
El precedente analizado presenta aportes relevantes tanto en el plano del control de constitucionalidad, la via procesal para llevarlo a cabo, como fundamentalmente en el ámbito de la política criminal vinculada a la protección de la infancia. En primer lugar, el Tribunal reafirma con claridad el carácter excepcional de la declaración de inconstitucionalidad y la presunción de legitimidad que ampara a las leyes penales.Esta reafirmación resulta institucionalmente valiosa, en tanto delimita el margen de intervención judicial frente a opciones legislativas adoptadas en cumplimiento de compromisos internacionales en materia de derechos humanos.
En segundo término, la resolución aporta precisión conceptual al examinar la denominada «regla de la clara equivocación». El Tribunal delimita su alcance y evita una utilización expansiva de ese estándar como vía indirecta de revisión de la política criminal del Congreso. De ese modo, contribuye a preservar el equilibrio entre el control judicial y la potestad legislativa en materia de determinación de escalas penales.
Otro aspecto beneficioso radica en la sistematización del bien jurídico protegido por el artículo 128 del Código Penal. El fallo reafirma que la dignidad y el libre desarrollo sexual de niñas, niños y adolescentes constituyen intereses de máxima jerarquía constitucional y convencional, cuya tutela reforzada justifica respuestas penales severas. Esta afirmación fortalece la coherencia del sistema normativo frente a fenómenos delictivos que trascienden el ámbito territorial y se proyectan en el ciberespacio.
Asimismo, la sentencia ofrece una lectura actualizada del fenómeno tecnológico, al reconocer que las tecnologías de la información y la comunicación potencian la producción y circulación del material ilícito, prolongando indefinidamente la afectación de las víctimas. Esta consideración permite contextualizar la razonabilidad del marco punitivo dentro de una realidad criminológica dinámica y en expansión.
Por último, el fallo contribuye a clarificar que la eventual diversidad en la entidad del injusto debe ser canalizada a través de la individualización judicial de la pena dentro de la escala prevista, y no mediante la declaración de invalidez normativa.Esta distinción fortalece la técnica de determinación judicial de la pena y reafirma que el análisis de proporcionalidad no puede realizarse en abstracto prescindiendo del caso concreto.
En conjunto, la resolución consolida una línea jurisprudencial que articula protección reforzada de la infancia, cumplimiento de obligaciones internacionales y respeto por los límites estructurales del control de constitucionalidad, ofreciendo un marco interpretativo de relevancia para futuros debates en la materia.
VII. PALABRAS FINALES
El precedente analizado constituye un aporte significativo en el debate contemporáneo sobre los límites del control judicial de constitucionalidad en materia penal y la razonabilidad de las escalas punitivas previstas para delitos vinculados con la explotación sexual infantil. El Tribunal Superior de Justicia reafirmó que la declaración de inconstitucionalidad constituye una herramienta excepcional, reservada para supuestos de contradicción manifiesta con el texto constitucional, y no un mecanismo ordinario de revisión de la política criminal diseñada por el legislador.
La decisión se inscribe en un marco normativo que reconoce a niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y titulares de una tutela reforzada. En ese contexto, el diseño legislativo que procura sancionar todos los eslabones de la cadena de producción y circulación de material de abuso sexual infantil responde a compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino y a la necesidad de brindar respuestas eficaces frente a un fenómeno que ha adquirido dimensiones globales a partir del desarrollo tecnológico.
El fallo pone de relieve que la discusión sobre proporcionalidad no puede desentenderse del bien jurídico comprometido ni del contexto criminológico en el que se inserta la norma. Asimismo, delimita con claridad el ámbito propio de la individualización judicial de la pena, evitando que el análisis del caso concreto derive en una declaración abstracta de invalidez normativa.
En definitiva, la resolución reafirma la centralidad de la protección reforzada de la infancia dentro del sistema constitucional argentino y consolida una interpretación que armoniza política criminal, estándares convencionales y límites estructurales del control de constitucionalidad. Su estudio contribuye a enriquecer el debate jurídico sobre la razonabilidad de las escalas penales y el alcance del poder de revisión judicial en un ámbito particularmente sensible del derecho penal contemporáneo.
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(*) Abogado (UNC); Prosecretario Letrado de la Cámara Criminal y Correccional de Sexta nominación de la ciudad de Córdoba; Magister en Derecho Procesal y docente de la Universidad Empresarial Siglo XXI; Miembro de AMJA y del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(**) Abogada (UNC); Escribana (UES21); Especialista en Derecho Penal (UNC); Asistente de Magistrado en el Juzgado de Control y Faltas n° 7 de la ciudad de Córdoba.
