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Autor: Pastore, José I.
Fecha: 29-08-2022
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-16744-AR||MJD16744
Voces: INFORMATICA – FIRMA DIGITAL – PROCESO – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – CONTRATOS
Sumario:
I. Prólogo. II. Las visiones encontradas producto de la actual redacción del art. 288, CCyC. III. ¿Qué camino procesal debe transitar el asesor legal que se propone el recupero del título electrónico? IV. Reclamo vía proceso de conocimiento. V. ¿Dificultades ciertas o aparentes? VI. Por fuera de la coyuntura: ¿Cuál será el futuro? VII. Cierre.
Doctrina:
Por José I. Pastore (*)
I. PRÓLOGO
En el año 2017 se sancionó la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Documentos Transmisibles Electrónicos» (1).
Tuvo por finalidad hacer posible el uso de los documentos transmisibles electrónicos en el marco del derecho, tanto a nivel nacional como internacional, aplicable a los documentos funcionalmente equivalentes a los documentos o títulos emitidos en papel.
Ello en tanto dichos documentos facultan a su tenedor para reclamar el cumplimiento de la obligación indicada en ellos, así como transmitir el derecho a obtener el cumplimiento de esa obligación mediante la transmisión de la posesión del respectivo documento o título (vgr. pagaré, letras de cambio, cheques o conocimientos de embarque).
Dichos documentos son esenciales para el tráfico comercial y civil. Su disponibilidad en forma electrónica contribuye a facilitar el comercio electrónico, tanto en su velocidad como seguridad en la transmisión, permitiendo la reutilización de los datos y automatizando determinadas operaciones mediante contratos inteligentes.
Estos instrumentos tienen especial relevancia en las entidades financieras tradicionales como aquellas que no lo son (Fintech).
En términos generales, la «Ley Modelo» instituye tres principios centrales los cuales se traslucen de todo su articulado: no discriminación contra el uso de medios electrónicos, equivalencia funcional y neutralidad tecnológica (2).
La referencia a la normativa -modelo- internacional permite contextualizar la vigencia del fenómeno analizado, dado que, desde hace relativamente poco tiempo, ha surgido un nuevo desafío para el derecho: el recupero del empréstito otorgado por vías electrónicas. En nuestro país el acontecimiento no es desconocido y es lo que ha motivado a la elaboración del presente trabajo.
El contrapunto no se circunscribe a una materia propia del derecho, posee aristas que vinculan el problema tanto al derecho cambiario, al derecho procesal, al derecho bancario y al del consumo.Claro está, sin descuidar las implicancias civiles y comerciales, producto de las normas -algunas de orden público- que irradian del ordenamiento jurídico (3).
La actualidad del asunto se ha visto incrementada por el progreso de la tecnología y su uso masivo. La creación de nuevas empresas dedicadas exclusivamente al otorgamiento de empréstitos por vías digitales o la adaptación de las existentes incorporando tales productos, ha permitido desarrollar nuevos negocios a la banca financiera (tradicional o no). Precisamente éstas han encontrado en el otorgamiento de préstamos por vía telemática una penetración en todos los sectores y segmentos de la sociedad.
La masividad en la utilización de un dispositivo electrónico, así como las variedad y seguridad en las herramientas y aplicaciones que los mismos ofrecen (vgr. toma de huella dactilar, reconocimiento biométrico facial, validación por correos electrónico o mensajería instantánea, entre otros) lograron que cualquier interesado acceda a un mutuo dinerario con celeridad superlativa.
Sin embargo, la velocidad propia de los desarrollos tecnológicos no se observa acompañada de la seguridad jurídica que demanda el ámbito empresarial para brindar tutela efectiva al acto jurídico desarrollado.
Precisamente este acto jurídico digital, si bien comparte muchas de las propiedades de cualquier acto jurídico, posee ciertos y determinados atributos que aún se encuentran en estado de definición. Es un concepto nuevo que el mundo jurídico aún no percibe ni dimensiona con total nitidez, seguramente producto de la irrupción y cambios desenfrenados de las innovaciones tecnológicas.
Es lo que sucede con los títulos o instrumentos electrónicos respecto de los cuales no hay una respuesta única en punto a cómo corresponde proceder para su reclamo judicial.
La duda recae sobre determinados instrumentos que no cuentan con un régimen concreto y seguro para la ejecución. Ello a diferencia de los E-Cheq´s (4), de ciertos pagarés electrónicos que cuenten con firma digital, del saldo de cuenta corriente bancaria o certificados de deuda signados con firma digital, entre otros.
II.LAS VISIONES ENCONTRADAS PRODUCTO DE LA ACTUAL REDACCIÓN DEL ART. 288 , CCYC
El otorgamiento de créditos electrónicos implica la instrumentación virtual y remota de los contratos (mutuo o pagaré), habitualmente, mediante del uso de firma electrónica. Con ello, el tomador acepta los términos y condiciones del sitio, tanto los generales del otorgamiento como los particulares del préstamo.
Previa validación de identidad del usuario y evaluación de riesgo crediticio, se concreta la entrega del dinero remitiéndose los fondos en una cuenta virtual, bancaria o en efectivo en una empresa intermediaria. Incluso en algunos casos, el pago se realiza mediante la transferencia a un tercero (vgr. vendedor de mercadería) en tanto la operación tuvo como origen la adquisición de un bien o servicio.
La mayor dificultad que presenta este tipo de operaciones, ante posterior reclamo judicial, resulta su aspecto probatorio en tanto forma de comprobar la celebración y ejecución del contrato. La acreditación de la identidad del cliente, la validez del consentimiento prestado de manera electrónica y los términos acordados en particular, son algunos de los aspectos conflictivos.
Precisamente por ello, las posiciones doctrinales y jurisprudenciales se dividen, veamos:
a) Fundamentos de la posición restrictiva que sostiene la invalidez del instrumento electrónico como título ejecutivo:
– El título al no estar suscripto con firma digital integra la categoría de instrumento particular no firmado respecto de los que no puede prepararse vía ejecutiva.
– Posee validez jurídica la contratación celebrada por medios electrónicos, con firma electrónica, pero su reclamo debe efectuarse por la vía procesal de conocimiento que permita mayor debate y prueba.
– El art. 288 del CCyC establece que en los instrumentos generados por medios electrónicos el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital. Se entiende firma digital en sentido estricto excluyendo a la firma electrónica.
– La firma digital y la firma electrónica son nociones que se distinguen.Solo en el primer caso cuenta con presunción de autoría e integridad (arts. 7° y 8° de la ley 25.506) y cumple el recaudo del art. 288 del CCyC dando lugar a un instrumento privado (art. 287 primer párr. , CCyC).
– En su reclamación no es posible su peritaje informático, previo o durante a la ejecución, por cuanto se ordinarizaría su trámite.
– El diseño procesal no tuvo en cuenta las nuevas tecnologías a las que en el futuro se iban a enfrentar los justiciables al concertar vínculos jurídicos y reclamar derechos derivados de esas relaciones. Realidad por la cual se concluye que ese diseño del juicio ejecutivo, o su paso previo de preparación, presupuso como única posibilidad que la firma que se le fuera a atribuir al deudor sea una de naturaleza ológrafa.
– La autosuficiencia de los títulos a los que el legislador les reconoce habilidad ejecutiva se complementa con la restricción de impugnabilidad a reducidas hipótesis, así como consagrando un procedimiento refractario al debate causal y a la producción de prueba adicional. Ante ello, no parece posible admitir, con el ánimo de adaptar el procedimiento a la realización de un complejo peritaje informático que dictamine sobre los presupuestos del art. 288 del CCyC, con el objetivo de poder considerar el documento en soporte electrónico y precisar si estaría firmado a su vez electrónicamente, constituyendo un instrumento privado.
b) Fundamentos de la posición amplia que acepta la validez de la ejecución:
– El comercio electrónico se basa en los principios de equivalencia funcional, mantenimiento de las reglas del derecho vigente, neutralidad tecnológica, de la buena fe y de libertad contractual.
– Existe una equivalencia funcional y jurídica del instrumento electrónico con el suscripto en forma manuscrita.
– Si bien se reconocen las limitaciones del art. 288 del CCyC en cuanto a la exigencia de utilización de firma digital, no se resta valor a la firma electrónica (conf. art.5 y 6 de la Ley 25.506) siendo que la cuestión medular resulta determinar al valor de la aceptación online o click wrap agreement por parte del usuario. La exigencia para su validez será la correcta determinación e identificación -en forma fidedigna y fehaciente- respecto del suscriptor del documento.
– Sólo en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponderá a quien la invoca acreditar su validez.
– El art. 288 del CCCN no hace referencia a la firma digital propiamente dicha, sino que esa expresión hace alusión a un género que comprende también a la firma electrónica, como una especie de todas las firmas no ológrafas. Tal interpretación amplia o extensiva se construye de su lectura conjunta de la Ley 25.506 y arts. 284 , 285 , 286
– Tanto la firma digital y electrónica -reconocida o acreditada- surtirán los mismos efectos la realizad de manera ológrafa, con la única diferencia que, para el caso de firma digital, existe una presunción indubitable de autoría e integridad.
– El Código Civil y Comercial proclama el principio de libertad de las formas (art. 284) la cual debe ser entendida en sentido amplio.
– El acto jurídico se presume válido con independencia del soporte para su registración (art. 286, CCyC) en tanto su contenido sea representado en un texto inteligible incluyéndose los documentos electrónicos.
Destacamos finalmente que, la posición amplia se bifurca entre quienes sostienen la ejecutividad innata del título suscripto con firma digital (asimilado al pagaré con firma ológrafa) y quienes postulan la pertinencia de preconsti tución del título ejecutivo (5).
Entienden estos últimos que la preparación de la vía instituida por la mayoría de los ordenamientos procesales resulta la vía idónea para salvar las deficiencias interpretativas del art.288, CCyC y demás normativa de la Ley 25.506.
Así las cosas y resumiendo las posiciones, resulta que las posturas fluctúan entre quienes pregonan la (i) invalidez ejecutiva del título electrónico sin firma digital, apreciando que la ordinaria es la única vía para el recupero del título que careciera de dichos atributos, y (ii) quienes propugnan la validez ejecutiva directa, diferenciándose entre quienes (a) la admiten sin cortapisa alguno y (b) quienes demandan la preparación preliminar del título para acceder a la vía expedita.
Ante dicho escenario fáctico, en donde las miradas resultan confrontadas y ante la masividad de la práctica social (6), corresponde preguntarnos qué hacemos los operadores del derecho frente a este panorama.
III. ¿QUÉ CAMINO PROCESAL DEBE TRANSITAR EL ASESOR LEGAL QUE SE PROPONE EL RECUPERO DEL TÍTULO ELECTRÓNICO?
El préstamo conferido por medio electrónico ya es una realidad indiscutible. Con independencia de ciertos desvíos patológicos pero que no califican como regla (7), la práctica digital ha incluido a un sinnúmero de personas que estaban aisladas del sistema financiero tradicional. Admite que cada usuario gestione sus finanzas personales a través de un dispositivo móvil (ej. abonar un servicio público, acceder a un crédito o invertir por primera vez). Por sobre todas las cosas, permite empezar a construir un historial crediticio, paso fundamental en la inclusión financiera (8).
Sin embargo, ante el exponencial crecimiento del préstamo electrónico se descuida que los operadores jurídicos somos actores importantes del sistema. No centrales, claro está, pero su incremento y seguridad en mucho dependerá de las decisiones jurisprudenciales dictadas en consecuencia.
Juntamente a la normativa, la decisión judicial impactará -positiva o negativamente- sobre el desarrollo de la modalidad electrónica.
Alguno de los demás actores del fenómeno ya ha actuado en consecuencia. Los particulares avanzaron fuertemente y los usuarios aprovechan el uso de las herramientas digitales.
La normativa, en cierta medida, está descompasada producto de los incesantes avances tecnológicos.Por su lado, los sistemas judiciales presentan códigos procedimentales que no contemplan tramitaciones adaptadas y específicas.
En tal caso, cabe reseñar las alternativas que ofrecen los sistemas procesales para encauzar el reclamo judicial.
Desde luego que la vía ejecutiva es la que mayor anhelo presenta para el acreedor. Como vimos, la tesis restrictiva cuestiona su suficiencia y por no bastarse a sí mismo, no conteniendo, por un lado, la indicación precisa del acreedor y deudor de la obligación y, además, en algunos casos, tampoco la expresión liquida o fácilmente liquidable de una deuda que debe ser exigible.
Como consecuencia torna inhábil o, en su caso, provoca que el reclamo del cobro de ese crédito deba tramitarse por otra vía.
La oposición sostiene que teniendo en cuenta que dentro del diseño procesal no se tuvo en cuenta las nuevas tecnologías y el esquema del juicio ejecutivo existente demanda que la firma sea ológrafa.
El punto central gira en torno a la noción de firma, siendo que el legislador ha reconocido la equivalencia de la firma electrónica con la firma digital (art. 3° , ley 25.506), pero también a la luz de lo establecido en los arts. 286, 287 y 288 del Cód. Civil y Comercial que, en tanto normas sustanciales relativas a la teoría del acto jurídico, no habilitaría a que su eficacia se vea relegada debido a las inadecuaciones procedimentales que pudieran existir.
Volveremos más adelante sobre el punto.
Al repasar los resultados jurisprudenciales, podríamos concluir que, con relación a la vía ejecutiva directa, la posición mayoritaria se inclina por rechazar la ejecución sin más del título electrónico. Ello, sin descuidar que existen importantes precedentes que permiten afirmar lo contrario (preconstitución del título ejecutivo). Dicho de otro modo, la posición amplia se encuentra abriendo camino jurisprudencial y ya no es una mera elucubración académica.Así las cosas, cabe indagar sobre el desinterés del acreedor por el recupero de su crédito por la vía del proceso de conocimiento. En su caso, los motivos del encauce en el juicio expedito por sobre el ordinario, ante su posible rechazo, aún ante inacción del deudor.
IV. RECLAMO VÍA PROCESO DE CONOCIMIENTO
Ante la iniciación del recupero mediante un proceso de conocimiento la discusión antes mencionada pierde toda entidad. En tal caso, ante la discusión respecto de la habilidad ejecutiva del título electrónico, el proceso de conocimiento se presenta como una alternativa eficaz.
Ahora bien, en tal caso, ¿Cuáles serían los motivos de la negativa?, ¿por qué el asesor se niega al reclamo del título electrónico por vía ordinaria?
Se exponen razones vinculadas a (i) la dilación en el mayor tiempo procesal para el recupero producto de las instancias propias del proceso, (ii) la dificultad en lograr la inmediata cautela del saldo insoluto y (iii) la necesidad de tramitar un proceso de ejecución posterior.
En nuestros días el proceso de conocimiento no es el mismo producto de los sistemas de gestión judicial digital y remoto. Los procesos han adquirido un dinamismo y celeridad muchas veces superior al de ciertos ejecutivos.
Ya no se padece la tortuosa presentación ante la mesa de entrada única de sorteo de nominación, la presentación de documentación y escritos es mucho más simplificada y ordenada; las audiencias son orales tanto para proveer como para producir prueba (en aquellas jurisdicciones con oralidad y proceso por audiencias), las notificaciones han adquirido una fluidez (ej. cédulas electrónicas, cédulas remitidas por correo postal, etc.) (9). Ello sin descuidar que, en su mayoría, los procesos de recupero de empréstitos transitan en rebeldía con aplicación irrestricta del axioma procesal (reconocimiento de hechos) ante la incontestación de la demanda.
Por otra parte, lo referente a la cautelar (ej.embargo, inhibición, etc.), ordenado en el primer decreto en las ejecuciones, perfectamente puede ser suplido por los propios recursos del ordenamiento procesal. Sea sin necesidad de ofrecer fianza posterior a la declaración de rebeldía, sea concomitante con la demanda, previo cumplimiento a los requisitos de ley (justificación de solvencia y subsistencia).
La suscripción de la fianza electrónica con firma digital, frecuentemente ofrecida por los letrados, equipara la anterior suscripción por ante los Actuarios en papel. El acta de afianzamiento podrá ser incorporada juntamente con la demanda, ambos en soporte electrónico y signados con firma digital con lo cual, el despacho cautelar podría operar con el mismo primer decreto. Consigo, el dictado del primer decreto incorporará la orden cautelar ansiada por el acreedor para el comienzo del proceso.
Finalmente, y llegada a la sentencia del proceso de conocimiento en rebeldía, el dinero cautelado (habitualmente por embargo de haberes o similar) podría considerarse como dación en pago -ante negativa del deudor- y así evitar el proceso de apremio. El apartado podría estar incorporado en la propia sentencia («hágase saber al demandado que el dinero cautelado será considerado dación en pago salvo oposición fehaciente») y evita el alongamiento de tiempos y costos innecesariamente.
Si bien en el proceso de ejecución el actor vería compensada la espera con la adición de los intereses correspondientes, la celeridad en el recupero es un elemento valorado del proceso ejecutivo.
Dicho mecanismo de percepción en el propio proceso de conocimiento, en medida alguna lesiona los intereses del demandado. Por el contrario, contrae sustancialmente el devengamiento de intereses y costas.
En la generalidad de este tipo de procesos, las defensas de los accionados son casi nulas. En efecto, las tramitaciones judiciales acontecen casi en su totalidad en rebeldía.
Destacamos finalmente que, el proceso de conocimiento accede a un efecto muchas veces inadvertido -o poco ponderado- por quienes tramitan rutinariamente estos tipos de procesos de recupero:el efecto de cosa juzgada material de la sentencia.
Ante semejante desconcierto con relación a la naturaleza y entidad del instrumento traído a ejecución, la irreversibilidad de la sentencia (salvo los supuestos de cosa juzgada írrita) permite una inmutabilidad inexistente en la sentencia de proceso ejecutivo. Más aun siendo que las sanciones que los ordenamientos establecen para el rebelde y las consecuencias que la incontestación de la demanda permiten un éxito invariable y seguro para el recupero.
Entonces cabe preguntarnos: ¿Cuáles son entonces los reales motivos por los cuales no transitar un proceso de conocimiento?
V. ¿DIFICULTADES CIERTAS O APARENTES?
En los hechos, no resulta el plazo del proceso un alongamiento notablemente prolongado en su comparación con el ejecutivo. Tampoco la cautela preliminar ni tampoco su percepción o recupero en la misma vía de conocimiento.
La oposición más bien se presenta como un prejuicio -o preconcepto- seguramente fundado por la práctica instaurada de tramitación de procesos ejecutivos para el recupero de empréstitos financieros.
Problema más bien de gestión interna del acreedor quien desarrolla un sistema recupero de empréstitos otorgados en masa. Estructuras parcializadas con estancos disociados (área o sector de reclamo extrajudicial, área o sector de inicio de demanda, ídem de notificaciones, pedidos de rebeldía, citación de remate, confección de planilla de liquidación y cobros, etc.). Organizaciones que transforman el proceso en un mecanismo cuasi fordista cuyo único objetivo es la eficacia y eficiencia.
No se desconoce la efectividad del sistema, simplemente se cuestiona la oposición sin la debida justificación. Al fin y al cabo, al acreedor no le cambia demasiado. Los dos sistemas pueden convivir como conviven tantos otros criterios interpretativos dispares.
A lo sumo, lo que se requiere es cierta previsibilidad. Saber cómo interpreta el asunto cada juzgado o jurisdicción para adecuar el reclamo en función de eso.
VI. POR FUERA DE LA COYUNTURA:¿CUÁL SERÁ EL FUTURO?
Con independencia si adoptamos la posición amplia, restrictiva, intermedia o cualquier otra, lo cierto es que deberíamos mirar más allá. Brindar certeza a una realidad comercial con crecimiento exponencial debería ser un propósito del derecho.
En el horizonte se vislumbra modificar el art. 288, CCyC o reperfilar -vía jurisprudencial- su interpretación.
Y en miras de su cause procesal, es necesario el diseño de estructuras procesales que contemplen las nuevas tecnologías para la reclamación judicial -ejecutiva o no- de este tipo de actos jurídicos concertados por medios electrónicos.
Hemos dicho que un punto neurálgico se relaciona en torno a la noción de firma dado que las normas de fondo, las cuales como vimos otorgan superlativa entidad a la firma electrónica, no encuentran su encauce en las reglas procedimentales tradicionales.
Un buen ejemplo para dimensionar la validez de la firma electrónica lo podemos encontrarlo en los arts. 3 y 4 de la Ley de Firma Digital (25.506).
Reza el primero que «cando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital». Y agrega «Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia».
¿En qué casos la persona realiza un acto jurídico sin obligación de firmar?, Por caso, ¿existen supuestos en donde la ausencia de firma resulta inocua para la validez del acto?
Recordemos que el art. 288, CCyC acredita la autoría de la declaración de voluntad, vinculando lo expresado en un instrumento a un sujeto emisor. Dicha firma podrá consistir con un signo identificatorio ciertamente personalísimo, con la transcripción del nombre o por cualquier otra forma que permita identificar al sujeto (ej. impresión de huella dactilar, firma a ruego, etc.).
En efecto, en los instrumentos electrónicos el requisito debe asegurar la autoría e integridad del instrumento. La firma electrónica logra tal objetivo, sin embargo, el art.288 adiciona una acreditación mayor («indubitablemente») que parecería sólo alcanzada, en voz de la posición restrictiva, sólo por la digital.
A tenor del Código unificado resultaría que únicamente deben contar con firma los instrumentos públicos, bajo sanción de nulidad (arts. 305 y 309).
Para los instrumentos privados, la firma principia de la regla de la libertad de formas (art. 284, CCyC) pudiendo utilizarse múltiples vías para la acreditación de la voluntad con amplitud probatoria para su interpretación (art. 319 , CCyC).
En relación con el art. 4, excluye las disposiciones de la LFD para (i) las disposiciones por causa de muerte, (ii) los actos jurídicos del derecho de familia, (iii) los actos personalísimos en general y (iv) los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.
Los primeros tres supuestos no resultan tratados por obvias razones. Sin embargo, el último claramente brinda la posibilidad para que, por acuerdo de partes, se estipule cuanto se estime conveniente a sus derechos (vgr. validez del instrumento electrónico generado con firma electrónica).
Ante tal situación, como operadores del sistema, aún ante inexistencia de cause procesal específico, no podemos desacreditar -sin más- el valor y entidad del instrumento con firma electrónica.
VII. CIERRE
Ya no nos sorprenden los contratos electrónicos o digitales, aquellos en los que el consentimiento se traslada a un «aceptar» o a un clic. Tampoco debería sorprendernos la posibilidad del acuerdo grabado si vemos lo que sucede hoy en día y lo que sería esperable que suceda en el futuro, no tan lejano.
La digitalización, la virtualización, el mundo signado por imágenes, audios y videos cambiaron por completo la manera de vincularnos, en todo sentido.Podemos seguir nostálgicos del pasado (el papel y la firma ológrafa) o podemos planificar el futuro jurídico que ya es presente en la vida cotidiana.
Tal vez deberíamos empezar a advertir que estamos ante un mundo en el que las nuevas generaciones ya han nacido inmersas en esa dinámica de comunicación instantánea digital y en el que las imágenes (en vivo, grabadas, en foto o en video) son las que predominan, las que mandan en el centro de cualquier comunicación (explícita o implícita).
Si no lo vemos, y no actuamos en consecuencia para valernos de esa gran oportunidad de actualización, de renovación de modos y formas jurídicas seguiremos sin dar respuesta a las necesidades reales y actuales. Y peor aún, menos las daremos a las futuras. Incluso con mayor seguridad jurídica y con la celeridad que los tiempos demandan.
Obviamente que ello requiere cierto esfuerzo de nuestra parte.
Demanda el atrevimiento por salir de la comodidad intelectual de querer encapsular lo nuevo en los moldes viejos y ya conocidos.
Sin embargo, se dicte normativa o no, se admitan decisiones judiciales en uno y otro sentido, es claro que la realidad resulta impuesta y será difícil domesticarla con leyes o sentencias.
La realidad se impone. En su caso, ante oposición férrea de los tribunales, buscarán vías alternativas (ej. preparación del título, proceso de conocimiento, etc.) o incluso quedarán rezagadas a cuentas incobrables para aquellos casos de morosidad no resuelto en sede extrajudicial.
Como hemos visto, el fenómeno no es propio ni local. Precisamente por ello organismos internacionales vienen trabajando (10) fuertemente en la creación de un régimen lo suficientemente elástico pero seguro para brindar certezas a ambas partes (dador y tomador) del contrato.
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(1) En nuestro medio, Paraguay la adoptó a comienzos del 2022 (Ley Nº 6822 de servicios de confianza para las transacciones electrónicas, del documento electrónico y los documentos transmisibles electrónicos).
(2) Equipara el documento digital con el cartular en tanto permita:i) determinar que ese documento electrónico es el documento transmisible electrónico; ii) lograr que ese documento electrónico pueda ser objeto de control desde su creación hasta que pierda toda validez o eficacia; y ii) mantener la integridad de ese documento electrónico. El control es un concepto clave en la Ley Modelo, ya que representa el equivalente funcional de la posesión de un documento o título transmisible emitido en papel. El requisito de la posesión se da por cumplido respecto de un documento transmisible electrónico si se utiliza un método fiable para determinar que ese documento transmisible electrónico está bajo el control exclusivo de una persona y para identificar a esa persona como la persona que tiene el control. La Ley Modelo también proporciona orientación para evaluar la fiabilidad del método utilizado para gestionar los documentos transmisibles electrónicos, así como en lo relativo al cambio de soporte.
(3) Se puede ampliar en: Di Chiazza, Iván G. – Pastore, José Ignacio; «Pagaré videograbado», RC D 56/2022; Di Chiazza, Iván G. – Pastore, José Ignacio; «El contrato videograbado», RC D 802/2021; Di Chiazza, Iván G. – Pastore, José Ignacio; «Ejecuciones de préstamos electrónicos preacordados», RC D 3074/2020; Pastore, José Ignacio, «Pagaré electrónico. Oportunidad para su implementación en el marco de los nuevos sistemas de gestión judicial digital», LL Online TR LALEY AR/DOC/1009/2022.
(4) Pastore, José Ignacio – Di Chiazza, Iván G.; «Cheque electrónico (E-CHEQ)», RC D 2525/2020.
(5) Recientemente se han dictado pronunciamientos en tal sentido: CCivyComLomasdeZamora, Sala III, «Afluenta S.A. c. Oliva, Josefina Belen s/ Cobro ejecutivo», LL online AR/JUR/46123/2022; CivyComSanIsidro, Sala II, 14/12/2021, «Afluenta S.A. c. Celiz, María Marta s/ Cobro ejecutivo», LL online AR/JUR/206603/2021; CCC Sala I, La Matanza, Buenos Aires, «Afluenta S.A. vs. Celentano Acevedo, Santiago Egidio s.Cobro ejecutivo»; 08/06/2022; RC J 3673/22.
(6) Según se indica desde la Cámara Argentina de Fintech, desde 2017 el sector creció a un ritmo promedio del 45% anual y en 2021 finalizó con casi 20.000 empleos directos. Auguran que en 2022 la cifra escale a 30.000 notablemente significativo en su cotejo con las más de 100.000 personas que emplean las entidades financieras tradicionales.
Las firmas del sector se agrupan según la actividad en pagos digitales (27%), créditos (21%) proveedores tecnológicos (12%), servicios fintech B2B, es decir, entre empresas (11%); blockchain y criptoactivos (11%); inversiones (7%); insurtech o seguros (5%); financiamiento colectivo (4%); y seguridad informática (2%).
Hoy, teniendo en cuenta todo el mercado, existen en el país cerca de 30 millones de claves virtuales uniformes (CVU), número que se multiplicó por diez desde 2020.
Fte. (mayo 2022): https://camarafintech.org/revolucion-fintech-el-fenomeno-que-cambio-la-forma-de-usar-el-dinero-y-las-finanzas
personales/
(7) Por un lado, se reprocha al dador por el otorgamiento indiscriminado a elevadas tasas y condiciones perjudiciales para el tomador. Por el otro, se critica la toma irreflexiva sin un análisis sobre la inexistencia de escrúpulos por el otorgamiento indiscriminado a quienes no presentan reparo en un uso responsable.
(8) Según informes, en el segmento de préstamos electrónicos para individuos el capital promedio por préstamo es menor a $20.000. https://camarafintech.com.ar/wp-content/uploads/2020/12/Estudio-Fintech-2020-Ecosistema-Argentino.pdf
(9) Incluso aún no se ha explorado la potencialidad -y fehaciencia- que ofrecen los domicilios electrónicos que todo contribuyente posee registrado ante el órgano fiscal nacional. Algún atisbo se observa en la provincia de Buenos Aires con la auto-denuncia de domicilios electrónicos.
(10) Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996), Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas (2001), Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005), Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas(2007), Notas sobre las principales cuestiones relacionadas con los contratos de computación en la nube (2019), entre otros.
(*) Abogado (UCSF). Magíster en Asesoramiento Jurídico de Empresas (Univ. Austral). Docente. Juez 1° Instancia Circuito Sunchales – Santa Fe.
