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Autor: Monzón, José M.
Fecha: 29-12-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18607-AR||MJD18607
Sumario:
I. Diciembre: mes de conflictos. II. La crítica relación de la huelga en los servicios esenciales. III. ¿Por qué se discute el derecho de huelga? IV. ¿Está incluido el bien común en el proyecto de modernización laboral? V. Más allá de las soluciones mágicas.
Doctrina:
Por José M. Monzón (*)
Resumen: La inclusión en el proyecto de Ley de Modernización Laboral de restricciones al derecho de huelga en servicios esenciales y actividades de importancia trascendental muestra, por un lado, la intención de evitar el ejercicio abusivo de este derecho, y por otro, el propósito de conformar un nuevo modelo de relaciones laborales. Considerado lo que este derecho significa es inevitable la conflictividad, lo cual es previsible dada la historia argentina de más de un siglo. El problema central es si un derecho fundamental puede ser restringido y en cuáles casos. Porque la limitación que se quiere lograr afecta a las recomendaciones de la OIT.
I. DICIEMBRE: MES DE CONFLICTOS
Quince años atrás, en estos días, se producía en España la huelga de controladores aéreos que dejó a 300.000 personas sin poder viajar porque el 90% de aquellos dejó de ir a trabajar. Según informaba el diario El País «El ministro de Fomento, José Blanco, pidió disculpas a los 300.000 viajeros afectados por el ‘chantaje’ de los controladores que les estaban ‘utilizando como rehenes’». Y anunció que a partir de las 21.30 horas entrarían en vigor las disposiciones para garantizar el servicio (1). Esto significaba la militarización del control aéreo, que el presidente del Gobierno firmó a las 22.45 horas. Bajo ese marco legal, los efectivos del Ejército del Aire tomaron el mando de los centros de control de tráfico y las torres. De esta manera, añadió el diario, «se preveía que las fuerzas de seguridad levantasen atestados de quién se había ausentado de sus puestos y se les buscase, para poner en conocimiento de la fiscalía cada caso (.) por un posible delito de sedición, penado con hasta ocho años de cárcel» (2). El remedio constitucional al cual se recurrió fue: el estado de alarma.
A fin de entender cómo se solucionó el conflicto conviene repasar previamente por qué se acudió a la figura constitucional del estado de alarma.De acuerdo con ABA-CATOIRA existen normas previstas para ejercer la defensa política de la Constitución que integran el denominado derecho excepcional o derecho de excepción, destinado a «resolver situaciones excepcionales para las que el Derecho común u ordinario no tiene una respuesta adecuada» (3). Lo que se pretende es garantizar la eficacia de la Constitución distinguiendo entre las situaciones de normalidad y las situaciones de excepcionalidad. En opinión de ABA-CATOIRA es absolutamente necesaria la existencia de estas normas para evitar que el Estado democrático, intentando defenderse frente a amenazas o ataques que persiguen su desestabilización o fractura, se autodestruya haciendo tambalear los pilares sobre los que se asienta el Estado de Derecho, esto es, el imperio de la Ley, la separación de poderes y el reconocimiento y garantía de los derechos y libertades de la ciudadanía (4).
Pero seguidamente la autora subraya: este conjunto de normas condiciona su aplicación, por lo cual el Gobierno no podrá actuar con arbitrariedad durante su vigencia. Sin embargo, «Lo problemático radica en que lo que por parte del Gobierno se difundió como ‘militarización’ de los controladores mediante este Real Decreto no podía ser tal, pues el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire no tenía ninguna facultad para poder ‘exigir’ la presencia en su puesto de trabajo de los controladores, porque éstos no se encuentran bajo su mando» (5). Si bien, este es un serio problema, no es el único. Existe otro que interesa para la situación argentina. Y es lo que expone ABA-CATOIRA cuando nota que «el Gobierno español alegando ‘una situación insostenible’ creada por ‘el caos aeroportuario’ declaró el primer estado de alarma de nuestra historia democrática». La pregunta es ¿era necesario?Y la autora responde diciendo que «España vivió durante cuarenta y tres días bajo la declaración del primer estado de alarma de nuestra democracia que finalizó cuando el Gobierno consideró que se había recuperado la normalidad» (6). Entonces, la cuestión central es si realmente hubo «una situación insostenible». Al respecto RODRÍGUEZ comenta que de los tres estados de crisis del Art. 116 CE, el Gobierno decide activar el llamado estado de alarma, el menos gravoso para unas disposiciones constitucionales que, como ya adelantamos, en ningún caso debieran verse suspendidas. Si desde un punto de vista formal nada se puede achacar a la declaración, pues cumplió escrupulosamente el procedimiento establecido (.) en tanto fue realizada por el Gobierno mediante un Decreto acordado en Consejo de Ministros que entró en vigor desde su publicación inmediata en el BOE y del que se dio posterior cuenta al Congreso de los Diputados, puede sin embargo cuestionarse si el supuesto de hecho que justificó a juicio del Gobierno la declaración de estado de alarma se ajusta a las situaciones que contempla la Ley orgánica para poder acordar tal estado excepcional (7).
Es decir, lo que importa desvelar es si el hecho justificó la declaración del estado de alarma. Acerca de esto GIL señala que a través de esta experiencia práctica, se pone claramente de manifiesto que el presupuesto de hecho habilitante del estado de alarma no tiene por qué estar única y exclusivamente vinculado a causas naturales o accidentales, aunque ese sea su principal campo de acción. Por el contrario, cabría entender (.) que este instrumento constitucional también puede ser útil para dar una respuesta jurídicamente ponderada a situaciones graves que pueden derivar de (o desembocar en) un conflicto político o social.En este concreto caso de los controladores aéreos, la base jurídica que permitió la declaración del estado de alarma podemos encontrarla, como hizo el Gobierno, en el apartado c) -paralización de un servicio esencial para la comunidad- en conexión con el apartado d) -desabastecimiento de productos de primera necesidad- del art. 4 LOAES. Ciertamente, se trata de una conexión un tanto difícil, pues, como hemos señalado, tal desabastecimiento, en el momento de declarar el estado de alarma, no se había llegado a producir, pero nada impide entender que esta situación podría haber llegado a darse si la práctica paralización del tráfico aéreo se hubiera prolongado en el tiempo (8).
¿Cuál es mi intención al señalar este hecho que ocurre periódicamente en nuestro país?
En primer lugar, tener en cuenta que se pueden generar situaciones de emergencia en las cuales hay que aplicar normas excepcionales que, como es sabido, en nuestro sistema constitucional no existen ni el estado de alarma ni el estado de excepción, además, no sería posible ni deseable militarizar el control de la emergencia. Por eso, en función de controlar la excepción se puede acudir a un conjunto de normas tal como lo propone el proyecto de modernización laboral.
Segundo, y aquí tenemos el primer problema que estimo es central, la categorización de cuáles son los servicios esenciales, a los cuales se agregan las actividades de importancia trascendental, una cuestión que tanto la doctrina como la jurisprudencia española ha analizado detenidamente por la importancia y el impacto que supone declarar el estado de alarma, y en cuáles situaciones activarlo (9). Luego, la pregunta clave es ¿cuáles hechos afectan realmente la salud, la seguridad, la libertad, y el bienestar de la población?
Tercero, el segundo problema concierne a las restricciones al derecho de huelga en los servicios esenciales.Si miramos la experiencia uruguaya CASTELLO muestra que la declaración de esencialidad ha sido cuestionada, porque, «en muchos casos los servicios no coinciden con aquellos declarados como esenciales por el Comité de Libertad Sindical»; además, porque «antes de la declaración no se consultó a las organizaciones sociales involucradas, apartándose así de las recomendaciones de dicho Comité», y por último, «cuando se trata de servicios estatales, la declaración debería ser realizada por un órgano independiente y no por el MTSS, lo que también ha sido objeto de críticas por el Comité de Libertad Sindical». Entonces, una vez declarada la esencialidad lo que resta es determinar cuáles servicios deberán ser asegurados en régimen de turnos de emergencia que los trabajadores deberán respetar (10).
Y cuarto, en esta problemática se encuentran involucradas, aunque no se las mencionan cuestiones que hacen a las nociones de bien común y de sacrificio compartido, asuntos que se relacionan con la ética política y la cultura legal del país.
En suma, hay varios problemas involucrados que van más allá del derecho laboral (área que no examinaré ya que esto queda bajo el examen de los expertos de esta área del Derecho) y que el legislador no puede desconocer o infravalorar, porque pueden emerger como puntos conflictivos graves que se pueden judicializar. En los siguientes capítulos nos dedicaremos a analizar los temas mencionados precedentemente.
II. LA CRÍTICA RELACIÓN DE LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES
En un trabajo publicado en España que ya tiene varias décadas, pero que sigue siendo vigente, CASSAGNE escribió que «Una de las grandes cuestiones de nuestro tiempo es, sin lugar a dudas, la que ha suscitado la gestación y el posterior desarrollo del proceso que culminó con el reconocimiento, en muchos países, de la huelga en los servicios esenciales» (11). Sin embargo, lo que nos interesa subrayar es la siguiente apreciación de CASSAGNE:el Estado no puede tolerar, sin agravio a la justicia, qué grupos, sectores o corporaciones abusen de su poder para impedir el trabajo que otros necesitan realizar para subsistir y mejorar sus condiciones de vida. En ese plano, las huelgas perjudican, directa o indirectamente, a todos los habitantes en su condición de proveedores, usuarios, consumidores, etc., impedidos de trasladarse de un lugar a otro, comunicarse con un semejante o atenderse en un establecimiento sanitario, para citar algunos de los ejemplos más reiterados (12).
Y destaco lo que el autor subraya: «Lo que se halla en juego entonces es la privación del bien común cuya protección está confiada a los gobernantes» (13). En este contexto, importa situar el tema de los servicios esenciales, acerca de los cuales indica CASSAGNE, este concepto «aunque abarca los servicios públicos tradicionales, es más amplia y comprende también actividades de titularidad privada, donde no se ha operado la ‘publicatio’» (14). De ahí que, en el ámbito de los servicios esenciales, no corresponde concebir al derecho de huelga como un derecho fundamental (ni tampoco como un derecho natural y preconstitucional), sino como un derecho delimitado que nace de la norma que le fija su contenido, fuera de la cual carece de protección jurídica (15).
Son «prestaciones indispensables de las que los ciudadanos no pueden ser privados sin grave daño a su subsistencia, salud, libertad o seguridad» (16). Por eso, habla del principio del sacrificio compartido entre los trabajadores y los usuarios que hace que se llegue «a sacrificar hasta la regularidad del servicio a cambio del mantenimiento de determinadas prestaciones indispensables» (17). La cuestión es que la idea de que debe haber un sacrificio compartido descansa en los presupuestos éticos de una sociedad. En consecuencia, ese sacrificio sólo es posible si, al menos la mayoría de las personas, estima que ésta es una conducta valiosa. Por lo tanto, como en otros temas que conciernen a la cultura legal de un país, la realización de esa conducta depende de factores que escapan a quien lo proponga.En sentido contrario, se sostiene que el derecho de huelga no sólo es un derecho fundamental, sino que «Es imprescindible marcar que la función protectora que despliega el derecho del trabajo, en muy buena parte, se realiza a través del ejercicio de los derechos de la autonomía sindical (sindicación, huelga y negociación colectiva) y por esa razón es necesario energizar al derecho de huelga o al menos no ponerle obstáculos por la vía de su restricción conceptual» (18). Por consiguiente, en términos generales el derecho de huelga es categorizado como un derecho fundamental.
Ahora bien, ¿qué es lo que dice el proyecto?
En el Capítulo I que trata de los Conflictos Colectivos de Trabajo se propone sustituir el artículo 24 de la Ley N°25.877 y sus modificaciones por el siguiente:
Los conflictos colectivos que pudieren afectar la normal prestación de servicios esenciales o actividades de importancia trascendental quedan sujetos a las siguientes garantías de prestación de servicios mínimos.
En lo que respecta a la prestación de servicios mínimos, en el caso de los servicios esenciales, en ningún caso se podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75 %) de la prestación normal del servicio de que se tratare.
En el caso de las actividades o servicios de importancia trascendental, en ningún caso se podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al CINCUENTA POR CIENTO (50 %).
Con relación a este punto SIMONET y GONZÁLEZ dicen que, según la doctrina de la OIT, al asegurar los servicios mínimos la finalidad es asegurar el mantenimiento de servicios que durante la huelga garanticen la cobertura de las necesidades básicas de la población, el funcionamiento continuo o en condiciones de seguridad de las instalaciones, con lo cual si bien no se prohíbe el derecho de huelga, si se impone la necesidad de contar con un servicio mínimo de funcionamiento de la empresa o de la institución respectiva (19).
A esto elproyecto añade que se consideran servicios esenciales en sentido estricto:
a. Los servicios sanitarios y hospitalarios, así como el transporte y distribución de medicamentos e insumos hospitalarios y los servicios farmacéuticos;
b. la producción, transporte y distribución y comercialización de agua potable, gas, petróleo y otros combustibles y energía eléctrica;
c. los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y comunicaciones satelitales;
d. la aeronáutica comercial y el control de tráfico aéreo y portuario; incluyendo balizamiento, dragado, amarre, estiba, desestiba, remolque de buques y todos los servicios portuarios;
e. los servicios aduaneros y migratorios, y demás vinculados al comercio exterior;
f. el cuidado de menores y educación de niveles guardería, preescolar, primario y secundario, así como la educación especial;
g. el transporte marítimo y fluvial de personas y/o mercaderías y/o carga, servicios conexos y operaciones costa afuera, a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin; y
h. el servicio de recolección de residuos (20).
Con relación a esto ABA-CATOIRA destaca que, en el caso español, «La Constitución guarda silencio sobre los supuestos en los que cabe declarar los estados excepcionales, por lo que, ante esta indefinición constitucional, será el legislador quien acometa esta tarea sin contar con unas pautas constitucionales» (21). Sin embargo, advierte una cuestión en la cual, en el caso argentino, importa detenerse: «no toda paralización de servicios públicos esenciales constituye un supuesto de emergencia sino sólo cuando no se garanticen los servicios mínimos establecidos» (22), que es lo que hace el legislador argentino cuando establece que con relación a la prestación de servicios mínimos si se trata de servicios esenciales, la cobertura no podrá ser menor al 75 % de la prestación normal del servicio, y en los supuestos de servicios de importancia trascendental, la cobertura no será menor al 50 %.
Con referencia a esta última categoría el proyecto indica que son actividades de importancia trascendental:
a. La producción de medicamentos y/o insumos hospitalarios;
b.el transporte terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin;
c. los servicios de radio y televisión;
d. las actividades industriales continuas, incluyendo siderurgia y la producción de aluminio, actividad química y la actividad cementera;
e. la industria alimenticia en toda su cadena de valor;
f. la producción y distribución de materiales de la construcción, servicios de reparación de aeronaves y buques, todos los servicios aeroportuarios, servicios logísticos, actividad minera, actividad frigorífica, correos, distribución y comercialización de alimentos y bebidas, actividad agropecuaria y su cadena de valor;
g. los servicios bancarios, financieros, servicios hoteleros y gastronómicos y el comercio electrónico; y
h. la producción de bienes y/o servicios de toda actividad que estuvieran afectados a compromisos de exportación.
Aquí, el problema es la distinción entre servicios esenciales y servicios de importancia trascendental, así como los servicios y actividades incluidos, los cuales no dejan de ser discutibles.En vista de esto los redactores se adelantan proponiendo una comisión independiente y autónoma, denominada Comisión de Garantías, compuesta de 5 miembros «de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y destacada trayectoria, (que) podrá, mediante resolución fundada, calificar como servicio esencial o servicio de importancia trascendental una actividad no incluida en las enumeraciones precedentes, cuando se diere alguna de las siguientes circunstancias»:
a) La extensión y duración de la interrupción de la actividad de que se tratare pudiere poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de la persona en toda o parte de la comunidad;
b) la actividad afectada constituyere un servicio público de importancia trascendental o de utilidad pública;
c) la interrupción o suspensión del servicio pudiere provocar una situación de crisis nacional aguda que hiciere peligrar las condiciones normales o de existencia de parte de la población; y
d) la interrupción o suspensión de la producción pudiere poner en peligro el adecuado abastecimiento de productos críticos para la población y/o afectar metas de recaudación asociadas a las políticas de equilibrio fiscal.
Por mi parte, aprecio que, quizás la mayor dificultad de la reforma sea la justificación de las actividades mencionadas (por ejemplo, «la interrupción o suspensión del servicio pudiere provocar una situación de crisis nacional aguda que hiciere peligrar las condiciones normales o de existencia de parte de la población»). Tal vez, hubiese sido mejor, si se pretende abarcar todas las situaciones posibles de emergencia, dejar la siguiente frase: «poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de la persona en toda o parte de la comunidad», una frase que tampoco satisface plenamente, aunque evita la minuciosidad a la que están adheridos los redactores.Es lo que subraya la OIT cuando dice que «Para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población» (23). Y que el Comité de Libertad Sindical de la OIT subraya cuando expresa que
Lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población (24).
Además, si se comparan dos textos: el del proyecto y del Comité de Libertad Sindical, este último nota que no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término:la radio-televisión, los sectores del petróleo y las instalaciones petrolíferas, la distribución de petróleo para el funcionamiento del transporte aéreo, el sector del gas, el llenado de bombonas de gas y su comercialización, los puertos (carga y descarga), los bancos, el Banco Central, los servicios de seguros, los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos, los grandes almacenes y los parques de atracciones, la metalurgia y el conjunto del sector minero, los transportes, en general, incluidos los servicios, metropolitanos, los pilotos de líneas aéreas, la generación, transporte y distribución de combustibles, los servicios ferroviarios, los transportes metropolitanos, los servicios de correos, el servicio de recolección de basuras, las empresas frigoríficas, los servicios de hotelería, la construcción, la fabricación de automóviles, las actividades agrícolas, el abastecimiento, y la distribución de productos alimentarios, las plantaciones de té, café y coco, la Casa de la Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco, el sector de la educación, empresas de embotellamiento de agua mineral, la reparación de aviones los servicios de ascensores, los servicios de exportación, los servicios de seguridad privada, excepto los servicios penitenciarios los aeropuertos, excepto los servicios de control del tráfico aéreo, las farmacias, las panaderías, la producción de cerveza y la industria del vidrio (25).
Es así que de la comparación surge, por ejemplo, que no constituye un servicio esencial en el sentido estricto del término: la radio-televisión, que sí figura en el punto c. que alude a las actividades de importancia trascendental. Con referencia a este punto interesa la opinión de TRIBUZIO para quien la calificación de esencialidad siempre recae sobre un servicio. No es la actividad sino el servicio lo que se considera esencial y reclama, en consecuencia, la garantía de su mantenimiento.Por tanto, es el servicio el que lleva aparejada la prohibición de la huelga o su restricción a través de distintas técnicas de limitación de su ejercicio (ello dependerá, claro está, de la regulación vigente en los distintos ordenamientos nacionales). A contrario sensu, todos aquellos servicios accesorios, conexos, secundarios; en fin, marginales respecto del servicio esencial, quedan fuera del régimen legal de la huelga en los servicios esenciales. En nuestro sistema, la distinción cobra relevancia al momento de determinar los servicios mínimos, entendidos éstos, como las prestaciones indispensables que deben ser mantenidas indefectiblemente en orden a salvaguardar los derechos fundamentales en juego (26).
Empero, existe un tema conexo que debe ser examinado, y que parece estar obviado. Desde una perspectiva general una legislación como la propuesta permite acrecentar el poder de la rama ejecutiva de gobierno, algo que se percibe en la práctica cotidiana de los Estados modernos, en los cuales se observa -cada vez- un control más amplio de las conductas de las personas y de las organizaciones bajo el paraguas de que existe un peligro, una calamidad o una emergencia que hay que controlar, como sucedió con el manejo de la pandemia. Porque lo que el Estado busca es asegurarse el resultado de los comportamientos de las personas. Y las normas constitucionales, en la realidad, no lo impiden, ya que se realizan interpretaciones «elásticas» de esas normas para uso del ejecutivo. Por eso importa hacer una interpretación estricta -si fuese el caso- del derecho de huelga en los servicios esenciales, a partir de un punto de vista que incluya las cuestiones políticas y ético-normativas implicadas, así como el contexto histórico argentino actual y pasado.
III. ¿POR QUÉ SE DISCUTE EL DERECHO DE HUELGA?
Cuando se habla del derecho de huelga bajo las circunstancias mencionadas y con relación a determinadas actividades lo primero que conviene notar es el valor que tiene -lo que debe reconocerse por todos- el Estado de Derecho y la constitución política de un país.Por eso, es necesario delimitar estrictamente los conceptos de excepcionalidad y de esencialidad. O sea, ¿cuándo realmente hay una emergencia que amerite restringir el derecho de huelga? Segundo, en este marco, debe apreciarse que se acepta, aunque no de manera unánime, que este derecho puede ser limitado bajo ciertas condiciones ya que se quiere evitar que este derecho sea ejercido de manera abusiva que, en el caso español citado, implicó que el cierre del espacio aéreo causado por los controladores supuso una restricción tan intensa del tráfico aéreo que convirtió en un imposible el ejercicio de derechos de los viajeros como la libertad de circulación, además de suponer una evidente vulneración del límite establecido constitucionalmente para el ejercicio del derecho de huelga que no es otro que el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Así, el comportamiento de los controladores dejó de estar amparado por el derecho a la huelga para convertirse en una conducta ilegal y, por tanto, carente de toda cobertura legal (27).
Por eso, CASSAGNE observa que «El reconocimiento del derecho de huelga en los servicios públicos choca con dos principios jurídicos típicos de esta institución, que integran su régimen exorbitante, generando una tensión conflictiva, que provoca la necesidad de su delimitación, por vía legal o reglamentaria, con el objeto de prefigurar un ámbito de licitud para admitir su procedencia y hacer compatible su ejercicio con los intereses de la comunidad» (28). En opinión de TRIBUZIO el derecho de huelga integra el conjunto de los derechos fundamentales, lo que
viene dado por la indisponibilidad de aquél. A diferencia de los derechos patrimoniales, el derecho de huelga no resulta negociable, alienable o transigible; vale decir, que se encuentra sustraído de las decisiones de la política y del mercado.Presenta así, una indisponibilidad activa, ya que no resulta alienable por el sujeto que es su titular (trabajador, sindicato o ambos en forma conjunta, de acuerdo al ordenamiento jurídico respectivo) y una indisponibilidad pasiva, por cuanto rechaza la posibilidad de expropiación o privación por parte de terceros, en especial, el Estado (con excepción de la limitación tolerable de la huelga, cuando su ejercicio colisiona con otros derechos fundamentales) (29).
Este último dato es crucial («cuando su ejercicio colisiona con otros derechos fundamentales») para fundamentar una limitación al derecho de huelga, sin que ello conlleve u oculte su negación. A fin de comprender esta situación interesa remitirse a una sentencia española del Tribunal Constitucional que cita CASSAGNE que expresa que antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad, la noción de servicio esencial de la comunidad hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, con la consecuencia de que a priori ningún tipo de actividad productiva puede ser considerado en sí mismo como esencial (STC 51/1986, fundamento jurídico 2º). Sólo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma (SSTC 26/1981, fundamento jurídico 10; 51/1986, fundamento jurídico 2º) (30).
De esta cita importa subrayar esta frase: «los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma», lo que significa una advertencia relevante para el legislador, la judicatura y, sobre todo, el poder ejecutivo.Por eso, el Tribunal nota que recae, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.
Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas, sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, cómo se ha llegado a la determinación de las prestaciones mínimas dentro de la calificación del servicio como esencial.
Estos criterios son útiles para resolver los posibles conflictos legales que puedan ocurrir si este proyecto se promulga. Al respecto, conviene citar nuevamente a CASSAGNE quien concluye diciendo que «El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre condicionado o limitado por el bien común que debe marcar, a través de la legislación, la línea divisoria entre su legítimo ejercicio y el abuso del derecho» (31).
IV. ¿ESTÁ INCLUIDO EL BIEN COMÚN EN EL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN LABORAL?
A primera vista, se podría decir que sí. Empero, no estoy seguro de esta afirmación. Tampoco queda claro si, de manera subyacente, se acude a la noción de sacrificio compartido. Dos cuestiones que hubiese sido conveniente explicitar.En primer lugar, importa decir que el derecho de huelga es un derecho fundamental, entonces, en tanto tal interesa considerar su contenido esencial, pues a diferencia de otros derechos fundamentales donde la ponderación se efectúa por los tribunales de justicia fundamentalmente, en el derecho de huelga la ponderación, sobre todo en el caso de los servicios públicos, se hace por la Administración Púb lica de parte del ejecutivo que dicta medidas legislativas (gubernativas pero legislativas), de delimitación de este servicio público, para defender los derechos del consumidor, del usuario, del ciudadano que también tiene derechos fundamentales que proteger (32).
Esta descripción muestra que es un derecho que, en determinadas situaciones, de emergencia o excepcionales, colisiona con otros derechos fundamentales. Sin embargo, esta postura denominada conflictivista ha sido cuestionada porque los derechos fundamentales son realidades jurídicas que de modo natural tienden a colisionar, lo cual lleva a aceptar que los conflictos se hacen inevitables. Frente a una situación de conflicto, la solución se reduce sólo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los derechos en conflicto por encima del otro. Para esto se hace necesario encontrar los mecanismos que justifiquen la preferencia de un derecho en detrimento del otro. Los principales mecanismos de solución que utilizan quienes parten de una visión conflictivista de los derechos humanos son la jerarquía y la ponderación de derechos (33).
La cuestión es que, si se acepta esta postura (a la cual adhiero) ella no explica la conflictividad que se presenta en las sociedades actuales y que debilita al Estado de Derecho, sobre todo, cuando se busca la solución a este problema por vía de construir una posición conciliadora que parta de la noción de persona, de su naturaleza humana, porque éstos no son conceptos en los cuales exista un acuerdo extendido. La colisión de derechos fundamentales existe, tal vez no sea inevitable, pero es lo que la realidad manifiesta periódicamente.Porque detrás de los conflictos hay intereses, preferencias, expectativas, que no son fácilmente conciliables, lo que dificulta el ejercicio de la conciliación. No es lo deseable pero es lo que hay.
Segundo, apelar al bien común no es una tarea sencilla debido a los intereses sectoriales en juego, y de las inevitables cuestiones económicas y sociales implicadas. Y además no creo que todos los actores involucrados en este proyecto tengan en claro que es el bien común. Por eso, señalamos en los precedentes capítulos, que, en el fondo de estos problemas, existen cuestiones que se refieren a la ética política, o más bien, a la cultura legal de un país acostumbrado a que las normas jurídicas no se cumplan. No existen leyes mágicas. En este marco, la idea de un sacrificio compartido se convierte en una mera expresión de deseos.
Y, por último, ¿cuáles son los comportamientos que se espera se den? Al respecto creo que existe la idea de crear un espacio legal de conductas no negociables (la huelga en los servicios esenciales) que puedan ser aceptadas por todos los actores que tengan algún interés legítimo -lo que debe demostrarse- en que algunos derechos fundamentales puedan ser limitados. Se construyen nuevas reglas de juego que generan nuevas expectativas. Empero para que ellas pueden aceptarse y adoptarse se requiere algo más que una reforma legislativa. Esto exige un cambio cultural porque se pretende limitar las malas conductas (las huelgas en los servicios esenciales) y sus consecuencias sociales, económicas y políticas, y al mismo tiempo, ordenar las conductas de las personas en función de las prioridades de la agenda pública que pretende construir un nuevo de relaciones laborales.
V. MÁS ALLÁ DE LAS SOLUCIONES MÁGICAS
A lo largo de este trabajo creo haber puesto bajo examen los temas principales implicados en el proyecto con relación al derecho de huelga en los servicios esenciales. A su favor figura la idea de evitar que se produzcan un ejercicio abusivo del derecho de huelga.En su contra, que esto se hace por vía de incluir actividades que, en principio, no parecen esenciales (por ejemplo, los servicios portuarios) ni de importancia trascendental (por ejemplo, los servicios hoteleros). Por eso, importa reiterar y concordar con lo expuesto por el Tribunal Constitucional español ya citado: «los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma». En este sentido, asoma el carácter político del proyecto lo que favorece, en cierto sentido, su judicialización. Porque, lo que se pretende es construir un nuevo modelo de relaciones laborales. La cuestión es cómo se pude hacer esto sin afectar el derecho de huelga que es considerado un derecho fundamental, y sin tomar en cuenta las recomendaciones de la OIT.
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(1) «Zapatero militariza el control aéreo», El País, 4/12/2010, disponible en https://www.exceltur.org/wp-content/uploads/adjuntos/DIC399.pdf
(2) Ídem.
(3) ABACATOIRA, Ana. «El estado de alarma en España». Teoría y realidad constitucional, 2011, no 28, p. 316.
(4) ABA-CATOIRA, ob. cit., p. 316.
(5) PRADO, Carlos Vidal; RAMOS, David Delgado. «Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga». Revista española de derecho constitucional, 2011, p. 251.
(6) ABA-CATOIRA, ob. cit., p. 313.
(7) RODRÍGUEZ, Paloma Requejo. «Teoría vs. práctica del estado de alarma en España». En Constitución y democracia. Ayer y hoy: libro homenaje a Antonio Torres del Moral. Universitas, 2012. p. 4.
(8) GIL, Antonio Arroyo. «La naturaleza del estado de alarma y su presupuesto habilitante». En Excepcionalidad y Derecho: el estado de alarma en España. Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2021, p. 31.Para el Tribunal Constitucional español «(.) aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma». En ESPAÑA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia STC 83/2016, de 28 de abril de 2016.
(9) «En cualquier caso, quizá la lección más inquietante que se extrae de esta ‘crisis de los controladores’ y la declaración del estado de alarma es el peligroso precedente que sienta. Antes de que en el futuro un Gobierno pueda volver a plantearse la declaración de estado de alarma ante un conflicto social y laboral, es necesario incorporar a la norma las circunstancias concretas en que puede hacerse, los requisitos y garantías que deben cumplirse y, en general, las exigencias que deben satisfacerse. Estamos hablando de posibles límites al ejercicio de los derechos y libertades de sus ciudadanos, algo excepcional en un Estado de Derecho. Si no se hace así, corremos el riesgo de nuevas interpretaciones forzadas de la norma, de la perversión de la naturaleza del estado de alarma y de un posible uso fraudulento de la ley o un ejercicio de poder ‘abusivo’ por parte de quien lo detenta.» En: PRADO y RAMOS, ob. cit., p. 265.
(10) CASTELLO, Alejandro. «El derecho de huelga en Uruguay». Derecho & Sociedad, 2011, vol. 37, pp. 37-38.
(11) CASSAGNE, Juan Carlos. «La huelga en los servicios esenciales». En Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas. Ministerio de Justicia, 1993, p. 379.
(12) CASSAGNE, ob. cit., p. 382.
(13) CASSAGNE, ob. cit., p. 382.
(14) CASSAGNE, ob. cit., p. 388.
(15) CASSAGNE, ob. cit., p. 388.
(16) CASSAGNE, ob. cit., p. 391.
(17) CASSAGNE, ob. cit., p. 394.
(18) BRIGNONI, Hugo Fernández. «La Huelga:¿Un derecho fundamental en crisis?». Revista de la Facultad de Derecho, 2011, no 31, p. 146.
(19) SIMONET, Rodrigo Azócar; GONZÁLEZ, Álvaro Cruz. «Limitaciones al derecho de huelga en Chile: Los servicios esenciales, el reemplazo de trabajadores y los servicios mínimos en el contexto de la reforma laboral». Revista chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, vol. 6, no 12, p. 151.
(20) «Pueden ser considerados como servicios esenciales: el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos, la policía y las fuerzas armadas, los servicios de bomberos, los servicios penitenciarios públicos o privados, el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de los establecimientos escolares y el control del tráfico aéreo.» En OIT. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. Oficina Internacional del Trabajo, 2018, n°840. disponible en
https://normlex.ilo.org/dyn/nrmlx_es/f?p=NORMLEXPUB:70002:0::NO::P70002_HIER_ELEMENT_ID%2CP70002_
IER_LEVEL:3945742%2C3
(21) ABA-CATOIRA, ob. cit., p. 325.
(22) ABA-CATOIRA, ob. cit., p. 331.
(23) OIT, ob. cit., n°836.
(24) OIT, ob. cit., n°837.
(25) OIT, ob. cit., n°842.
(26) TRIBUZIO, José E. «La huelga en los servicios esenciales.» 2012, p. 47, disponible en
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(27) ABA-CATOIRA, ob. cit., p. 336.
(28) CASSAGNE, ob. cit., p. 386.
(29) TRIBUZIO, ob. cit., p. 47.
(30) ESPAÑA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia STC 8/1992, de 16 de enero.
(31) CASSAGNE, ob. cit., p. 383.
(32) CALLEJÓN, María Luisa Balaguer. «El contenido esencial del derecho de huelga». Revista de derecho político, 1981, no 34, p. 126.
(33) CÓRDOVA, Luis Fernando Castillo. «¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?». Cuestiones Constitucionales, 2005, no 12, p. 103.
(*) Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UCA; Doctor en Derecho, Escuela de Graduados, UAJFK; Profesor Consulto Adjunto de Teoría General y Filosofía del Derecho, Departamento de Filosofía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires; Investigador Permanente, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja», Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, área de investigación: filosofía d el derecho, derecho constitucional, ética y sociología del derecho. Tiene publicaciones en Argentina y en el exterior sobre temas de sus áreas de investigación.
