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Autor: Saires, Gustavo A. – Héctor, María E.
Fecha: 29-08-2025
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18438-AR||MJD18438
Sumario:
I. Objeto. II. La persona con discapacidad. Vigencia de la preferente tutela constitucional. III. Conclusión.
Doctrina:
Por Gustavo A. Saires (*) y María E. Héctor (**)
I. OBJETO
El presente tiene por objeto anotar el reciente fallo del Juzgado Federal de Campana en los autos «J.,O.G. y otro c/ ESTADO NACIONAL/PRESIDENCIA DE LA NACION s/ AMPARO LEY 16.986» del 18.08.20025, que al momento de realizar la presente no cuenta con decisión de la Cámara Federal de San Martín, ni se ha pronunciado la Excma. Cámara de Senadores de la Nación.
Por su parte señalamos que a la vez la Excma. Cámara de Diputados de la Nación, de conformidad al art. 83 de la Constitución Nacional (CN), ante la Observación del Poder Ejecutivo Nacional al Proyecto de Ley n° 27.793 de Emergencia Nacional en Discapacidad -LEND- (cf. Decreto 534/2025 art. 3 ), lo confirmó con la mayoría necesaria.
II. EL CASO Y SU DEFINICIÓN JUDICIAL
Los padres de dos menores de edad con Certificado Único de Discapacidad vigente, iniciaron el amparo a fin que por inconstitucionalidad e inconvencionalidad, se declarara la nulidad del art. 3 del Decreto 534/2025, que observó totalmente el proyecto de la LEND.Afirmaron que su obra social se hallaba adherida al Sistema de Prestaciones Básicas por Discapacidad establecido por la Ley 24.901, por lo que las prestaciones por discapacidad de ambos niños, que les brindaban un Centro Educativo Terapéutico a uno de ellos y una Escuela Especial a otro, se hallaban comprometidas al no actualizarse los aranceles vigentes del sistema, ya que los que dispuso la Agencia Nacional de Discapacidad lo fueron incluso por debajo del índice de precios al consumidor.
Ello así, consideraron que el decreto de veto cuestionado, que se limita a invocar consideraciones genéricas sobre política fiscal e inespecíficas en lo pertinente, ponía en riesgo la continuidad de los tratamientos, prestaciones y servicios que ellos recibían, pues precisamente la LEND establece un régimen integral de emergencia nacional en discapacidad con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2026, prorrogable por un año adicional, implementando entre otras medidas, una compensación arancelaria y actualización del Sistema de Prestaciones Básicas establecido en la Ley 24.901 .
Fundaron su derecho en normas convencionales, constitucionales y legales, a la luz de las cuales deviene justiciable el veto presidencial por comprometer derechos fundamentales así amparados.
El Estado Nacional -Ministerio de Salud- al evacuar el informe previsto por el Art.8 de la ley 16.986, alegó la inexistencia de un «caso» o «controversia» judicial en sentido estricto, por carencia de un perjuicio concreto, directo y actual que afectara a los menores, pues sostiene que el reclamo se basa en un daño futuro e hipotético, que no justificaba la procedencia de la acción de amparo, siendo el Decreto n° 534/2025 emitido en el marco de las atribuciones constitucionales.
Afirmó, asimismo, que la evaluación de si se ha utilizado el máximo de los recursos disponibles requiere un debate amplio y no ese estrecho marco procesal, y que el dictado del Decreto constituye una verdadera cuestión política que debe ser considerada como no justiciable, no afectándose el principio de no regresividad por cuanto no se eliminan ni reducen los derechos de la Ley 24.901 , y se siguen brindando las prestaciones a los beneficiarios.
A la vista conferida al Fiscal Federal, el mismo no se expidió sobre el fondo de la cuestión, y se pasaron los autos para resolver.
Respecto a la pertinencia de la vía procesal elegida la sentencia, luego de referenciar y argumentar respecto a la situación fáctica que torna procedente el amparo, como proceso idóneo para prevenir o impedir lesiones de derechos y garantías reconocidos por la constitución, un tratado o una ley (art. 43 C.N.), la admite formalmente.
En lo referido al responde del Estado Nacional, considera que el objeto procesal no tiende a controvertir la facultad constitucional de veto que se encuentra en cabeza del PEN, sino la validez de su motivación y la competencia del juzgado para el conocimiento y decisión de la controversia (art. 116 CN).
Para formar su convicción recorre el sentenciante los fundamentos del proyecto de la LEND vetada, que fueron efectivizar derechos que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPcD) les garantiza.Entre otros, a la educación (artículo 24); a la salud (artículo 25); habilitación y rehabilitación (artículo 26); trabajo y empleo (artículo 27); y nivel de vida adecuado y protección social (artículo 28).
Y reseña las medidas expresas de protección y promoción de esos derechos del art. 4 de la LEND, señalando como tal la compensación de emergencia a los prestadores del Sistema Ley 24.901.
Tal compensación la debía financiar el PEN con recursos del Tesoro nacional y actualización de aranceles (art. 13 LEND), facultando al Jefe de Gabinete de Ministros a efectuar las ampliaciones y modificaciones presupuestarias pertinentes a tal fin.
Con cita de Fallos 342:411 (1) afirmó que la reforma constitucional dio un nuevo impulso al principio de igualdad sustancial para la tutela efectiva de colectivos de personas vulnerables, estableciendo medidas de «acción positiva» traducidas tanto en «discriminaciones inversas» cuanto en la asignación de «cuotas benignas» en beneficio de ellas.
Estas argumentaciones de la justicia como equidad, resultan aplicadas por el juez del caso en tanto -afirma- que los niños por los que se promueve el amparo revisten un doble carácter de vulnerabilidad: son menores de edad y tienen discapacidad, situaciones contempladas especialmente por los principios rectores de las convenciones internacionales de rango constitucional de la niñez (art. 75 inc. 22 CN) y de la discapacidad (ley 27044) garantizando educación, salud, habilitación y rehabilitación, nivel de vida adecuado y protección social.
Volviendo a la defensa del Estado Nacional, analiza luego el principio convencional de progresividad de los derechos, en virtud del cual la interpretación de las normas, así como cualquier revisión o modificación constitucional o legal, debe realizarse de la manera más favorable a aquellos (art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art.26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Para el juez el caso se centra en el sistemático deterioro de las condiciones generales de las prestaciones que reciben los menores, amenazando su salud, bienestar y calidad de vida con eventual pérdida de vínculos terapéuticos establecidos con profesionales especializados.
Y así dice que la alegada regla del «equilibrio fiscal innegociable», como política pública, en modo alguno puede contradecir las obligaciones constitucionales y convencionales del Estado Argentino en materia de derechos humanos, afectando el aludido principio de progresividad, siendo falaz la argumentación en el veto la no individualización de partidas presupuestarias para atender los incrementos de la LEND -que considera de correcto trámite parlamentario en el ámbito del Senado de la Nación-, toda vez que faculta al jefe de Gabinete de Ministros a efectuar las ampliaciones y modificaciones presupuestarias necesarias (art. 19), siendo público y notorio que se carece de ley de presupuesto vigente.
Concluye la sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda, declarando la invalidez del art. 3 del Decreto 534/2025, mediante el cual el PEN observó totalmente la LEND.
II. PERSONA CON DISCAPACIDAD. VIGENCIA DE LA PREFERENTE TUTELA CONSTITUCIONAL
Hace ya tiempo, con anterioridad incluso a la ley 27.044 que otorga jerarquía en los términos del art. 75 inc. 22 CN a la CDPcD, publicamos un artículo en el que dijimos que del juego armónico de los derechos reconocidos en la CDPcD, y nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 23), resulta que la persona con discapacidad es sujeto de preferente tutela (2).
Cuán importante es que los fallos judiciales lo consideren así. Pero también la doctrina lo debe señalar ya que, como nos decía el maestro Dr.Jorge MOSSET ITURRASPE, la doctrina es la que forma los futuros fallos y en definitiva marca el avance de la sociedad.
No es la primera vez que, invocando razones presupuestarias, el PEN afectó el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, contemplado en la Ley 24.901 (3).
En efecto, en marzo del año 2002 sancionó el DNU 486 de Emergencia Sanitaria Nacional, cuyo artículo 34 facultaba al Ministerio de Salud para definir las prestaciones básicas esenciales previstas en la Ley 24.901, considerando aquellas necesarias para la preservación de la vida y la atención de enfermedades, dejando sin cobertura las prestaciones preventivas, de rehabilitación, educativas, terapéutico educativas, y asistenciales también previstos en aquella norma. Ello motivó que se promovieran diferentes amparos -individuales y por varias ONG- con medidas de no innovar para mantener tales prestaciones, lo que llevó al PEN al dictado en mayo del mismo año del DNU 788/02 por el que se derogó el mentado artículo.
Ahora, lo que en los hechos sucedió es que se desfinanció de tal forma aquel sistema que se afectaron esas prestaciones, lo que motivó la declaración de emergencia mediante sanción por el Honorable Congreso de la Nación de la LEND.
La Corte Nacional, en uno de los precedentes que cita el fallo (4) y que consideramos relevante, expresa: «En la Convención sobre los Derechos del Niño los Estados Partes asumen el compromiso de que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen instituciones públicas, privadas o de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (art. 3 .1). Además, se reconoce «que el niño mental o físicamente impedido deberá disfru tar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad.» (art.23 .1). Asimismo, se hace expreso reconocimiento del derecho del niño «al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y a la rehabilitación de la salud» (art. 24) y «a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social» (art. 27. 1). En este sentido, los Estados Partes se comprometen a adoptar las «medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho.» (art. 27.3). Finalmente, en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad los Estados Partes se obligan a «[tomar] todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos.», debiendo tenerse especial consideración por la protección del interés superior del niño; reafirman el derecho inherente a la vida y reconocen los derechos de las personas con discapacidad a gozar del más alto nivel posible de salud. En resumen, de los mencionados tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional se desprende la existencia tanto de los derechos de toda persona a gozar de un nivel adecuado de vida y al disfrute del más alto nivel posible de salud, como de la correspondiente obligación de los Estados Partes de adoptar las medidas que resulten pertinentes de modo de hacer efectivos tales derechos».
Aún antes de la CDPcD la Corte ya había señalado que tanto las leyes n° 22.431 y n° 24.901, como su propia jurisprudencia, ponen énfasis en los compromisos asumidos por el Estado en esta materia, lo que constituye una política pública en nuestro país, y que atañe a los jueces buscar soluciones urgentes a los reclamos tendientes a obtener la atención y asistencia integral de la discapacidad (5).
El fallo en comentario aporta un aspecto más, cual es el ámbito exterior con el que debe convivir la PcD.Cita así «Furlan» (2012) de la Corte Interamericana (6), el cual destaca el modelo social para abordar la discapacidad, por cuanto brinda un abanico más amplio de medidas de rehabilitación para las PcD lo que implica según el modelo, que ésta no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen y que impiden que puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, barreras físicas, arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. Por todo ello, según la Corte la PcD es titular de una protección especial, en razón de los deberes cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario, para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos y de los compromisos asumidos al adherir a las Convenciones internacionales.
También el decisorio sub discussio desarrolla lo antes expuesto en lo referente al principio de igualdad sustancial para el logro de la tutela efectiva de las PcD y para ello la necesidad de adopción de medidas de «acción positiva» traducidas tanto en «discriminaciones inversas» cuanto en la asignación de «cuotas benignas» en su beneficio.
El cimero Tribunal de la República ha dicho: «la Constitución Nacional en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla. los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, es que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.Lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que «manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así corno introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos (Rawls, John, ‘A Theory of Justice’, 1971, Harvard College)’. Estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas» (Fallos 335:452) (7).
Ronald Dworkin (8) afirma que los ciudadanos están mejor protegidos de la arbitrariedad y la discriminación cuando los jueces, que interpretan el derecho y lo elaboran en los casos difíciles, son responsables de la coherencia de principio con la estructura global del derecho.
Pues bien. En el fallo sub examine se han observado expresas normas constitucionales que cimientan tal estructura.
También en ese precedente de Fallos 335:452 se menciona la Observación General n° 5 del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), afirmando que garantizar los derechos humanos allí reconocidos es adoptar acciones positivas a tal fin. Y conforme lo expuesto y en Fallos 332:709 (9), se sustenta el criterio hermenéutico de la Corte respecto a la trascendencia que debe asignarse a las Observaciones e informes de un Comité -en esos casos del PIDESC- pues comprende las «condiciones de vigencia» de los instrumentos que poseen jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la CN.
Mutatis mutandi creemos aplicable la misma pauta para las Observaciones e informes del Comité de la CDPcD, al que el art. 36 de la Convención -que tiene jerarquía constitucional ley 27.044 (2014)- le confiere la facultad de considerar los informes que deben presentar los Estados Parte y hacer «las sugerencias y recomendaciones» que estime oportunas.
La propia CDPcD, al tratar las obligaciones generales de los Estados parte, en su art.4 ap 1 a) establece que se comprometen a asegurar todas las medidas que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos allí reconocidos, y en el ap. 2) a adoptar hasta el máximo de sus recursos disponibles, para lograr -de manera progresiva- el pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de las PcD. Por su art. 24 los Estados parte reconocen el derecho a la educación, debiendo asegurar la inclusión en sus sistemas educativos o brindar a las PcD la posibilidad de aprender habilidades de la vida y desarrollo social.
Asimismo, con su art. 25 se tiende a garantizar el nivel más alto posible de salud y por el art. 26, referido a habilitación y rehabilitación la máxima independencia y capacidad física, mental y social. Con plena inclusión.
Analizando ahora las Observaciones Generales, advertimos que el Comité ha destacado que las obligaciones de los Estados parte van más allá de la escuela, deben garantizar un transporte escolar cuando existan barreras sociales o económicas (Observación n° 6 Párrafo 64) y que el no dar un nivel de vida adecuado y protección social, va en contra de los objetivos de la Convención (Párrafo 68), por lo que aquellos deben adoptar medidas eficaces para que puedan lograr sufragar los gastos adicionales relacionados con la discapacidad.En lo específico a nuestro país las Observaciones finales sobre los informes periódicos segundo y tercero combinados de Argentina, -24.03.2023- el Comité recomienda:
-Garantizar que todas las PcD tengan acceso a servicios de salud de calidad (Párrafo 48 a.).
-Incrementar los subsidios para asumir los costos médicos de la discapacidad (Párrafo 48 h.).
-Ampliar los sistemas de habilitación y rehabilitación, teniendo en cuenta el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos (Párrafo 50).
-Incrementar las acciones para eliminar barreras que dificultan el derecho de las PcD a las pensiones no contributivas por invalidez, asignando un mayor presupuesto (Párrafo 54 a.).
-Cubrir los costos adicionales relacionados con la discapacidad (Párrafo 54 c.)
-Asegurar que las políticas de reforma económica no impacten negativamente sobre los derechos de las PcD (Párrafo 54 d.).
III. CONCLUSIÓN
Compartimos el criterio del fallo en comentario en cuanto que el derecho a la salud, educación y rehabilitación de niños con discapacidad, en tanto obligaciones que ha asumido el Estado Nacional, debe prevalecer frente a restricciones presupuestarias ajenas a aquella, y que por ende está compelido a cumplir con los estándares constitucionales e internacionales que garantizan la protección integral de los grupos más vulnerables. Motivación legítima que nos conduce a avalar la invalidez del art. 3 del Decreto 534/2025 (B.O. 04.08.25).
Y concluimos con estos conceptos del jurista y filósofo juspositivista crítico Luigi Ferrajoli: «El constitucionalismo, al establecer los derechos fundamentales, la dignidad de la persona, puede defenderla de los poderes políticos, de los poderes económicos, en suma, defender la democracia, llamando a su responsabilidad a la política» (10).
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(1) CSJN «García María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad» (26.03.19).
(2) HECTOR, M. E y SAIRES G.A. «El discapacitado. Sujeto de preferente tutela constitucional». Doctrina Judicial. Ed. La Ley Año XXVIII. N° 7 15.02.2012 p. 1 y ss.
(3) La ley 24901, proyecto del diputado Guillermo E.ESTEVES BOERO y otros cofirmantes, tuvo un trámite casi sin observaciones. Intervino la Comisión de Acción Social y Salud Pública de la Cámara de Diputados que solo efectuaron algunas correcciones técnicas y su dictamen fue aprobado el 29.05.96. en la Cámara. En la Cámara de Senadores intervinieron la Comisión de Acción Social y Salud Pública y Trabajo y Previsión Social y allí se modificó el art. 7° del proyecto de ley, que solo decía que la Administración Nacional de Seguro de Salud (ANSSAL), tenía a su cargo la conducción y competencia del sistema, proponiéndose su actual redacción determinando claramente en cada caso el financiamiento y la p oblación beneficiaria. Allí el senador Enrique M. MARTINEZ ALMUDEVAR, señaló que el proyecto referido a las prestaciones básicas de las PcD, no contemplaba solo aspectos médicos, sino también educativos y asistenciales, y la ley 22.431 tenía dos inconvenientes, que el Estado Nacional se hacía cargo de aquellas prestaciones que no cubrían las obras sociales y que no definía cuales eran. Por ello el proyecto con la reforma propuesta claramente establece que las obras sociales deben brindar las prestaciones de la ley, quedando a cargo del Estado Nacional solamente la atención de las personas sin cobertura. A la vez, dijo ese senador, que se prevé el financiamiento para evitar que la norma se convirtiera en una mera expresión de buenas intenciones. De allí la modificación del art. 7º reuniendo en el mismo, normativa que se hallaba dispersa en el ordenamiento legal. Se aprobó así en senadores el 03.09.97 y volvió a diputados, que lo aprobaron el 05.11.97, promulgada de hecho el 02.12.97 y publicada en el Boletín Oficial el 05.12.97.
(4) CSJN «Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R.A.F y I.R.H. de F.)» 26.03.19.Fallos 342:459 .
(5) CSJN «Lifschitz Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional s/ Amparo y Sumarísimos» 15.06.04 Fallos 327:2413 que remite al Dictamen de la Procuración General. GIALDINO Rolando E. «Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones» Ed. A. Perrot (2013) p. 81 y sstes. Señala que, aunque la efectividad de los derechos humanos requiera erogaciones estatales, ello no obsta a la intervención judicial, pero aclara con cita de la Corte Constitucional de Italia: «las exigencias de las finanzas públicas no pueden asumir, en el balance del legislador, un peso tan preponderante que lleve a comprimir el núcleo irreductible del derecho a la salud, protegido por la Constitución como ámbito inviolable de la dignidad humana».
(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Sentencia del 31 de agosto de 2012.
(7) CSJN «Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ Amparo» (24.04.2012). Rawls desarrolla el concepto de la justicia como imparcialidad señalando: no hay injusticia en que unos pocos obtengan mayores beneficios, con tal de que con ello se mejore la situación de las personas menos afortunadas». Teoría de la Justicia p. 28.
(8) Dworkin R. «La justicia con toga» Ed. Marcial Pons Barcelona 2007 p. 272
(9) Fallos 332:709 Recurso de Hecho in re: «Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A., y otro». (31.03.2009).
(10) FERRAJOLI, L. K. «El constitucionalismo garantista como modelo teórico» Facultad de Derecho CLAEH (Punta del Este) 11.04.2015.
(*) Abogado (UBA), Escribano (UBA) en libre ejercicio de la profesión desde 1978.
(**) Abogada (UBA), en libre ejercicio de la profesión desde 1985. Mediadora desde 2009.
