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Partes: E. P. c/ Obra Social De Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas y otros s/ Daños y Perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: H
Fecha: 12 de noviembre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-154140-AR|MJJ154140|MJJ154140
Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – ODONTÓLOGOS – PERICIA ODONTOLÓGICA – CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE
Procedencia de una demandada de mala praxis, debido a la pérdida de sensibilidad lingual de un paciente luego de la extracción dos muelas de juicio.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis odontológica, ya que, luego de la extracción de dos muelas de juicio, el paciente perdió sensibilidad lingual; si bien en una tomografía puede no apreciarse el nervio lingual, ello no significa que deba prescindirse de dicho estudio para que la intervención pueda ser hecha con mayor precisión.
2.-Respecto del protocolo invocado, formularios como el adjuntado no contienen los requisitos indispensables para dar prueba del consentimiento informado del paciente, y resultan ser más una pretendida declaración de cláusulas de exclusión de responsabilidad del profesional que llevará a cabo el acto médico que un instrumento que refleje a ciencia cierta que el paciente ha sido debidamente informado sobre los riesgos y beneficios esperados de aquel.
3.-Si bien los demandados alegan que la actora abandonó el tratamiento, lo cierto es que, ante el problema presentado, concurrió a la guardia, fue derivado a otro profesional, hasta que luego dejó de asistir, pero no para abandonar el tratamiento sino para ser atendido por otro profesional; es comprensible que no haya continuado atendiéndose donde no estaba satisfecho con los resultados obtenidos.
Fallo:
En Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de 2024, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: «E. P. c. Obra Social De Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas y Otros S/Daños y Perjuicios», y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia el 7 de agosto de 2024, que hizo lugar a la demanda que pretendía la indemnización de los daños sufridos en una práctica odontológica, expresan agravios el actor, y los codemandados OBRA SOCIAL DE EJECUTIVOS Y DEL PERSONAL DE DIRECCION DE EMPRESAS (OSDE), ASISTENCIA PRIVADA
ODONTOLÓGICA S.A. (APO), el odontólogo Scopino, y la citada en garantía Seguros Médicos SA. El actor contestó los respectivos traslados.
El memorial del actor sólo fue respondido por Asistencia Privada Odontológica SA. El Fiscal de Cámara dictaminó sobre la procedencia de los daños punitivos.
La codemandada OSDE se agravia, en primer lugar, de que se haya admitido la demanda. Sostiene que, además de no deber reintegrar los honorarios de un médico que no está en su cartilla, la perito de oficio no acertó en su diagnóstico ni en las conclusiones. Sostiene que, en este tipo de prácticas, la lesión del nervio lingual es frecuente. Agrega que no era necesaria una tomografía previa, para este tipo de tratamientos; que era suficiente con la radiografía panorámica que llevó el paciente. En segundo lugar, discrepa con el grado de incapacidad informado por la perito. Entiende que se ha confundido el nervio lingual con el maxilar. Considera elevado el monto fijado en concepto de daño moral. Finalmente, formula extensas consideraciones sobre la improcedencia, a su entender, de aplicar la tasa activa de interés.
En el mismo sentido, la codemandada APO critica la atribución de responsabilidad.Formula consideraciones similares a las reseñadas en el párrafo anterior. Agrega que, tras las impugnaciones, la perito corrigió su dictamen anterior, en lo que hace a la necesidad de una tomografía, máxime al no haberse acreditado que el actor portara sintomatologías extraordinarias.
Agrega que se trata de una obligación de medios, y que el profesional actuó correctamente. También señala que el actor abandonó el tratamiento, de modo que la lesión es imputable a aquél. Por último, con cita del peritaje, alega que las secuelas fueron leves y reversibles.
También el codemandado Scopino critica la atribución de responsabilidad.
Señala, como los anteriores, que la perito, en su ampliación, reconoció que la tomografía no hubiera impedido la lesión del nervio. Agrega que el actor suscribió el consentimiento informado, en el que admitió que podría haber un riesgo. Considera que la lesión del nervio que le ha provocado la insensibilidad en la parte izquierda de la lengua y en su caso la pérdida de sabor, no fue provocada por la intervención quirúrgica. Concluye que su actuación fue correcta.
La citada en garantía, en primer lugar, adhiere a los agravios vertidos por el codemandado Scopino. Luego, realiza extensas consideraciones sobre la actualización hecha por el a quo del límite de cobertura. Entiende que se ha violado el principio de congruencia, en tanto esa solución no fue solicitada por el actor. Destaca que se está en presencia de un seguro que no es obligatorio.
A su vez, el actor se queja del rechazo de su reclamo de daño punitivo.
Afirma que se han probado conductas graves por parte de APO S.A. y OSDE que justifican la aplicación de las sanciones punitivas. Agrega que la codemandada tiene por costumbre no cumplir con el consentimiento informado.
En segundo lugar, considera insuficiente la suma fijada en concepto de daño moral. Cita el art. 1741 del Código Civil y Comercial, y hace alusión a sus condiciones personales.
I.Hechos No se controvierte en esta instancia que el actor, el día 7 de febrero de 2018, fue atendido a través de su obra social OSDE en el centro «Asistencia Privada Odontológica» (APO) por el Odontólogo David Scopino para proceder a la extracción de dos muelas de juicio.
En la historia clínica consta que fue atendido por padecer «Quiste H/2 cm», «.se colocan dos puntos de sutura. Indico ATN + AINE + CORTICOIDE.
Paciente retira Rx Panorámica. Retiro de puntos. Herida sin complicaciones». El día 21 de marzo de 2018, la odontóloga Julieta Dizeo, al ser consultada por el actor, señaló «Tumefacción en la zona del 38 imagen RL se indica Optamox + Clinadol Buches c/ Buches + H20 tibia».
A raíz de la intervención, resulta que «.ha perdido la sensibilidad del lado izquierdo de la lengua, también el sabor, y no percibe temperaturas, lo que provoca que el paciente al masticar, se muerda la lengua, se lastime y sangre.padece actualmente, falta de sensibilidad, al dolor, al gusto, y a la temperatura.».
Esto es lo que se alega en la demanda y constató la perito designada de oficio. Tampoco advierto que se discuta ahora esta conclusión. Lo que genera críticas de los distintos demandados es que dicha secuela se deba a una mala praxis. Entienden los apelantes que el profesional actuó con diligencia, y que el hecho es una consecuencia posible de las extracciones realizadas.
También afirman que no era requisito una previa tomografía de la zona, y le imputan al actor haber abandonado el tratamiento. Realizan críticas diversas al dictamen pericial.
II. Responsabilidad No he de explayarme sobre la doctrina elaborada en torno a la responsabilidad de los profesionales de la salud por resultar innecesario.Ya lo hizo detallada y extensamente el a quo, y no se controvierte en esta instancia que se trata, en principio, de una obligación de medios que requiere la prueba de la culpa.
La culpa, entonces, se presenta como una omisión de diligencias que impone la naturaleza de la obligación de tal modo que refleja una conducta del agente opuesta a lo que cabría exigir en las circunstancias del caso y que provocan el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado. En tal aspecto aparece como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos (Belluscio, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», T. 2, pág. 627).
Como es sabido, en esta clase de litigios resulta de especial importancia la prueba pericial.
Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que, por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque de lo contrario bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.
Ello surge por lo demás del propio art.477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, «el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos» (Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág.405).
En la medida que no advierta que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecerlo debo aceptar el dictamen pericial y las explicaciones brindadas, en los términos del art. 477 del CPCC.
Cabe recordar que en esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia; de modo que, tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el juez, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala A, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en LA LEY, 1991-A, 358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal Civil Y Comercial de la Nación, Tomo 8, ps.538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. V-B, p. 455 y sus citas). Esta consideración estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar.
La prueba pericial odontológica fue producida, luego ampliada y explicada ante la impugnación deducida.
Señaló la experta que «.ante la detección de insensibilidad lingual, falta de gusto y falta de percepción de la temperatura lado izquierdo lingual, se pide la asistencia de un neurólogo y un estudio que corrobore la extensión del daño .». En el consultorio, la especialista al examinar al actor, puncionó con «.una aguja estéril, el lado izquierdo de la lengua, y se observó ausencia de sensibilidad. También se colocó calor y se observó falta de sensibilidad frente a la temperatura .». Ante ello se requirió el examen neurológico en «Swiss Medical Center», con fecha de examen 18 de julio de 2023, del que resultó: «Como dato de interés clínico se observa incremento de la señal en secuencias sensibles a fluido en topografía de la tercer rama del nervio trigémino izquierdo desde el foramen redondo extendiéndose por la fosa pterigopalatina izquierda extendiéndose sobre topografía del nervio lingual y ipsilateral. Cabe mencionar que la evaluación del área interés se debe perjudicado por artefactos paramagnéticos proveniente es del maxilar superior izquierdo y el ángulo izquierdo de la mandíbula. Estos hallazgos deben ser tenidos en cuenta dentro contexto clínico apropiado al igual que estudios previos que no poseemos.Sinusopatía maxilar izquierda.
Resto del examen sin particularidad en las secuencias de pulso y campo magnético utilizados», firmado por el Dr. Javier Martínez (MN 132214).
Consideró que durante la extracción del tercer molar, puede suceder, «. tomando recaudos, no debería .». Precisó que «.las complicaciones se pueden prevenir con estudios previos.ante la duda, conviene ordenar una tomografía.». Detalló tras analizar la historia clínica que «. de la historia clínica secuestrada no surge «Consentimiento Informado»- Del protocolo de cirugía incorporado por APO, surge: «Declaro tener conocimiento que la intervención quirúrgica a que seré sometido/a tiene un alto grado de confiabilidad, aunque por ser un procedimiento biológico no se me pueden brindar garantías ni seguridades absolutas de éxito».Los riesgos deben ser informados en el formulario del consentimiento informado, para que el paciente, además de conocer los riesgos, pueda elegir el lugar donde realizarse la cirugía .».
Luego de las impugnaciones, ratificó las respuestas brindadas en el informe pericial; y efectuó las siguientes aclaraciones: «.En el consentimiento informado debe estar en forma clara y precisa el procedimiento a efectuarse. El protocolo quirúrgico forma parte de la historia clínica.».
«.Ante la duda previo a la intervención quirúrgica, hacer una tomografía axial computada para observar el estado de la retención ósea de la pieza dentaria.».». la cirugía corresponde a un cirujano odontológico buco maxilo facial.los recaudos deben ser los de un cirujano odontológico buco maxilo facial.si el cirujano no reconoce los reparos anatómicos correspondientes puede producirse la lesión.».– «.en el consultorio al momento de la entrevista pericial y se le ofreció una galletita para masticar, y hacerlo, se lastima, no manifestando dolor.».
Pues bien, a pesar de las diversas críticas formuladas por los apelantes, no encuentro elementos suficientes para apartarme del peritaje, hecho de manera imparcial, mientras que las opiniones de aquellos son, obviamente, interesadas.
Es exacto que en una tomografía puede no apreciarse el nervio lingual, pero ello no significa que deba prescindirse de dicho estudio para que la intervención pueda ser hecha con mayor precisión. La perito insistió en la conveniencia de su realización previa. Máxime, al no ser una cirugía de urgencia.
En cuanto al consentimiento informado, lo cierto es que el protocolo suscripto por el paciente no satisface esa exigencia.
El consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención (cfr. Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La relación médico paciente: el consentimiento informado, pág. 11, n° 1, Edit. Ad Hoc).
Este concepto es compartido por toda la doctrina. Así se ha considerado que el médico debe explicar a través de todos los medios posibles no sólo el diagnóstico, una vez realizados los estudios del caso, sino los riesgos que pueden surgir frente a la aplicación de las medidas que el profesional juzgue convenientes (cfr. Albanese, Susana, Relación médico paciente: el derecho a informar y el acceso a la historia clínica, La Ley 1991 D 114).
Asimismo, que el contenido de la información debe ajustarse a cánones básicos de objetividad científica, escapando a extremos indebidos, como son la magnificación o la minimización de las afecciones o las terapias a emplear.El facultativo debe ser veraz en la exposición de los riesgos posibles de ser corridos por el paciente (cfr. Zuccherino, Ricardo Miguel, La praxis médica en la actualidad, pág. 32, Edit. Depalma).
Es entonces que hoy en día no se discute que entre las obligaciones que recaen sobre los profesionales del arte de curar se encuentra y se destaca la de informar. En este sentido señala Benavente que poco a poco se fueron arraigando opiniones doctrinarias según las cuales la superioridad técnica del experto y la consiguiente inferioridad técnica del profano impone la necesidad de prevenir todo tipo de abusos y de aprovechamiento. Para paliar la disparidad real derivada entre otras de la desigualdad de información, generadora de un desequilibrio contractual congénito entre aquellos, se ha subrayado que, en el ámbito de los consumidores de bienes y servicios profesionales, la información integra el objeto del deber jurídico del prestador: informar, advertir y aconsejar, a fin de orientar el comportamiento jurídico de la otra parte (cfr. Benavente, María Isabel, El respeto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento informado, El Derecho, ejemplar del 5 de abril del 2.000).
Respecto del protocolo invocado, debo decir que formularios como el adjuntado en autos no contienen los requisitos indispensables para dar prueba del consentimiento informado de la paciente, y resultan ser más una pretendida declaración de cláusulas de exclusión de responsabilidad del profesional que llevará a cabo el acto médico que un instrumento que refleje a ciencia cierta que el paciente ha sido debidamente informado sobre los riesgos y beneficios esperados de aquel (Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 340).
Sobre el punto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
«No puede, entonces, hablarse de consentimiento válido, cuando el mismo consistió en la firma de un formulario impreso, puesto como condición por el sanatorio para practicarle al paciente una intervención quirúrgica.» (CSJN, 11/10/1995, «Zarrillo, Osvaldo P.c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados», LexisNexis, nros.
0003/012435, 0003/012441 y 0003/012438).
En síntesis, para que el consentimiento se encuentre efectivamente acreditado, debe probarse que el paciente ha podido preguntar y que sus preguntas fueron contestadas por el profesional, y que, dada la operación en particular, el paciente conocía los riesgos que aquella llevaba ínsitos para su salud (Calvo Costa, op. cit., p. 341).
También alegan que la actora abandonó el tratamiento. Sin embargo, el actor, ante el problema presentado, concurrió a la guardia, fue derivado a otro profesional , hasta que luego dejó de asistir, pero no para abandonar el tratamiento sino para ser atendido por otro profesional. Es comprensible que no haya continuado atendiéndose donde no estaba satisfecho con los resultados obtenidos. No parece ser esa la causa del daño.
Por lo expuesto, propongo que se confirme lo resuelto sobre la responsabilidad de los demandados, extensiva a la citada en garantía.
III. Incapacidad Se cuestiona el porcentaje de incapacidad asignado al actor. Afirma una de las codemandadas que las secuelas no fueron graves, sino leves y corregibles. En el mismo sentido, OSDE cuestiona el porcentaje de incapacidad informado por la experta. Entiende que ello se debe a la confusión del nervio lingual con el nervio maxilar.
La perito designada de oficio, como adelanté, explicó que el actor ha perdido la sensibilidad del lado izquierdo de la lengua, también el sabor, y no percibe temperaturas, lo que provoca que el paciente al masticar, se muerda la lengua, se lastime y sangre.padece actualmente, falta de sensibilidad, al dolor, al gusto, y a la temperatura. Consideró que «.la incapacidad es de entre el 7 a 13% por ser moderada, de acuerdo al estudio neurológico acompañado».
El a quo fijó como indemnización la suma de $ 4.000.000.
La Odontóloga Adriana M. Bassi ratificó lo informado oportunamente, en cuanto a que «.el paciente P. E.concurre a la consulta dos meses después de haberse realizado cirugía de tercer molar inferior izquierdo retenido por mantener, pasado ese tiempo la «sensación de lengua dormida» (parestesia -sic-). Comenta que días después de la cirugía va al control por dolor y mal olor de la herida y le realizan una limpieza de la misma. Por la parestecia (sic) no se toma ninguna medida. Tomo la decisión de medicar con complejo vitamínico B1, B6, B12, ya que debido al tiempo transcurrido desde la lesión, otras medidas carecían de efectividad para el caso. Actualmente realizo pruebas de sensibilidad, punción, frio y calor y de gusto dulce, ácido y salado; las cuales arrojaron resultado negativo en su totalidad.».
En mi opinión, la suma fijada es elevada. Por un lado, el porcentaje de incapacidad no queda claro si es el 7%, el 13%, u otro intermedio. Recuerdo que la prueba del daño pesa sobre el actor. Por otro lado, surge del informe reseñado, valorado en la sentencia apelada, sin que haya sido cuestionado, que el actor dejó pasar un tiempo sin tratamiento, lo que restó chances de mejoría.
Por ende, propongo reducir el resarcimiento por este concepto a la suma de $2.000.000.
IV. Daño moral La codemandada OSDE considera «disparatado» el monto de $3.000.000 fijado para resarcir el daño extrapatr imonial; agrega que parece una sanción, en lugar de un resarcimiento. Por su parte, el actor lo considera exiguo. Invoca las circunstancias particulares, y el texto del art. 1741 del Código Civil y Comercial.
El agravio de la codemandada no cumple con el recaudo de constituir una crítica concreta y razonada del fallo. Es inadmisible.
Por lo demás, recuerdo que el daño moral no es sino la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Jorge Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», ed. Abeledo Perrot, 4ta.ed., nro.557, pág.205).
Este daño es el menoscabo o lesión a los intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico (conf. Eduardo A. Zannoni, «El daño en la responsabilidad civil», Editorial Astrea, pág. 287). Justamente, lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf.
Zannoni, Eduardo, op. cit., pág.290).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: «cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el «onus probandi». Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», tomo 1, página 387/88).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.
Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que, más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.»La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas» (cfr. Llambías «Obligaciones» T.I pág. 229).
Sentado ello, y con relación a la cuantía de la indemnización, debo tener en consideración las características que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos del actor debió generar su ocurrencia, las secuelas físicas, y demás características personales.
Por lo expuesto, entiendo que la suma es razonable, y propongo su confirmación.
V. Tasa de interés El juez de grado dispuso que los accesorios devenguen, desde la fecha del hecho hasta el momento del pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
La codemandada OSDE cuestiona este punto de la decisión. Argumenta que los montos fueron fijados a valores actuales, pues se trata de deudas de valor, y que se genera un enriquecimiento a favor de la víctima.
La doctrina del acuerdo plenario de los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos setenta S.A.s/daños y perjuicios» (del 20 de abril de 2009), dejó sin efecto la fijada en los plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios» (del 2 de agosto de 1993) y en «Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI, interno 200 s/daños y perjuicios» (del 23 de marzo de 2004). Aquélla estableció como tasa de interés moratoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.
Resalto que el plenario precitado tampoco distingue la solución según cuál sea la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria ni la naturaleza de la obligación, por lo que se impone su aplicación general.
En primera medida cabe decir que no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.
Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 -mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561- impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega:»La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales -como suele decirse-, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria», pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re «Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros», ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).
Por otra parte, para que opere la excepción del plenario referido -es decir, la alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido-, debe coexistir un enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de la otra y relación causal entre ambos. En adición, no debe mediar una justa causa que lo avale. La excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta; es que la facultad morigeradora de oficio sólo es válida cuando los intereses son producto de la autonomía de la voluntad de las partes y no en el supuesto previsto por el anterior artículo 622 Código Civil -vigente a la fecha del dictado del plenario referido-. Ello en virtud del principio dispositivo, la naturaleza patrimonial de la acción y las reglas de la carga probatoria (art. 377, CPCCN).
En atención al reciente pronunciamiento del Máximo Tribunal sobre el tema a estudio, dictado in re «Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/Daños y perjuicios» -el 15/10/2024-, vale recordar que ya he tenido oportunidad de precisar que considero que el criterio para resolver respecto a los intereses no debe ser estático.Debe analizarse en cada caso particular si el resultado global del capital de condena -sea fijado a valores actuales o históricos- más los intereses dispuestos, cumple adecuadamente con la reparación plena del daño en cuestión, sin que ello implique producir un enriquecimiento indebido (CN.Civ., Sala B votos del Dr. Ramos Feijóo in re «Gilardini, Cristina Beatriz c/Kassem, Viviana Noemí y otros s/Daños y perjuicios», del 22-V-2024 y sus citas; «Cardozo, Mónica Fabiana c/Valle, Laura Roxana y otro s/Daños y perjuicios», del 22-II- 2024; in re «Carrazana, César Sebastián c/ Visgarra Gómez Feliz Freddy y otro s/ Daños y perjuicios», del 29-X-2024 y sus citas; «Torres Juan c/ Orbach Paz, Brian s/ Daños y perjuicios» del 29-X-2024; entre otros), condición que se halla satisfecha en la especie con la solución que se propicia.
En cuanto a la tasa a aplicar, la Sala que integro propició en numerosos antecedentes la aplicación del «doble de la tasa activa» a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial («Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios», del 23/2/2023; «Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios», del 7/12/2022; «Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios», del 6/2/2020; «Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios», del 29/8/2019; entre muchos otros).
Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.
Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso «García, Javier Omar c/ UGOFE S.A.y otros s/ Daños y perjuicios» n° 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.
Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.
Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.
En virtud de lo expuesto, propongo que se confirme lo resuelto sobre el punto.
VI. Límite del seguro La citada en garantía, al responder la citación, invocó cláusulas de la póliza que limitan la indemnización a su cargo: por acontecimiento hasta: $ 250.000; Límite Global Anual: $ 750.000; Reposición: 2 (dos); Franquicia:
5% de la suma asegurada a cargo del asegurado.
El a quo resolvió, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema, que los topes son oponibles a la víctima.Esto está fuera de discusión en esta instancia al no haber sido apelado.
Sin perjuicio de ello, también decidió que, si el límite de cobertura al momento de contratar se correspondía con una expectativa más elevada de indemnidad patrimonial, permitir que, a la postre, el efecto degradatorio del proceso inflacionario licúe el contenido económico real de la cobertura contratada implica lesionar la confianza suscitada en el tomador del seguro respecto al alcance de la obligación de indemnidad asumida por el asegurador.
Máxime si se tiene cuenta que las empresas aseguradoras han ido aumentando progresivamente la prima del seguro como consecuencia de la tendencia inflacionaria de la economía nacional.
En consecuencia, dispuso que debía «actualizarse el límite establecido en la póliza, utilizando como parámetro la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, calculado hasta el momento del efectivo pago. Ello, sin perjuicio de lo decidido en materia de intereses».
Este aspecto del fallo motiva los extensos agravios de la citada en garantía, Seguros Médicos SA.
El problema se presenta porque en las sentencias, generalmente la valuación judicial del daño se realiza a los valores vigentes a la fecha de su dictado, o incluso con posterioridad, cuando la cuestión es diferida para la etapa de ejecución de sentencia, es decir, a valores actuales, como consecuencia de considerar a la obligación resarcitoria como obligación de valor.
Frente a ello, se considera injusto que la aseguradora pretenda en tales supuestos hacer valer el límite histórico de cobertura considerado en la póliza.
Buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia postula una suerte de actualización automática del límite de cobertura en supuestos como el de autos.Para dar sustento a esta solución, califican al monto del seguro o límite de cobertura como una deuda de valor, por lo que reputan que no resulta alcanzado por la prohibición de actualizar.
Aun cuando no se comparta dicha conclusión, hay que partir de la base que adecuar la suma asegurada no implica aumentar o hacer más onerosa la deuda primigenia o agregarle algún valor, sino que la finalidad del reajuste es la «recomposición» del poder adquisitivo de la moneda. Si bien trasunta una modificación cuantitativa, el apartamiento es sólo de naturaleza nominal. A lo que se añade, que la obligación principal del asegurador de indemnidad o garantía y del aludido principio indemnizatorio tiene por objeto un valor en ciernes, ya que está referida a una deuda de valor, representada en la especie por los daños experimentados por los actores a raíz el siniestro, que recién se traducen en una suma de dinero, con la indemnización judicial establecida para resarcirlos.
Es claro que el monto asegurado previsto en la póliza en estudio, con el paso de los años, ha devenido irrazonable para afrontar un eventual reclamo por daños y perjuicios, en el caso como el de la especie, porque el monto máximo ha quedado francamente depreciado. No hay que olvidar que la póliza fue contratada en 2017, hace más de 7 años (ver informe de la perito contadora).
Pretender su aplicación a ultranza implica, entre otras cosas, una conducta abusiva. Desde otro ángulo, un infraseguro, importa su desnaturalización; máxime al estar en mora la aseguradora.
Afirman Rubén y Gabriel Stiglitz, que la suma asegurada (cuando existe límite de cobertura) debe actualizarse a fin de corregir los efectos de la desvalorización monetaria, pues así lo indican elementales razones de justicia conmutativa (conf. Stiglitz-Stiglitz, Seguro contra la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, 1991, p.543), cuando como ocurre en el caso, por sus peculiaridades, aquél ha devenido irrazonable.
En cuanto al método de actualización escogido por el a quo, no hay agravios concretos que atender. Fuera de ello, cabe recordar que es criterio de esta Sala que los intereses no están comprendidos en dicho límite pues, de lo contrario, se beneficiaría el obligado con la demora en el pago.
VII. Daño punitivo Se agravia el actor de que se haya desestimado su pretensión de daño punitivo.
El daño punitivo o multa civil, cuenta con una finalidad eminentemente preventiva (y represiva), puesto que se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves.
Para la procedencia de los «daños punitivos», la doctrina requiere una conducta dolosa o realizada con culpa grave. El dolo o la culpa grave no se presumen y requieren una prueba acabada de la intención nociva del agente, o al menos, de su grosera despreocupación por las eventuales consecuencias de sus actos, (ver sobre el tema Picasso, Sebastián, «Objeto extraño en una gaseosa y los ‘daños punitivos’», LA LEY 2014-D-24).
La aplicación de multas es importante, ya que se trata de una herramienta para erradicar las prácticas que ofendan la dignidad del consumidor o usuario. Las multas deben ser severas, pues de lo contrario sólo servirán para legitimar las conductas que se quieren desterrar.
La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; se determina así una sanción además de la indemnización por otros daños, con la intención de penar este tipo de conductas y ejemplarizar aventando futuras violaciones a los derechos. El propio art. 8° bis de la ley 24.240 determina que:»Tales conductas (los comportamientos que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias), además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor.».
Los «daños punitivos» tienen, así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo.
Aclarado lo anterior, coincide con el Fiscal de Cámara en el sentido de que no se está frente a una conducta dolosa o de negligencia grave de las emplazadas que amerite por su gravedad la aplicación de la sanción examinada.
No se encuentra acreditado que las codemandadas hayan incurrido en una conducta que se aparte gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente que permita razonablemente admitir la pretensión de la parte actora. Por ello, opino, que el agravio en cuestión debería ser desestimado.
Por lo demás, cabe remitirse a los fundamentos expuestos por el Fiscal General, para no incurrir en repeticiones innecesarias.
Por todo lo expuesto, voto para que se reduzca la suma fijada en concepto de indemnización por incapacidad a la de $2.000.000, y que se confirme la sentencia apelada en todo lo demás que decide; con costas de esta instancia por su orden, teniendo en cuenta la forma en la que se resuelve.
El Dr. José B. Fajre y la Dra. Liliana E. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO: José B. Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, de noviembre de 2024.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
Reducir la suma fijada en concepto de indemnización por incapacidad a la de $2.000.000, y confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide; con costas de esta instancia por su orden, teniendo en cuenta la forma en la que se resuelve.
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO. José B. Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper
