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Partes: October S.A. c/ Petrobras Argentina S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: F
Fecha: 6 de septiembre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153938-AR|MJJ153938|MJJ153938
Voces: RESPONSABILIDAD AMBIENTAL – CONTAMINACIÓN AMBIENTAL – DAÑO AMBIENTAL – REMEDIACIÓN AMBIENTAL – ESTACIONES DE SERVICIO – VENTA DE COMBUSTIBLE
La empresa petrolera debe remediar la contaminación ambiental existente en el inmueble en el cual se sitúa una estación de servicio.
Sumario:
1.-Es procedente condenar a la empresa petrolera a remediar la contaminación ambiental existente en un inmueble en el cual se sitúa una estación de servicio, conforme el procedimiento y los plazos que determine la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires porque la accionada no ha logrado eximir su responsabilidad en el caso por no ser dueña o guardiana de los tanques o del combustible adquirido conforme las modalidades de venta por ella alegadas en la causa, ello en razón de que le incumbía cierto grado de supervisión sobre la actividad que desarrollaba la actora, con total independencia de la propiedad de las instalaciones y de haber ejercido adecuadamente tal supervisión, el daño podría haberse evitado o, como mínimo, podría haberse mitigado.
2.-Corresponde disponer que la empresa petrolera remedie la contaminación ambiental existente en un inmueble en el cual se sitúa una estación de servicio, conforme el procedimiento y los plazos que determine la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cuanto los controles de la gestión de la empresa actora comercializadora de combustible y el cegado de un tanque efectuados por la demandada, pese a demostrar ciertas medidas de ésta destinadas a evitar el daño, resultan insuficientes para eximirla de responsabilidad en los términos del art. 29 de la Ley 25.675 siendo que, por el contrario, evidenciarían una vinculación de supervisión y/o control que impide que las partes se tratan entre sí como terceros por quienes el otro no debe responder.
3.-Si el daño ambiental fue inicialmente detectado durante la vigencia de la vinculación contractual mantenida entre las partes, y la sociedad que celebró el contrato con la actora fue absorbida por quien, a la postre, resultó ser la accionada, no cupo al primer sentenciante hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva deducida, debido a que resulta indiscutido que el daño ambiental fue advertido encontrándose vigente la vinculación contractual que mantuvieron -por bastante tiempo- las partes en conflicto (voto de la Dra. Tevez).
4.-La obligación de la empresa petrolera de contralor y supervisión de la tarea desarrollada por la titular de una estación de servicio no se agotaba con chequear de modo previo a la venta del combustible que aquella se encontraba autorizada en el Registro On line de Operadores de bocas de Expendio de la Secretaría de Energía (Res. SE 1102/04), pues en virtud de la responsabilidad de tipo objetiva que tenía la demandada (LGA: 28 ), el hecho de que la estación de servicio con boca de expendio se encontrara autorizada no es lo único que interesa -parafraseando las propias expresiones efectuadas en la contestación de agravios-, pues resulta evidente que debió efectuar un control efectivo para prevenir el daño ambiental (voto de la Dra. Tevez).
Fallo:
Buenos Aires a los 6 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos «OCTOBER SA C/ PETROBRAS ARGENTINA SA S/ ORDINARIO» EXPTE. N° COM 36633/2014 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía N°17, N° 18 y N° 16.
Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. En fs. 202/207 OCTOBER SA («October») demandó a PETROBRAS ARGENTINA SA («Petrobras») a fin de que se la condene a: i) retirar los cinco tanques de combustible de su propiedad existentes en la estación de servicio de la actora, sita en Warnes y J. A.García (CABA) bajo apercibimiento de hacerlo October a su costo; ii) remediar la contaminación existente en el suelo y en la capa freática de lo que da cuenta el informe preliminar preparado por la geóloga Lida Borello, con más lo que surja de la prueba pericial a practicarse en la causa, debiéndose fijar a tal efecto fecha de comienzo de los trabajos y de conclusión de los mismos; iii) indemnizar el lucro cesante por las pérdidas derivadas de la imposibilidad de instalar una nueva boca de expendio de combustible bajo otra bandera, por el término que importen las tareas de remediación y desde la fecha del cegamiento del tanque N° 3; todo ello con imposición de costas.
Relató que el 27/3/1991 se celebró un contrato entre October y Astra Compañía Argentina de Petróleos SA («Astra») en el que se previó la construcción de una estación de servicio, con una boca de expendio de petróleo.
Explicó que el 30/6/1994 Astra comunicó a October la integración de las actividades de refinanciación, distribución y comercialización de las empresas Astra, CAPSA, Compañía General de Combustibles SA e Isaura SA bajo la denominación de «EG3 SA».
Agregó que el 3/8/1994 Astra informó a October la cesión del contrato que los vinculaba a EG3 SA. Indicó que, tiempo después, EG3 SA cedió sus derechos a Petrobras, quien los adquirió conforme a un acuerdo de fusión por absorción.
Puntualizó que el 21/7/2005 October efectuó una nueva propuesta para regir las relaciones futuras, la que aceptada por Petrobras, determinó la prórroga de los contratos vigentes hasta esa fecha con relación a la explotación de la estación de servicio.Manifestó que dicho contrato se prorrogó en dos oportunidades, según lo reconoció Petrobras en su carta documento del 14/4/2013.
Alegó que, conforme lo estipulado, la relación contractual finalizaría por expiración del plazo acordado en fecha 26/8/2013.
Expuso que aproximadamente cuatro meses antes de la fecha de extinción del contrato, el encargado de turno de October, Juan Sanz, advirtió un hecho que eventualmente ponía de manifiesto una filtración de combustible al no coincidir las cifras ingresadas con el contenido de los tanques.
Contó que ese hecho fue comunicado a Petrobras, quien envió a la empresa Co.Se.Pe. SA, que como medida preventiva procedió al cegado del tanque N° 3 «a pedido de Petrobras Argentina SA», según reza el documento del 22/4/2013.
Luego, señaló cierto intercambio epistolar habido entre las partes. Arguyó que la accionada resulta responsable del daño ambiental por lo que surgía de la cláusula nueve del contrato celebrado con Astra el 27/3 /1991 y por la responsabilidad objetiva que recaía sobre su parte.
Respecto de esto último, aludió al fallo de la Sala A de esta Cámara «Peduzzi y otros SH c/ YPF SA s/ ordinario», del 24/6/2014. Asimismo, mencionó el decreto N° 2407/83.
Ofreció prueba.
En fs. 308/2. 329, se presentó PETROBRAS, opuso excepción de falta de legitimación activa y pasiva, y subsidiariamente contestó demanda.
Con relación a la falta de legitimación pasiva, arguyó que los tanques en cuestión no le pertenecen, sino que son del dominio de September SA, y que el combustible comprado tampoco es de su propiedad. Asimismo, manifestó que no celebró el contrato con Astra en el año 1990.Alegó que no se arrimó a la causa ningún contrato que vinculara a la actora con su parte a partir del año 1995, ni de las posteriores renovaciones, en el cual Petrobras se haya obligado al mantenimiento de los tanques ni de las instalaciones de la estación de servicio.
Mencionó que su parte no suscribió ni es cesionaria de los derechos y obligaciones del contrato del 22/11/1990, celebrado entre Astra y la accionante. Afirmó que Petrobras Argentina SA es una sociedad continuadora de Petrobras Energía SA, quien absorbió por fusión a Eg3 SA.
Aseguró que ni Petrobras Argentina SA, ni Petrobras Energía SA, ni Eg3 SA son continuadoras de Astra. Mencionó que, de la información pública que se puede obtener de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires y de la Comisión Nacional de Valores, la sociedad Astra fue absorbida por YPF SA, sin liquidarse.
Agregó que tampoco surge responsabilidad de su parte de los contratos invocados por la actora y que se atribuyen a Petrobras. Dijo que, si eventualmente se pretendiera que el contrato de 1990 sea aplicable al caso, lo cual niega, ello tampoco serviría para imputarle responsabilidad por cuanto en dicho convenio las obligaciones relacionadas con el mantenimiento son atribuidas al operador por su contraparte, conforme las cláusulas 14, puntos 1 y 3. Aclaró que las obligaciones de Astra consistía en proveer y mantener los elementos de identificación, conforme la cláusula nueve, que implican la cartelería, elementos de imagen, de exhibición, y que no significa tanques enterrados ni instalaciones para combustibles. Añadió que la cláusula 10 del mentado instrumento refiere cómo se identificará la estación de servicio y remite a la cláusula 9.
Sostuvo que Astra jamás cedió la propiedad de los tanques a Petrobras ni a sus antecesoras ni a ninguna sociedad absorbida por la demandada, ni ello puede presumirse de la suscripción de contratos anteriores ni posteriores.En tal sentido, desconoció el título en virtud del cual los tanques se encuentran en la estación de servicio y dijo que sí conoce que no son de su propiedad. Explicó que la suscripción de un contrato con un operador de estación de servicios, que a su vez declara poseer su estación de servicio, según el contrato de 1995 entre EG3 SA y la accionante, no permite presumir que su parte hubiera adquirido la propiedad de elementos ya incorporados anteriormente en el inmueble que detenta la accionante. Detalló que al no haber Astra cedido ni vendido la propiedad de dichos tanques a su parte, cuya tenencia detenta por contrato de locación comercial con la sociedad September SA, continúan siendo de Astra o, a todo evento, resultan ser de propiedad del titular del inmueble (September SA o quien resulte el locador, conforme el art. 2316 del Código Civil).
Sumó a lo anterior que tampoco es propietaria del combustible por cuanto las entregas las realiza mediante venta y facturación previa.
Manifestó que en ambas modalidades de comercialización, FOT (Free on ) o CIF ( ), el combustible Truck Cost, Insurance and Freight es ingresado finalmente en el tanque que se encuentra enterrado en la estación de servicio. Señaló que en el caso de entregas FOT, el combustible es retirado por el cliente directamente por sus camiones en la planta de Dock Sud, mientras en el supuesto de CIF su parte proporciona el flete o transporte hasta la estación de servicio.
Contó que el combustible, como cosa fungible que es, no resulta entregado al concesionario en comodato. Explicó que le es vendido a la estación y le es transferida su propiedad.Dijo que en el caso de entrega CIF, la propiedad y la responsabilidad derivada de su manipulación, almacenamiento y expendio se transfieren al cliente cuando traspasan efectivamente el acople hermético de descarga del camión cisterna al tanque de depósito en la Estación de Servicio.
Agregó que, en el caso de la modalidad FOT, la mencionada propiedad y responsabilidad se
transfiere en el momento en que los combustibles traspasan el pico de descarga en el cargadero de camiones de la planta de despacho e ingresan en la cisterna de transporte.
Fundó la excepción de falta de legitimación activa en que quien reclama no resulta ser apoderado ni arrima instrumento alguno que acredite el título en virtud del cual posee legitimación y no resulta ser titular del inmueble que dice dañado. Agregó que la actora pretende la reparación de las napas freáticas, cuya titularidad pertenece al dominio público del Estado.
Sentado lo anterior, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.
Luego, impugnó los informes técnicos acompañados. Apuntó ciertas cláusulas de los contratos arrimados por su contraria y el intercambio epistolar entre las partes.
Sostuvo la inexistencia de responsabilidad de su parte y citó normativa aplicable al caso.
Refirió que, si por vía de hipótesis se adhiriera a la teoría de la actora en punto a que Petrobras es continuadora de Astra, refirió que la accionante debió entregarle a su parte los tanques en la superficie para su retiro. Solicitó que en caso de condenarla en dicha inteligencia, se lo hiciera ordenando a Astra a poner los tanques en la superficie para su retiro.
Objetó la procedencia del lucro cesante reclamado y la aplicabilidad del precedente «Peduzzi y otros SA c/ YPF SA s/ordinario», citado por la actora, por cuanto:i) ella no habría firmado el contrato que se le pretende imputar; ii) el convenio firmado con Astra contempló que la demandante instalaría los tanques y el sistema eléctrico, y los mantendría y conservaría; iii) en el precedente citado, YPF fue quien instaló los tanques; iv) en la actualidad el combustible es vendido al operador independiente, mientras que en el supuesto del fallo citado YPF otorgó el combustible en consignación.
Impugnó ciertos puntos de pericia técnica propuestos por su contraria, ofreció prueba y fundó en derecho.
3. En fs. 333/335 la actora contestó la excepciones planteadas por la accionada y la impugnación de la prueba técnica efectuada por su adversaria. Asimismo, se opuso a la designación de un perito ingeniero mecánico ofrecida por la demandada.
4. En fs. 338/339, Petrobras contestó la oposición efectuada por la actora.
5. En fs. 342 se resolvió diferir el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva y activa para el momento de dictar sentencia.
II. La sentencia de primera
El magistrado de grado rechazó la excepción de falta de legitimación activa, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por Petrobras y rechazó la demanda incoada. Asimismo, desestimó el pedido efectuado por el Ministerio Público Fiscal de condenar a October a remediar el daño ambiental, sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera decidir el juez competente de encauzarse formalmente el reclamo. Impuso las costas a la actora sustancialmente vencida y difirió la regulación de honorarios.
Para resolver así, sostuvo que, sobre la prueba de autos, podía concluirse que la demandada no era la propietaria de Sistema de Almacenamiento Subterráneo de Hidrocarburos (SASH) que habría fallado generando la filtración de combustible, pues aquél habría sido entregado en comodato a la actora por Astra, sociedad luego absorbida por YPF, con la que no tendría vínculo alguno.Asimismo, agregó que la accionada tampoco era propietaria del combustible vendido -y no entregado en comodato- a la estación de servicio.
Mencionó que no habría continuidad entre la colocación de los tanques subterráneos y la actividad de la defendida. Precisó que pareciera entonces que en 1995 la accionante habría «cambiado de bandera» y comenzando una nueva relación comercial con Eg3 S.A., sociedad luego absorbida por la demandada.
Explicó que aun en la hipótesis más favorable a la actora, a la legitimación de la defendida llamada a responder por la filtración en el SASH, se le opone el valladar de la conducta asumida por la propia October, que impide el progreso del reclamo de la forma en que fue planteado.
Detalló que del contrato celebrado el 28.03.1995 (fs. 235/241) entre October y Eg3 SA se desprende que la estación de servicio ya estaba construida y en funcionamiento en cabeza de la actora, sin ningún tipo de referencia a la continuación del contrato de comodato de los tanques ni a la asunción de algún tipo de obligación de Astra por parte de Eg3 SA.
Luego, mencionó que la prueba de autos pareciera indicar que efectivamente se trató de una nueva relación contractual, debiendo presumirse -por no existir ninguna prueba en otro sentido- que los acuerdos entre la accionante y Astra finalizaron, sin que se pueda determinar, de la compulsa del expediente, en qué términos.
Resaltó que, más allá de lo expuesto, es determinante que en la «oferta irrevocable» dirigida por la accionante a Eg3 SA el 28.08.2002 (fs. 166/168), que tuvo por principal objeto la prórroga de la concesión, se dejó expresamente establecido que «La firma de la presente prórroga deja sin efecto ni valor alguno los términos de la carta documento que October S.A. remitiera a Eg3 S.A.con fecha 19 de diciembre de 2001 (CD 429904520 AR), siendo el contrato de fecha 28 de marzo de 1995 en lo pertinente y en este entendimiento, los únicos documentos válidos que regirán en lo sucesivo y hasta su finalización la relación comercial entre ambas empresas.» Concluyó que no puede la accionante pretender que se aplique el acuerdo originalmente arribado con Astra, pues fue expresamente excluido del plexo contractual que unió a los litigantes.
Agregó que, en el mismo sentido y con igual o mayor claridad, se expresó la accionante en la nota del 30.08.2013 que ella misma acompañó (fs. 141). Dijo que dicho documento, emitido por October cuando ya se había detectado la filtración de combustible (ver CD del 12.08.2013, fs. 145) expresa textualmente: «En tal sentido les comunicamos que con fecha 26 de agosto de 2013 y por vencimiento del plazo, quedó resuelta y sin efecto legal alguno la carta propuesta que mi representada remitiera el 28 de marzo de 1995 y sus prórrogas y modificaciones instrumentadas mediante cartas propuestas de fecha 28 de agosto de 2002, 21 de mayo de 2004 y 21 de julio de 2005 y que reguló la explotación de la ESTACIÓN DE SERVICIO (en adelante la «CARTA PROPUESTA»). Asimismo, manifestamos que nada tenemos que reclamar a PETROBRAS ARGENTINA S.A. como consecuencia de la CARTA PROPUESTA».
Apuntó que la postura de la actora en el pleito, donde pretendió la aplicación del contrato con Astra y demandó los daños a Petrobras es francamente contradictoria con la actividad desplegada de forma previa al conflicto judicial.
Aclaró que no obstaba a la admisión de la falta de legitimación pasiva el hecho de que la accionada, anoticiada de la filtración, hubiera ordenado cegar el tanque n° 3 donde se había detectado la perdida de combustible.Dijo que ello, en el marco del expediente y conforme a lo expuesto, no implica admisión de responsabilidad, sino -a priori y sin otra prueba que permita interpretar la actividad en otro sentido- la aplicación del principio precautorio que emana del art. 4 de la Ley General del Ambiente.
A todo evento, señaló que la estación de servicio se abastecía mediante operaciones de compraventa de combustible, que no era entregado en consignación, a diferencia de lo que ocurría en casos similares donde sí se condenó a la petrolera (CNCom., Sala A, 24.06.2014, «Peduzzi y otros SA c/ YPF SA s/ ordinario»; 20.10.2017, «Balymar SA c/ YPF SA s/ ordinario» ).
Añadió que el Ministerio Público Fiscal, en ejercicio de su función protectoria del interés general, también concluyó que la defendida no era responsable de remediar el daño, en argumentos compartibles que corresponde tener por reproducidos.
Aludió a que la Agencia de Protección Ambiental de la Capital Federal -al menos en cuanto se desprende de estas actuaciones- reclamó la remediación exclusivamente a la accionante, y no a Petrobras.
Concluyó que la accionante no logró demostrar que Petrobras sea la persona habilitada para ser demandada, pues se probó que el SASH no le pertenecía, ni era su guardián. Remarcó que no se acreditó que existiera alguna norma de seguridad incumplida por Petrobras, ni que esta estuviera obligada a controlar la hermeticidad de los tanques ni que haya obrado con negligencia que permita responsabilizarla.
Dejó a salvo que lo dicho no implica descartar que existan otros responsables del daño acreditado, sea la propia actora, sea alguna de las petroleras intervinientes (vgr. Astra), o bien Petrobras, si efectivamente se acreditase algún incumplimiento a ella imputable.Destacó que, en lo que es materia de concreta decisión en este expediente, la demanda no puede progresar del modo en que fue planteada.
Por otro lado, rechazó el pedido del Ministerio Público Fiscal en punto a que se condene a la actora, en tanto una sentencia en tal sentido, cuando no hubo reconvención, importaría avasallar el principio de congruencia pues no existió en el trámite del expediente una pretensión en tal sentido, así como también afectaría el debido proceso y el derecho de defensa el juicio de la actora, de indiscutible raigambre constitucional (art. 18, CN).
Difirió la regulación de los honorarios para el momento oportuno.
III. Los recursos El Ministerio Público Fiscal apeló y su recurso fue concedido libremente. Su dictamen fue contestado por la demandada. La accionante apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Luego, se lo tuvo por desistido.
Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios El Ministerio Público Fiscal se queja de la admisión de la falta de legitimación pasiva interpuesta por Petrobras y solicita se la condene a la remediación del daño ambiental.
V. La solución 1. Aclaraciones preliminares 1. a. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: «Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica» , del 11.11.1986; íd: «Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas» , del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222 :186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1. b. Llega apelada a este Tribunal la sentencia definitiva atacada sólo en virtud del recurso interpuesto por la Sra.Fiscal General ante esta Cámara a fin de que se condene a la accionada a remediar el daño ambiental involucrado en autos.
La actora, vencida en la anterior instancia, apeló el pronunciamiento de grado que rechazó su acción, pero desistió de su recurso.
Así, corresponde a este Tribunal examinar solamente la cuestión sometida a la decisión del juez de primera instancia que fue materia de agravios (art. 271 Cpr).
2. Responsabilidad de Petrobras La Sra. Fiscal General ante esta Cámara alega que el daño ambiental quedó corroborado por la pericia geológica obrante a fs. 705/744, de la cual citó ciertos pasajes.
Sostiene que la insuficiencia probatoria invocada por el juez no resulta idónea para eximir a la demandada de responsabilidad por los daños causados al medioambiente, pues quedó acreditado en autos que la estación de servicio era de bandera y que Petrobras era parte de la comercialización de los combustibles que generaron el daño ambiental.
Arguye que, tratándose de una actividad potencialmente dañosa y generadora de residuos peligroso s, no puede aceptarse la postura pasiva de Petrobras en cuanto a la prueba de la relación contractual que la vinculó con la actora. Dice que las empresas petroleras Astra, Eg3 y luego Petrobras fueron -en los hechos- continuadoras de la actividad de las anteriores.
Afirma que no resulta verosímil que una empresa de la envergadura de Petrobras hubiera firmado un contrato con una estación de servicio que operaba previamente bajo otra bandera sin que se estableciera, como mínimo, a quién pertenecían los tanques que se utilizarían para almacenar el combustible.
Agrega que del contrato celebrado en el año 1995 entre Eg3 S.A.y October surge que la relación contractual que las unió no era una simple compraventa o suministro, sino que se establecían numerosas obligaciones a cargo de October, las que demuestran que debería haber existido un control por parte de Eg3 SA.
Luego, enumera algunas de dichas obligaciones, tales como las que figuran en las cláusulas 1.4, 1.11 y 13.1. Añade que en la carta oferta obrante a fs.159/160 se dispuso que: «3. En caso de que la normativa legal imponga a los tenedores de tanques de almacenamiento medidas de seguridad adicionales a las actualmente requeridas, PETROBRAS tomará a su cargo la adecuación de las instalaciones existentes en la ESTACIÓN DE SERVICIO, de modo de ajustarlas a las disposiciones correspondientes».
Sostiene que la actuación de Petrobras frente al derrame no puede ser interpretada como un acto paliativo del daño ambiental llevado a cabo con un único fin de colaboración. Dice que, por el contrario, resulta demostrativa de la relación que en los hechos la vinculaba con October y que implicaba tareas de supervisión, más allá de lo que expresamente hubiera quedado plasmado en las Cartas Ofertas ya citadas. Detalla cierta prueba que daría cuenta de ello.
Cita el Decreto 2407/83 y desarrolla las obligaciones que recaen sobre la comercializadora, en este caso, Petrobras.Menciona el Decreto 1212/89 y la Resolución 1102/2004 de la Secretaría
de Energía, que creó el Registro de Bocas de Expendio de Combustibles Líquidos, Consumo Propio, Almacenadores, Distribuidores y Comercializadores de Combustibles e Hidrocarburos a Granel y de Gas Natural Comprimido.
En definitiva, se queja de la decisión del magistrado de eximir de responsabilidad a Petrobras por el solo hecho de no ser dueña o guardiana de los tanques, pese a la actividad desplegada, que consistía en la venta del combustible con el que se beneficiaba y la supervisión de la actividad llevada a cabo por October.
Apunta que, por lo expuesto, cabe concluir que en el caso la responsabilidad de la parte demandada por la contaminación existente es objetiva y se rige por los arts. 28, 29, 30 y 31 de la LGA y 1113 del Código Civil (en virtud del momento en el cual sucedieron los hechos, art. 7 CCCN), por cuanto tuvo participación en la actividad riesgosa (venta y expendio de combustible) que derivó en la contaminación del predio.
Refiere a la ley 24.051 de Residuos Peligrosos, y asegura que habiéndose determinado la existencia de daño ambiental y la participación de la demandada en su causación, cabe condenarla a su remediación.
Anticipo que propiciaré la admisión de la queja.
2. a. En primer lugar, aclaro que, por lo que surge del informe del perito geólogo, tengo por probada la contaminación en el suelo y las napas freáticas del inmueble donde se ubica la estación de servicio involucrada en autos y su expansión más allá del predio que la compone, con contaminación en el espacio público (fs. 705/744).
2. b.Sentado ello, recuerdo que el magistrado admitió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Petrobras por cuanto consideró que no era propietaria del Sistema de Almacenamiento Subterráneo de Hidrocarburos (SASH), pues aquél habría sido entregado en comodato a la actora por Astra, sociedad absorbida por YPF, con la que Petrobras no tenía vínculo alguno.
Tras un análisis de los contratos arrimados a la causa, concluyó que no habría, en principio, continuidad de los tanques subterráneos y la actividad de la defendida. Entendió que parecería que en 1995 la accionante habría » comenzando cambiado de bandera» una nueva relación comercial con EG3 SA, sociedad luego absorbida por la demandada.
Luego de ello, afirmó que, aun en la hipótesis más favorable para la actora, se oponía a la legitimación de la defendida el valladar de la conducta asumida por October, quien pretendió aplicar con la accionada el contrato que firmara con Astra, pese a que expresamente lo excluyo en la «oferta irrevocable» que le enviara a Eg3 SA el 28/08/2002. Manifestó que el fundamento de la demanda -al que por elementales principios procesales debe ceñirse la labor jurisdiccional- fue que la demandada era propietaria del SASH, mientras que la actora sería sólo la comodataria. En dicha inteligencia, sostuvo que era menester que se acredite que, por algún negocio jurídico válido, cualquiera que fuera, el contrato celebrado por Astra era imponible a Eg3 SA y, en consecuencia, a su absorbente, Petrobras.
Así, concluyó que la accionante no demostró que Petrobras sea la persona habilitada para ser demandada, pues se probó que el SASH no le pertenecía, ni era su guardián. Juzgó que no se acreditó que existiera alguna norma de seguridad incumplida por Petrobras, ni que estuviera obligada a controlar la hermeticidad de los tanques ni que haya obrado con negligencia que permita responsabilizarla.
En tal contexto, disiento con lo decidido en la resolución atacada y concuerdo con ciertos argumentos expuestos por la Sra.Fiscal ante esta Cámara.
En primer término, a diferencia de la interpretación del escrito de inicio efectuada por el Sr. Juez, considero que la accionante no ciñó el fundamento de su demanda a la propiedad del SASH por parte de Petrobras, sino que también imputó responsabilidad objetiva a su contraria, entre otras razones, sobre la base de lo dispuesto por el Decreto Nacional N° 2407/83.
Tal normativa, en su artículo 2.1, conceptualiza a la empresa comercializadora como «La que proveyere regularmente combustible a estaciones de servicio y demás bocas de expendio, disponiendo para ello de las instalaciones necesarias y organización adecuada para su distribución». Asimismo, dicho artículo define a la empresa expendedora como el «Propietario, locatario, administrador o toda persona de existencia física o ideal que estuviere a cargo de la explotación de estaciones de servicio, garajes, surtidores en vía pública o bocas de consumo propio, en virtud de compromiso contraído con la empresa comercializadora».
En tal marco, no cabe duda de que las litigantes se encuentran reguladas por el decreto 2407/1983, y que la actora resulta ser expendedora y la demandada es comercializadora, en los términos de la mentada norma.
En dicho escenario, es menester remarcar que el artículo 1.1 de la normativa en cuestión dispone que «Las empresas comercializadoras serán responsables que las instalaciones, equipos y elementos destinados al expendio de combustibles por ellas suministrado cumplan con las condiciones de seguridad establecidas en las presentes normas, debiendo asimismo exigir y fiscalizar el cumplimiento de las mismas. Con tal objeto deberán organizar un adecuado servicio de inspección, cuyas actuaciones -en su caso- serán elevadas a la Secretaría de Energía».
Por su parte, el artículo 8 regula que: «El expendedor deberá controlar diariamente el movimiento de combustible y registrarlo por escrito, con el objeto de detectar pérdidas en cada tanque y su cañería. La verificación comprenderá venta y/o consumo y existencia en planilla que registre entre otros datos:a) lectura acumulada del totalizador de computación de los surtidores; b) verificación física de existencias; c) ingreso de producto a tanque. 8.1.
Comprobada pérdida de combustible, informará de inmediato a la empresa comercializadora, la que procederá de acuerdo a las circunstancias y características técnicas del caso».
Luego, el artículo 57, establece que: «La empresa comercializadora deberá exigir el cumplimiento de las presentes normas al expendedor al cual suministra combustible y efectuará la verificación y comprobación del estado de las instalaciones y forma en que deba operar la boca de expendio. Por su parte, el expendedor permitirá el acceso a las instalaciones al personal que la empresa comercializadora dispusiere y proporcionará toda información que al respecto dicho personal solicitare».
Conforme tal plataforma legal, a mi entender la accionada no logra eximir su responsabilidad en el caso por no ser dueña o guardiana de los tanques o del combustible adquirido conforme las modalidades de venta por ella alegadas en la causa. Ello en razón de que le incumbía cierto grado de supervisión sobre la actividad que desarrollaba la actora, con total independencia de la propiedad de las instalaciones. De haber ejercido adecuadamente tal supervisión, el daño podría haberse evitado o, como mínimo, podría haberse mitigado.
En materia de daño ambiental rige un factor objetivo de atribución -tal como lo manifestara la actora en su escrito de inicio-, «con basamento en el riesgo creado y, en ámbitos específicos, de empresa. En tal sentido, el artículo 28 [de la Ley General del ambiente, 25.675] dispone que ‘el que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción’ (.) La norma, de modo expreso, establece el carácter objetivo de dicha responsabilidad, en estricta armonía con los principios del derecho común aplicables que rigen la materia (arts. 1757, 1758 y concs., Cód.Civ.Com)» (Pizarro-Vallespino, «Tratado de Responsabilidad Civil», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, T. III, pág. 453).
Por su parte, el art.29 de la mentada ley regula que «La exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder».
En este punto, tengo presente que «los derrames o fugas de combustible en las instalaciones S.A.S.H pueden originarse no sólo por corrosión, goteo o fisuras en los tanques, sino también por fallas similares en las cañerías, por procedimientos inadecuados de operación y mantenimiento y/o por equipamiento defectuoso» (fs. 713/714, punto 2 de la pericia geológica), lo que podría conducir a que la contaminación pudo acontecer, total o parcialmente, por la culpa de la actora.
En efecto, de la causa surgen ciertos incumplimientos de la accionante respecto de sus obligaciones, a saber: i) «en la documentación que obra en estas actuaciones no hay datos del Control de Inventario Mensual, y los primeros Ensayos de Detección de Pérdidas o Ensayo de Hermeticidad que se informan corresponden a la fecha 26 de mayo del 2009, es decir que no consta la documentación correspondiente a los 15 primeros años de instalados los tanques y cañerías» (fs. 713/714, punto 2 de la pericia geológica, y fs. 785, punto 1.2, en respuesta a las observaciones efectuadas por la parte actora).
Ello contraviene lo dispuesto por el art. 3 del Anexo II A de la Resolución N° 419/93 de la Secretaría de Energía de la Nación, «SEN», en punto a que:
Será OBLIGATORIO para todos los SASH realizar y conservar los informes de: a) CONTROL DE INVENTARIO MENSUAL:El que deberá ser medido y llevado DIARIAMENTE aunque compilado MENSUALMENTE, y b) ENSAYO DE DETECCION DE PERDIDAS 0 ENSAYO DE HERMETICIDAD:
Dicho ensayo deberá realizarse en cada uno de los tanques y líneas subterráneas que compone el SASH vinculado con la edad de la instalación» y conforme los parámetros establecidos en dicho artículo. ii) según surge de la prueba informativa rendida por la SEN: a) la actora no informó la existencia de pérdidas o derrames de combustible en el tanque N° 3 u otros tanques; b) de los certificaos de instalación SASH N° 937469/0, emitidos por «Laiba SA», del 29/4/2013, el tanque N° 3 no fue auditado a pedido del responsable de la instalación; c) el tanque N° 2 presentó pérdidas en su ensayo de hermeticidad (fs. 471 y fs. 473). Ello importa un incumplimiento de las obligaciones de October conforme el art. 8 del decreto 2407/83 que reviste el carácter de «falta grave» (fs. 473).
No obstante, los incumplimientos de la actora señalados resultan insuficientes para eximir a Petrobras de responsabilidad por el citado art. 29 de la ley 25.675.
Es que, en primer lugar, las inobservancias detalladas no implican, necesariamente, que «los daños se produjeron por culpa exclusiva (.) de un tercero [en este caso la actora]» (art. 29 de la ley 25.675).
Asimismo, la accionante no resulta ser un «tercero por quien no debe responder» la demandada (art. 29 de la ley 25.675). Sobre esto último destaco que «[e]xisten numerosos supuestos en los que, por distintos motivos, la ley impone a una persona responder por el hecho de otro» (Pizarro-Vallespino, , T. I, pág. 503). En materia op. cit. de cosas o de actividades riesgosas, quienes generan, controlan o se sirven útilmente de la ellas no pueden tratarse entre sí como terceros por quienes el otro no debe responder (cfr. Pizarro-Vallespino, op. cit., T. I, pág.503).
Sobre esta última arista, no cabe duda de que Petrobras se servía útilmente del combustible y que recaía en ella un control sobre October.
En efecto, el citado art. 57 del Decreto Nacional 2407/83 obligaba a Petrobras exigir a October el cumplimiento de registrar por escrito el control diario del movimiento de combustible que, por cierto, era omitido por October y no surge de la causa que hubiera sido detectado por Petrobas, lo cual demuestra un obrar negligente de la demandada.
Respecto de esta cuestión, destaco el carácter profesional de la demandada que conduce a tener presente en el caso que: «Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos» (art. 902 CC, aplicable conforme el art. 7 del CCYCN conforme al tiempo en que sucedieron los hechos de la causa).
Por lo demás, el art. 58 del Decreto 2407/83 establece que:
«La empresa comercializadora suspenderá temporariamente el suministro de combustible al expendedor cuando comprobare que no se han observado las disposiciones de seguridad que se establecen en estas normas, lo que deberá informar a la Secretaría de Energía acompañando los antecedentes del caso, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas hábiles de producida la suspensión». Tal obligación, que incumbía a la demandada, tampoco fue cumplida y, como señalé anteriormente, de haberlo sido hubiese evitado o reducido el daño ambiental ocasionado, razón por la cual, dado el carácter solidario de la responsabilidad por dichos perjuicios (art. 31 ley 25.675) y que no ha acreditado los presupuestos de exclusión de responsabilidad contemplados en dicha norma (art. 29 Ley 25675), resulta procedente condenarla a remediarlo.
A mayor abundamiento, aclaro que la mera invocación del hecho de un tercero resulta ineficaz como exención de responsabilidad si no se configuran los presupuestos de imprevisibilidad e inevitabilidad del caso fortuito (Mosset Iturraspe – Piedecasas, «Responsabilidad por Daños», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, tomo IV, Las eximientes, pág.61 y siguientes), lo cual no aparece acreditado en la causa.
Por lo dicho, los controles de la gestión de October y el cegado del Tanque N°3 efectuados por la demandada, pese a demostrar ciertas medidas de Petrobras destinadas a evitar el daño, resultan insuficientes para eximirla de responsabilidad en los términos del art. 29 de la ley 25.675. Por el contrario, evidenciarían una vinculación de supervisión y /o control que impide, como dije, que las partes se tratan entre sí como terceros por quienes el otro no debe responder.
Por todo lo expuesto, considero que debe admitirse la queja de la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y debe condenarse a la accionada a remediar la contaminación existente en el suelo y en las napas freáticas del inmueble ubicado en Warnes 2040/76/98, entre las calles Gral. M.A. Rodríguez y J. A. García, CABA, conforme el procedimiento y los plazos que determine la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Dejo a salvo que la accionada no reconvino en el presente juicio, lo que, tal como se señala en la sentencia de grado, impediría en estas actuaciones condenar, en cualquier medida, a la actora. Sin perjuicio de ello, la accionada podrá, en caso de considerarlo procedente, accionar contra la contraparte en la medida de su intervención en la generación del perjuicio.
3. Costas
En tanto las costas generadas en la instancia anterior fueron impuestas a la actora sustancialmente vencida y dicha cuestión no fue materia de agravios, no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el tema.
Las costas derivadas de la actuación ante esta Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68 Cpr.).
VI. Conclusión Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega del Tribunual propongo al acuerdo que: deberá modificarse parcialmente la sentencia apelada y condenarse a la accionada a remediar la contaminación existente en el inmueble ubicado en la calle Warnes 2040/76/98, entre las calles Gral. M.A.Rodríguez y J. A. García, CABA, conforme el procedimiento y los plazos que determine la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Con costas de Alzada a la accionada vencida (art. 68 Cpr.).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto la solución propuesta por el distinguido vocal preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
Sólo agregaré algunas consideraciones adicionales que en nada modifican la propuesta desarrollada precedentemente.
2. El art. 41 de la Constitución Nacional establece que «todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley (.)» Se trata de una norma plenamente operativa que impone a esta judicatura tomar medidas de acción concretas para recomponer el daño ambiental cuando, como en el caso, el mismo se ha verificado (arg. CNCiv., Sala H, «Subterráneos de Buenos Aires SE v. Propietario de la estación de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia» del 1.10.99, JA 1999-IV-309; TR LALEY 994575).
Claramente el marco jurídico que preside la cuestión no se agota en la citada norma de nuestra Carta Magna. En efecto, se complementa -entre otras- con la Ley General del Ambiente 25.675 (LGA).
Esta norma, como afirma Waitzman, además de establecer valiosos lineamientos a la obligación constitucional, deviene del derecho internacional que reconoce que «quien contamina paga», pudiendo afirmarse que en nuestro sistema de protección ambiental quien contamina «paga y recompone» (Waitzman, Natalia, «Son tiempos de restauración ambiental», 16.7.24, MJ-DOC-17863-AR).
Bien se ve que el bien jurídico tutelado es el ambiente, que exige que se deba dar máxima prioridad a la prevención – recomposición ambiental.Y ello es así, independientemente de cuál sea la materia en debate, la competencia o el fuero judicial involucrado, las partes enfrentadas en el litigio -y su eventual vínculo-, el estado procesal del expediente en su caso promovido, etc. Es que, en este punto, lo social adquiere preeminencia por sobre la relación entre particulares.
Debo advertir al respecto que el derecho humano a un medio ambiente sano se desarrolla en dos dimensiones claramente diferenciadas, a saber: individuales -en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros-; y colectivas -en tanto constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes como a las futuras-. Siendo entonces que la degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos opinión consultiva 23/17, parágrafo 59).
Bien resume Cafferatta que el derecho ambiental «es un derecho de estructura, regulación y funcionamiento «complejo», de doble personalidad, es un derecho autónomo y heterónomo (en cuanto interdisciplinario, transversal u horizontal, que se solapa y penetra en todas las disciplinas clásicas del derecho), es un híbrido, de naturaleza mixta, sui géneris, porque presenta «cuerpo privado y alma pública», rebasa los derechos subjetivos y se acerca al interés público), se mueve además, en (Cafferatta, Néstor dos tiempos: presente y futuro» A, «Del diálogo de fuentes como método de aplicación del derecho ambiental», TR LALEY AR /DOC/2548/2020).
3.Ello así, la cuestión ambiental no puede ser soslayada en el presente proceso, en el que ha llegado advertida a esta instancia revisora en virtud de un conflicto entre dos empresas que en otro tiempo entablaron un vínculo comercial.
Interesa recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo definitivamente una perspectiva integradora entre la Constitución Nacional y el denominado bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22) y el derecho privado (Tevez, Alejandra N., «Acreedores involuntarios en situación de vulnerabilidad» en Vulnerabilidad en el proceso comercial. Protección especial de la justicia ante la desigualdad», Boquín – Fernández Andreani (Directoras), Astrea, 2023, p. 177).
En efecto, al incorporar expresamente el Código el proceso de constitucionalización del derecho privado se reconoce la existencia de una comunidad de principios entre la Carta Magna, el derecho público y el derecho privado.
Ello impone que deban tomarse muy en cuenta la Constitución Nacional, los tratados en general y los de derechos humanos en particular.
Esta impronta se exterioriza en los variados campos sobre los que ha legislado: protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela de los bienes ambientales, entre muchos otros (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Código Civil y Comercial Comentado» t. I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p.29/30).
De allí que el modelo seguido por el CCCN «está diseñado como un sistema articulador de principios y valores de todas las demás (Lorenzetti, reglas existentes en los microsistemas» Ricardo Luis, «La sentencia: teoría de la decisión judicial», Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2022, p. 71).
Consecuentemente con ello, se impone a la judicatura resolver los «casos» con una visión que contemple el diálogo de fuentes (cfr. CCCN.1, 2 y 3).
Así, en palabras de Kemelmajer de Carlucci «el Código proporciona un verdadero «diálogo de fuentes» para que la regla sea siempre la que protege mejor a la persona humana, sea la ley general o especial, anterior o posterior.O sea la interpretación se hace «dialógicamente».
Ciertamente, el diálogo no siempre es fácil, porque existe un verdadero «desbordamiento» de fuentes que hace necesaria una nueva tipología y clasificación, sobre todo por la entrada en el Código Civil de materias tales como la bioética y el ambiente, ramas en sí mismas Interdisciplinarias. Por eso, el Código proporciona pautas para una prioridad entre esas fuentes (.)» (Kemelmajer de Carlucci, Aída; «Pautas para interpretar el Código» en Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con legislación vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactora y las modificaciones del PEN», Astrea; CABA, 2015. p. 5/6).
Tal es el caso de normas como las contenidas en los arts.1, 2, 3, 12, 240, 963, 1094, 1708, 1710, 1973 del CCCN.
De modo que -como dije- a través del CCCN. 1 se plasmó el denominado «sistema de fuentes», indicándose expresamente que «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte (.)».
Por lo que queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes.
Esta labor de «base dialógica tiene en el derecho ambiental especial relevancia autónoma en la disciplina, y presenta una base de sustentación legal de mayor significación, que constituyen caballitos de batalla de penetración heterónoma del derecho ambiental en otras disciplinas jurídicas, porque está marcada por dos principios de política y gestión ambiental: el «principio de congruencia» (LGA:4), y el «principio de integración» (LGA: 5).» (Cafferatta, Néstor A, «Del diálogo de fuentes.», op. cit.).
Lo dicho resulta también aplicable al caso en función del tiempo en que las contendientes se vincularon y desvincularon comercialmente.Así porque, si bien con anterioridad a la entrada en vigencia del CCCN no teníamos disposiciones tan elocuentes como las hoy previstas en el CCCN: 1, 2, 3, 240 y 963, sí contábamos, además del art. 41 CN con el art. 31 de la CN y los arts. 1 y 21 del CCiv. Mientras que entre los tratados internacionales existían disposiciones tales como el art. 32.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos, los arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 11 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador».
4. Sentado el marco normativo y axiológico que preside la cuestión, encuentro que no existió, en el caso, mérito suficiente para admitir la defensa de falta de legitimación pasiva articulada por Petrobras que conllevó al rechazo de la demanda.
Veamos:
(i) existió un primer contrato celebrado el 27.3.91 entre Astra Compañía Argentina de Petróleo SA y October (fs. 169/199, reservada en sobre) por un periodo de 12 meses que contempló la posibilidad de prórroga -la que efectivamente se llevó a cabo-.
(ii) A fs. 200/201 (reservada en sobre) se agregó una nota de October dirigida a Astra C.A.P.S.A. del 13.1.92 informando la recepción de los 5 tanques «propiedad de Astra». Conforme aquélla dice textualmente fueron «suministrados gratuitamente por Astra para mejor cumplimiento de mi carácter de operador y serán utilizados para vender productos suministrados por Astra» (sic.). Este dato -si bien con cierta imprecisión respecto de la fecha de fabricación- guarda relación con el Informe de Auditorías en Tanques y Cañerías SASH de fs. 461 (cuerpo III) que da cuenta de que 5 tanques fueron instalados el 9.6.93.
(iii) El 28.03.95 October celebró otro contrato con Eg3 SA (fs.235/240, reservada en sobre) asumiendo el carácter de concesionaria de aquélla, y en el que se dejó constancia que la estación de servicio ya se encontraba construida y que la accionante era locataria del inmueble -lo que también encuentro acreditado con el contrato correspondiente a fs. 242/243 (reservada en sobre)-. Dicho vínculo continuó con diversas prórrogas hasta el 26.8.13 (confr. cartas oferta del 28.8.02, 21.5.04, 21.7.05 que lucen a fs. 159/168, reservadas en sobre).
(iv) Fue recién en el año 2000 que Astra Compañía Argentina de Petróleo SA se fusionó por incorporación y absorción con YPF S.A. (fs. 386/387, cuerpo II) cancelándose la oferta pública de la primera por disolución sin liquidación por fusión con la segunda (fs. 405, cuerpo III).
(v) Por otro lado, Petrobras Energía SA (hoy Petrobras Argentina SA) absorbió a Eg3 SA, según acuerdo de fusión inscripto en la IGJ el 15.9.05 (fs. 244/279, reservadas en sobre).
Más allá del hecho de que los 5 tanques no resultaran de propiedad de la demandada y del «cambio de bandera» llevado a cabo en el año 1995, juzgo dirimente que, en definitiva, la defendida reconoció que vendía combustible a la actora -sin perjuicio de la diferencia que refiriera respecto de la modalidad de la venta: FOB o CIF.
Ello así, recuerdo que la accionante dijo en su escrito inaugural (fs.202 vta./203, cuerpo I) que «aproximadamente cuatro meses antes de la fecha de extinción del contrato (finalización que se produjo el 26.8.13) el encargado de turno de October, Juan Sanz, advirtió un hecho que eventualmente ponía de manifiesto una filtración de combustible al no coincidir las cifras ingresadas con el contenido de los tanques.
Esto motivó que se notificara al jefe de zona de Petrobras, Alfredo Lanza. La comunicación fue verbal, en un todo de conformidad con los usos y costumbres que presidieron la relación contractual.Atento a ello Petrobras Argentina S.A. envió a la empresa Co.Se.Pe. S.A. en la persona de su representante técnico, Carlos Fabián Pasco, quien como medida preventiva procedió al cegado del tanque N° 3 «a pedido de Petrobras Argentina S.A.» según reza en el documento de fecha 22/04/13 (.)» Al respecto, acompañó la nota del 22.4.13 a fs. 158 (reservada en sobre). Si bien dicho documento fue expresamente desconocido por la accionada a fs. 316 vta. al contestar demanda, lo cierto es que en oportunidad de contestar agravios a fs. 1177/1180 lo reconoció. En efecto, indicó: «(.) al denunciar la actora una pérdida mi mandante cumplió con su obligación de cegar un tanque, lo que demuestra que siempre se ajustó a la reglamentación vigente.» De ello da cuenta el informe pericial geológico: véase que se informó que el 18.7.13 la empresa «Ing. Caputo & Asociados – Gestión Ambiental» manifestó por nota que el 2.7.13, en visita rutinaria de verificación del cumplimiento ambiental y habiéndosele comunicado que se había cegado el tanque registrado con el N° 3, extrajo en el pozo de monitoreo existente y utilizando un bailer «.una muestra en la que se observó la presencia muy clara de fase libre de color azulado, con fuerte olor de hidrocarburo, que a primera vista hace presumir que se trata de La entidad informó naftas». asimismo que «La fase libre sobrenadante en la primera extracción completó casi totalmente el bailer», habiendo posteriormente repetido el ensayo y «en las tres oportunidades se detectaron sobrenadantes» (ver.fs.146)» (respuesta a punto 11, prueba pericial geológica).
Se advierte así que el daño ambiental había sido inicialmente detectado -y este dato no es menor- durante la vigencia de la vinculación contractual mantenida entre October y Petrobras, esto es, en fecha cercana al 22.4.13 (recuérdese que la relación comercial entre las partes se extendió desde el 28.03.95 hasta el 26.8.13). Cabe señalar que la sociedad Eg3 SA que celebró el contrato con October en el año 1995 fue «absorbida» en el año 2005 por quien, a la postre, resultó ser la accionada.
Consecuentemente, no cupo al primer sentenciante hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por Petrobras.
Así porque resulta indiscutido que el daño ambiental fue advertido encontrándose vigente la vinculación contractual que mantuvieron -por bastante tiempo- las partes en conflicto.
5. Sentado lo anterior, cabe señalar que la única cuestión a tratar por esta Alzada se circunscribe -frente al desistimiento del recurso de la demandante- al planteo de la Fiscalía General ante esta Cámara que postuló revocar la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva y condenar a Petrobras Argentina SA.
De allí que juzgo necesario agregar ciertos fundamentos -a aquellos desarrollados en el voto que abrió este Acuerdo- relativos a la procedencia de la reparación del daño ambiental que la defendida ha ocasionado.
Es que, en síntesis, surge acreditado que el suelo y las napas freáticas del inmueble en el que se emplazara la estación de servicio de la actora se encuentra contaminado con LLFNA (Líquidos Livianos en Fase No Acuosa) y su expansión ha traspasado el predio que la compone.
Lo cual, como es evidente, requiere adoptar medidas urgentes en orden a la solución de tal situación, como se indica en el informe pericial geológico del 9.10.17 (fs. 705/744, cuerpo IV, digitalizado en 7 partes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7).
Véase que el experto dijo allí que:»los Pozos de Monitoreo PM-1 y PM-2 han sido construidos en el límite de la estación de servicio con la línea municipal, por lo cual toda presencia de LLFNA en cualquiera de ellos constituirá por sí sola una evidencia de que la contaminación ha traspasado la línea municipal, o, en otras palabras, que la contaminación ya ha comprendido el espacio público» (respuesta al punto 13).
Aclaro que conforme el experto explica en su informe, un pozo de monitoreo «por sus muy específicos procedimientos de construcción e instalación (Normas ASTM, EPA, u otras), permite mediciones a todos los niveles de profundidad del pozo, así como la detección de compuestos orgánicos livianos y/o densos, la recolección de compuestos orgánicos en fase liviana y/o densa, la recolección de muestras de componentes disueltos, etc.» (explicación brindada en la respuesta al punto 12).
También destaco particularmente lo informado por el perito geólogo a fin de comprender cabalmente y en su real extensión la magnitud de las nocivas consecuencias que podrían seguirse de un pronunciamiento que omitiera atender adecuadamente la cuestión ambiental.
En efecto, dijo este perito en su dictamen que la Resolución 419/93 de la Secretaría de Energía indica que «pueden existir numerosas instalaciones subterráneas con pérdidas hacia el subsuelo, las que, además de significar serios riesgos de fuego y/o explosión amenazando la seguridad, fundamentalmente es causa de contaminación severa a las aguas superficiales y subterráneas, siendo éstas en muchos casos, principal fuente de agua potable, y en otros casos confluentes de ríos o sistemas menores, los que a su vez participan de la alimentación del sistema de aguas subterráneas» (respuesta a punto 2).
Consecuentemente, resulta imperativo que se tomen medidas urgentes, lo que fue reiteradamente advertido por el experto -incluso así lo ha destacado con una tipografía especial en su dictamen («negrita»)-.
Veamos lo que señaló este auxiliar:
– «Debo remarcar que los pozos de monitoreo no se construyen en zonas confinadas, sino enel medio ambiente subterráneo, y que por lo tanto cuando en un pozo de monitoreo se detecta una liberación significativa de LLFNA (como es el caso del Pozo de Monitoreo N° 4), eso ya es evidencia de una afectación ambiental, resultando imprescindible emprender lo más inmediatamente posible un programa agresivo de monitoreo de evaluación, así como la contención y extracción de LLFNA liberado. Toda demora implica una expansión areal de la pluma de LLFNA y por lo tanto un incremento de los riesgos y daños ambientales» (respuesta punto 11).
– «Mientras siga existiendo LLFNA libres se seguirán expandiendo los suelos con hidrocarburos líquidos.- La estimación del volumen de suelos con hidrocarburos residuales sólo podrá estimarse a partir de la extracción total de los LLFNA libres, mediante la ejecución de sondeos con toma de muestras inalteradas que abarquen verticalmente todo el espesor con suelos residuales, y horizontalmente toda la extensión del área contaminada» (respuesta punto 17).
– «(.) no se ha encarado monitoreo de evaluación de la contaminación (.) ni se ha encarado tarea alguna de control de la contaminación.- Hasta la fecha la contaminación está fuera de control, lo cual implica que no son trabajos adicionales los que se requieren, sino el inicio urgente de los trabajos de control de LLFNA libres, conjuntamente con la investigación correctiva de las diferentes fases de hidrocarburos presentes en el subsuelo debidas a la liberación de los LLFNA, investigación correctiva que implica un examen en profundidad de la naturaleza y extensión de cada una de las fases, y que tiene como tarea final la remediación del ambiente dañado» (respuesta al punto 19).
– «Mientras esté presente la lente de LLFNA, todo el proceso de contaminación está en una etapa de crecimiento y expansión, y por lo tanto cuanto mayor es el tiempo transcurrido entre una pérdida de hidrocarburo y el comienzo de la contención y recuperación del producto liberado, mayor será el daño ambiental y todos los riesgos asociados.- El hecho de que la lente de hidrocarburos líquidos livianos libres llegue a tener velocidades de expansión en el medio subterráneo que puedan superar en órdenes de magnitud la velocidad del agua subterránea, evidencia la importancia sustancial de esta fase, y su carácter de principal motor impulsor del proceso de contaminación.- El dinamismo y los riesgos y daños del proceso de contaminación disminuyen cuando se extrae el producto libre, y resulta por lo tanto urgente el comienzo de la extracción de los LLFNA, pero con un adecuado diseño del procedimiento de extracción, a partir de una simultánea investigación de la totalidad del área abarcada por la lente de hidrocarburos, que permita establecer la cantidad de sitios de bombeo, los niveles de depresión adecuados, etc.-» (respuesta al punto 20).
– El bombeo de hidrocarburos es un complemento importante en un procedimiento de remediación de un sitio, como control de la expansión de la lente de hidrocarburos livianos libres, retiro y eliminación paulatina de los mismos, y disminución de los riesgos de incendio y explosión, pero es necesario remarcar que es sólo un procedimiento secundario que no actúa sobre la limpieza del sitio, en cuanto no puede remover los hidrocarburos líquidos residuales, no puede actuar sobre la liberación de componentes tóxicos, ni puede actuar sobre la expansión de la pluma de contaminantes disueltos.- – «Aun cuando se disminuya o se elimine la lente de hidrocarburos LLFNA, los hidrocarburos líquidos residuales continúan siendo un motor del proceso de contaminación, alimentando a lo largo del tiempo la expansión de la fase de vapor de hidrocarburos, y de la pluma de hidrocarburos disueltos- Esta fase de hidrocarburos líquidos residuales es la que plantea las mayores dificultades para la remediación, pues es muy difícil de eliminar, y seguirá generando mientras esté presente vapores de hidrocarburo e hidrocarburos disueltos, y por lo tanto seguirá motorizando el proceso de contaminación.- La fase de hidrocarburos disueltos avanza en el agua subterránea conformando una pluma de contaminación que se desplaza a la velocidad del agua subterránea,proceso que continuará mientras haya hidrocarburos líquidos residuales en el suelo.- Esta fase de hidrocarburos disueltos plantea el riesgo de toxicidad por ingesta de agua, tanto a los seres humanos como a los animales, particularmente cuando están presentes hidrocarburos livianos, y también libera vapores de hidrocarburo.- Los vapores de hidrocarburo se permean a través del espacio poroso del suelo y se incorporan al ambiente externo, resultando varios de ellos de alta significación ambiental, como es el caso de los hidrocarburos aromáticos tales como los BTEX (benceno, tolueno, etilbenceno y xilenos), y de los aditivos que se incorporan a los combustibles líquidos, dentro de los cuales están los componentes oxigenados que se usan como elevadores de octano, como es el caso del MTBE (éter metil- terciario- butilico). Debo señalar que, de acuerdo a la Agencia Internacional de Investigación del Cáncer (IARC-WHO), el benceno es carcinogénico para los seres humanos (Grupo 1).- Lo recién expresado ejemplifica la complejidad de los procesos de contaminación del subsuelo por la liberación de los LLFNA, para cuya corrección integral deben encararse un conjunto de procedimientos y acciones técnicas de respuesta, que deben s urgir específicamente del estudio en profundidad del proceso contaminante que permita identificar su magnitud y sus características específicas.-» (respuesta punto 21).
– «Las mediciones y observaciones que he realizado in situ, la comprobación de la existencia de una lente de LLFNA de al menos 4 años de existencia, y en actual expansión, y la comprobación de que la contaminación se extiende más allá de los límites municipales y comprometen el espacio público, me llevan a manifestar que, a mi criterio, resulta indudable e imperiosa la realización de tareas de remediación- La Ley General del Ambiente Nº 25675, ley de presupuestos mínimos, establece las normas que rigen los hechos que causen daño ambiental de incidencia colectiva.-» (respuesta al punto 22).
Subrayo así que la contundencia del informe pericial geológico -aporte por demás esclarecedor y necesario sobre el que nos debemos apoyara la hora de resolver (LGA: 33)- es por demás elocuente. En definitiva, dicho dictamen verifica la existencia de un daño ambiental y su expansión, además de resaltar la importancia de adoptar medidas correctivas en forma urgente.
6. No puedo dejar de destacar que desde la fecha de emisión de dicho informe -9.10.17- han transcurrido ya casi siete años. Pero no sólo eso: el experto también advirtió, al momento de dictaminar, que la contaminación llevaba ya cuatro años.
Por lo que, en síntesis, cabe tener por cierto que el daño ambiental producido lleva más de diez años, desde que se remontaría al año 2013.
De allí que la urgencia advertida en el informe pericial geológico no puede pasar desapercibida para esta judicatura. Antes bien, verificado el daño ambiental, no puede la justicia quedarse «de brazos cruzados» sin compeler a su «remediación», independientemente de las alternativas inherentes a las convenciones particulares que existieron entre las partes enfrentadas en el pleito.
Es por ello que justamente la Ley 27.592 «Ley Yolanda» (arts. 1 y 2) y la Resolución 121/2023 del Consejo de la Magistratura nos exige como integrantes del Poder Judicial la capacitación obligatoria, que apunta a «garantizar la formación integral en ambiente, con perspectiva de desarrollo sostenible y con especial énfasis en cambio climático (.)».
Por otro lado, destaco que la antes referida Ley General de Ambiente N° 25.675 resulta plenamente aplicable sobre el punto, en tanto que: (i) en su art. 5 dispone que «Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley.»; y (ii) en su art.32 faculta a los jueces a disponer «todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general»; «extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes»; y solicitar «medidas de urgencia» en «cualquier estado del proceso» e incluso disponerlas, sin petición de parte.
7. A todo evento destaco que no media ningún obstáculo para tomar las medidas tendientes a remediar la contaminación aquí verificada, en tanto no se puede afirmar -al menos en este estado de la causa- que la degradación de los recursos ambientales resulte interjurisdiccional.
Agrego, por lo demás, que el proceso no solo contó con la participación del Ministerio Público Fiscal en defensa del interés general en materia ambiental, sino que fue la propia Fiscal General quien solicitó expresamente la remediación del daño ambiental generado.
De modo tal que este Tribunal se encuentra autorizado -y más aún: compelido- a dictar las medidas urgentes y necesarias para la protección del interés general.
Una consideración adicional debo efectuar respecto del argumento sostenido por Petrobras en su contestación de agravios, relativo a la presunta existencia de una contradicción manifiesta en el dictamen de la Fiscal General ante esta Cámara. Ello, en tanto aduce que la Fiscal de Primera Instancia solicitó la condena de October y no de su parte.
Sobre el punto, debo coincidir con el primer sentenciante en el sentido que acoger el pedido del Ministerio Público Fiscal de primera instancia (fs.1088/1133) importaría violar los principios de congruencia y del debido proceso.
Y es que habiendo la actora demandado a Petrobras para que remedie el daño ambiental, ésta se limitó a defenderse indicando que ello era exclusiva obligación de October, mas -y este dato es llamativo- no reconvino ni solicitó la citación de ningún tercero.
Consecuentemente, el sostenimiento del recurso por parte de la Fiscal General no implica en modo alguno acogerse a la postura del Fiscal de Primera Instancia, sino todo lo contrario.
8. Una última consideración se impone respecto de la responsabilidad de Petrobras.
Recuerdo que la accionada tanto en oportunidad de contestar demanda (fs. 320 vta./321) como al contestar los agravios (fs. 1177/1180) dijo que «PETROBRAS ARGENTINA S.A. posee un sistema de gestión de Control de Calidad y Cantidad (que posee certificación ISO 9001 – 2008) que visita en forma aleatoria y sin aviso las EESS de toda la red en dos oportunidades al año, verificando in situ con laboratorios móviles el cumplimiento de normativa vigente y de Petrobras en cuanto a especificaciones de la calidad de combustibles, tomando el estado de totalizadores de surtidores que permiten elaborar un informe de Infidelidad cruzando los datos con las ventas que le realizó mi mandante, pudiendo así determinar compra externa de productos.October SA fue visitada oficialmente por personal de la Compañía los días 01/08/2012 y el 07/03 /2013, y no se registraron anomalías ni indicios de inconvenientes con la instalación.» En este marco, conforme se ha referido en el voto que abrió este Acuerdo, el control de «calidad y cantidad» que dijo efectuar Petrobras no solo no fue acreditado, sino que, además -a la vista de lo informado por el perito geólogo- de haber existido (en la mejor de las hipótesis para la defendida) resultó totalmente ineficiente para prevenir el daño ambiental.
Y es que su obligación de contralor y supervisión de la tarea desarrollada por la actora no se agotaba con «chequear» de modo previo a la venta del combustible que October se encontraba «autorizada en el Registro On line de Operadores de bocas de Expendio de la Secretaría de Energía (Resolución SE 1102/04).» Sucede que, en virtud de la responsabilidad de tipo objetiva que tenía la demandada (LGA: 28), el hecho de que la estación de servicio con boca de expendio se encontrara autorizada no es «lo único que interesa» -parafraseando las propias expresiones efectuadas en la contestación de agravios-, pues resulta evidente que debió efectuar un control efectivo para prevenir el daño ambiental.
En síntesis, la defendida no solo debió prevenir la ocurrencia del daño, sino que además habiendo tomado conocimiento de la existencia de un peligro de daño grave -lo que resulta reconocido a fs. 1177/1180- debió tomar inmediatamente las medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente (LGA: 4).
A los efectos interpretativos de la responsabilidad de Petrobras resulta útil recurrir a los «Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones adoptados Unidas para ‘proteger, respetar y remediar'», por el Consejo de Derechos Humanos, resolución 17/4, del 16.6.11. Entre ellos se destaca que:
(i) las empresas deben respetar los derechos humanos.Lo que significa que deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y «hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación» (principio 11).
(ii) la responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las empresas: «a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan; (y) b) Traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos.» Desde la perspectiva de estos Principios Rectores, las «actividades» de una empresa incluyen tanto sus acciones como sus omisiones; y sus «relaciones comerciales» abarcan las relaciones con socios comerciales, entidades de su cadena de valor y cualquier otra entidad no estatal o estatal directamente relacionada con sus operaciones comerciales, productos o servicios (principio 13).
(iii) las empresas deben contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, a saber:»(.) Un proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo abordan su impacto sobre los derechos humanos»; y «Unos procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar» (principio 15).
(iv) esa «debida diligencia» en materia de derechos humanos debe abarcar, entre otras cuestiones, «las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales» (principio 17).
De modo tal que no solo las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos por las actividades propias sino también por aquellas que sean el resultado de sus relaciones comerciales, por acción u omisión.
Resulta claro entonces que Petrobras como «generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros» es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambi ental que correspondan» (LGA: 4).
9. Una última reflexión.
No puedo dejar de destacar que, necesariamente, la relación jurídica existente entre los aquí contendientes no puede ser vista y analizada aisladamente cuando se encuentra afectado un bien colectivo (v. mutatis mutandi, mi voto en esta Sala F en «Miniggio Germán Carlos y otro c/ Iberia Lineas Aereas de España SA s/sumarísimo» , del 15.2.24).
Ello así, recuerdo que la Ley General de Ambiente es de orden público (LGA: 3) por lo que ninguna convención particular puede dejarla sin efecto (CCiv. 21 y CCCN:12 y 1094).
Consecuentemente, contrariamente a la entidad que pretende otorgar a la cuestión la accionada en su contestación de agravios, ninguna incidencia proyecta en cuanto a la remediación del daño ambiental que aquí se dispone la «calificación» del contrato que uniera a las partes -consignación o venta- o bien la modalidad de venta -FOT (Free on Truck) o CIF (Cost, Insurance and Freight)- que asumieran. Como tampoco la tiene las condiciones contractuales acordadas o la renuncia de October SA a efectuar reclamos a Petrobras Argentina SA (v. nota del 30.4.13 a fs. 141, reservada en sobre).
Reitero -y esto resulta de trascendental importancia- que aquéllas vicisitudes contractuales (que incluyen, por cierto, la cuestión relativa a la propiedad de los tanques y/o de los fluidos vendidos) podrían, eventualmente, tener efectos o virtualidad entre las partes; mas ninguna relevancia proyectan ni incidencia tienen en lo que atañe a la nociva afectación del ambiente que el responsable del daño debe remediar.
10. Por los fundamentos precedentemente vertidos y dada la responsabilidad de Petrobras con sustento en la Ley General del Ambiente ( ley 25.675: 27/33, Decreto Nacional N° 2407/83: 1 y 2) y demás normativa citada, adhiero a la solución propuesta en el voto que abrió este Acuerdo.
Así voto.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez María
Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara
Buenos Aires, 6 de septiembre de 2024
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar parcialmente la sentencia apelada y condenar a la accionada a remediar la contaminación existente en el inmueble ubicado en la calle Warnes 2040/76/98, entre las calles Gral. M.A. Rodríguez y J. A. García, CABA, conforme el procedimiento y los plazos que determine la Agencia de Protección Ambiental del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Con costas de Alzada a la accionada vencida (art. 68 Cpr.).
II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía N° 18 (Art. 109 RJN).
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez
María Florencia Estevarena
Secretaria de Cámara
