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Partes: F. M. c/ F. D. N. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III
Fecha: 25 de septiembre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153827-AR|MJJ153827|MJJ153827
El demandado debe reparar el daño moral causado a su hija por situaciones de violencia intrafamiliar.
Sumario:
1.-Es procedente admitir la demanda de reparación integral por daños y perjuicios derivados de la violencia de género intrafamiliar, intentada por la actora contra su padre porque acudiendo al sentido común, no puede pasarse por alto, que una vida inmersa en situaciones de maltrato familiar, no produzca consecuencias en la espiritualidad de una persona que ha padecido tal afección durante su etapa de crecimiento.
2.-Habiéndose acreditado la existencia de situaciones de violencia de género intrafamiliar del demandado hacia su hija, es procedente la reparación del daño moral a favor de ésta, pues el art. 35 de la Ley 26.485 autoriza a la parte damnificada a reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia.
3.-Corresponde hacer lugar a la demanda de reparación integral de los daños derivados de situaciones de violencia de género intrafamiliar, ya que Realmente cuesta comprender cómo pudo afirmarse que no se ha probado la afectación a la integridad física y psicológica o la seguridad personal de la actora por su padre, cuando además de los claros términos en que la víctima lo sostuvo al absolver posiciones en autos, en coincidencia con los términos de la demanda, las testigos coinciden en hacer referencia a un destrato continuo del padre hacia a la hija, de indiferencia absoluta, de una niñez carente de cariño paterno, de episodios de golpes (no sólo hacia la cónyuge, como parece haber sido práctica regular del demandado, sino también a la hija), de violencia constante en el núcleo familiar generada por el demandado (voto del Dr. Depetris).
Fallo:
En la ciudad de Santa Fe, a los 25 días del mes de Septiembre del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Roberto H. Dellamónica, Sergio J. Barberio y Carlos E. Depetris, para resolver el recurso de apelación extraordinario interpuesto por la parte actora en fecha 29/12/2023 (fs. 414/417) contra la sentencia pronunciada en fecha 13/12/2023 (fs. 391/407) por el Tribunal Colegiado de Familia N° 5, Segunda Secretaría, en los autos caratulados: «F., M. C/ F., D. N. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (CUIJ 21-10733992-9), el que fuera concedido por auto de esta Sala de fecha 03/05/2024 dictado en el expediente de queja cuij 21-04912136-6 (fs. 507/509 de estos actuados). Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta el siguiente: Dellamónica, Depetris y Barberio.
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
Primera: ¿es admisible el recurso de apelación extraordinario?
Segunda: En caso afirmativo, ¿es procedente?
Tercera: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?A la primera cuestión el juez Dellamónica dice:
Mediante la resolución del 03/05/2024, este Tribunal acogió la queja por denegación del recurso de apelación extraordinario deducido por la actora, contra la resolución del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de fecha 14/03/2024 por entender que en el análisis liminar y provisorio que en aquella instancia correspondía efectuar, los agravios invocados aparecían como planteos que, con las elementales constancias obrantes, y a la luz de los intereses en juego, justificaban analizar el reproche dentro de un ámbito de mayor extensión y profundidad.
Que en el nuevo examen de admisibilidad del recurso de apelación extraordinario deducido, efectuado con los autos principales y la totalidad de los elementos allí obrantes, no encuentro motivos para rectificar lo decidido en el auto de concesión del recurso.
Aun cuando como lo señala el demandado, la actora recurrente en lugar de interponer la queja ante la Cámara, la dedujo ante el propio Tribunal Colegiado, ante el riesgo de que una decisión que se viabilizara hacia la inadmisibilidad sea descalificada por un excesivo rigorismo formal, cabe franquear dicha instancia para dar paso al análisis de la procedencia del recurso de apelación extraordinario interpuesto.
En consecuencia, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión los jueces Depetris y Barberio expresan análogas razones a las vertidas por el juez preopinante, y votan en el mismo sentido.
A la segunda cuestión el juez Dellamónica continúa diciendo:
1.- Mediante la sentencia definitiva de fecha 13/12/2023, a cuya relación de la causa por razones de brevedad corresponde remitirse, el Tribunal Colegiado de Familia N° 5, Segunda Secretaría resolvió: rechazar la demanda de reparación integral por daños y perjuicios derivados de la violencia de género intrafamiliar, intentada por la actora M. F., con costas a la perdidosa (art. 251 CPCC).
Para así decidir el Tribunal sostuvo:que el marco normativo en que la actora fundó la reparación pretendida lo constituye la Ley 26.485 y la normativa en materia de responsabilidad civil del CCC; que es en dicho marco que corresponde analizar si la actora ha sufrido conductas de violencia psicológica, económica-patrimonial y simbólica ejercida por su progenitor; que entre las pruebas arrimadas se destacan los conceptos vertidos en el dictamen psicológico que efectuó la perito y el informe de la trabajadora social del Tribunal; que las testimoniales ofrecidas por la parte actora son contestes en cuanto a una dinámica familiar conflictiva centrándose en el carácter de F. cuya característica principal, afirman, es la indiferencia; que no escapa al Tribunal que cada núcleo familiar se estructura con un convenio de partes tácito, personalísimo e intrafamiliar, que incluye prioridades, distribución de roles y organización de recursos y gastos a la que la progenitora de la actora ha dado su conformidad, por cuanto no obran en autos medidas y/o denuncias que ilustren una resistencia a las situaciones relatadas en protección de sí o sus hijos, destacando que contaba con medios y conocimiento -por su nivel cultural y ámbito familiar- para ejecutarlos; que todos los relatos confluyen que M. en la actualidad es feliz, que está tranquila, que ha logrado cumplir metas (formar su familia, tener una hija, emprendimientos comerciales, conseguir un empleo y concretar estudios universitarios) y que se encuentra próxima de ser una profesional de la arquitectura; que las declaraciones testimoniales rendidas por los testigos ofrecidos por la parte demandada, resisten los conceptos relatados sobre D. F., hablan de situaciones de buenos tratos hacia sus hijos y familia, reuniones y viajes compartidos -de los que han tomado conocimiento por medio de comentarios y fotos-, fiestas celebradas con la familia política y expresiones de orgullo hacia sus hijos y en especial con M.a quien acompañaba a las comparsas, llevaba a fiestas de 15 y a la facultad, señalan que él manifestaba alegría de que ella pueda hacer todas las cosas que él no pudo cuando era chico como el viaje a Bariloche o a Disney; que los testimonios son unívocos en torno a que luego de la audiencia por la cuota alimentaria el demandado estaba feliz de contactarse nuevamente con su hija pero que la vinculación se vio interrumpida porque ella dejó de contestar sus mensajes y que, como la actora reconoció, lo bloqueó de Whatsapp; que al absolver posiciones la actora manifestó no tener una infancia de amor por parte de su padre, que el tiempo que pasó con éste viviendo en la casa fue muy doloroso y con miedo, que su padre no se encargaba de cuidarlos, ayudarlos con la escuela ni en ningún sentido, pero reconoce que él la llevaba y traía de fiestas de 15, salidas nocturnas y festejos, alternando con su madre; que comenta que cortó comunicación con su padre luego del episodio de violencia de octubre de 2018; que al retomar el diálogo luego de la audiencia de alimentos, éste le mandaba «hija» «te quiero», lo que notaba falso pues nunca lo hacía; que es cierto que viajaron a Misiones y a Brasil y que el demandado estaba presente en los cumpleaños de la familia; que la actora declaró que ingresó a trabajar en Jerárquicos Salud en el área arquitectura, que sigue estudiando, y «que es feliz con su mama, su pareja y su beba»; que analizado el devenir familiar que fundan la acción y el objeto de la misma y confrontado con la normativa aplicable (Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las Mujeres, la Ley Provincial 13348 y Decreto reglamentario 4028/13, las Convenciones Internacionales y Tratados de Derechos Humanos, observaciones y recomendaciones en virtud del art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional) no se verifica que se hayan logrado probar los extremos para la aplicación de los mismos, partiendo de la premisa de que M. no ha recibido un trato por parte de su progenitor diferencial por su calidad de mujer, o que se haya visto afectada su integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como tampoco su seguridad personal; que no se observa que haya sido víctima de una práctica discriminatoria que la ponga en desventaja con respecto a un varón, ya sea su hermano u otros componentes familiares o allegados; que no se observa violencia de género que haya repercutido en el desarrollo personal y social hasta la actualidad, por cuanto M. se ha propuesto y ha logrado concretar proyectos de vida y mantener otros en curso (título universitario); que no se percibe un daño en su autodeterminación, por cuanto sus proyectos se han cumplido o están en proceso de concreción; que en relación a la violencia económica y patrimonial, no se visualiza que haya sufrido un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales, en su vida no ha faltado alimento, vivienda, vestido, esparcimiento, viajes, atención médica, educación; que incluso ante el juicio alimentario el demandado abonó las cuotas regularmente hasta la edad legalmente establecida; que la actora sigue recibiendo vivienda por parte de su progenitor, a pesar de ser mayor de edad, estar en pareja -que labora-, tener un trabajo y tener una niña, por cuanto vive en la casa que era hogar conyugal del matrimonio G.-F., cuyo bien es ganancial y podría el demandado reclamar su parte; que no se advierte la existencia de violencia simbólica ni doméstica, ni obran pruebas que así lo acrediten, percibiéndose de M.y sus relatos un ejercicio pleno de la libertad que se ve reflejada en su desarrollo como mujer y su vida reproductiva; que luego del análisis del enfoque de género y realizado el diagnóstico del caso concreto (siguiendo el método propuesto por Alejandra Molina y María Victoria Darsaut en el marco de los Módulos I y II del «Curso de Capacitación de perspectiva de género» dictado por la Provincia de Santa Fe en el marco del Decreto 570/2020), consideró el Tribunal que no surgían acreditados daños en M. por desigualdad por cuestiones de poder, o por estereotipos familiares o culturales, quien no se vio condicionada interseccionalmente y no se han aportado pruebas que demuestren sesgos de discriminación jurídicamente reprochables y/o daños, concluyendo que el demandado F. no ha ejercido violencia de género hacia su hija; que evaluando la procedencia del daño a la luz de la normativa en materia de responsabilidad civil, el daño invocado y reclamado no cabe ser deducido de los mismos hechos relatados por la actora, no tratándose de hechos que hablan por sí solos (como ocurre con el incumplimiento alimentario o el no reconocimiento imputable al progenitor), sino que en el caso debió ser probado y ello no ocurrió; que coincide con la pericia psicológica en torno a que «en ningún momento se refirió a la frustración de algún proyecto imputable al padre» y que «con sus 26 años se encuentra en caminada su vida hacia lo que ella manifestó que deseaba».
2.- Contra dicho decisorio se alzó la actora deduciendo recurso de apelación extraordinario, en el que sostuvo que la sentencia se apartó en forma manifiesta del texto expreso de la ley y no una sino varias veces, lo que la transforma en una sentencia nula por falta de fundamentación suficiente; que es arbitraria, adolece de imparcialidad y resulta violatoria de la Ley 26.485; que no se respetó el trámite del proceso; que la causal invocada (inc. 3 del art.42 Ley 10.160) apunta a asegurar la legalidad del fallo; que lo que resolvió el Tribunal Pleno, no coincide con lo probado en la causa, toma como acreditados hechos no probados y casi todos los dichos de testigos «de oídas» propuestos por el demandado; que no se tuvieron en cuenta las pruebas arrimadas por la actora y que los testigos siempre hablaron de violencia; que el demandado es un violento consuetudinario; que los magistrados están totalmente equivocados; que la sentencia refiere más a la señora S. que a la actora; que nunca hubo normalidad en esa familia; que no sólo la accionante fue maltratada, sino que como está probado, toda la familia vivió esperando el golpe, el cachetazo o la trompada; que los magistrados creen que porque M. estudia y tuvo un hijo no existió violencia; que no surge de autos que «a pesar de todo la familia tuvo momentos de mucha felicidad»; que los retos, pautas de educación y respeto fueron inculcados por la madre y su familia; que si la actora sobrevivió, formó una familia y consiguió trabajo fue mérito propio; que el demandado durante dos años no se ocupó de sus hijos hasta que en el 2020 pagó alimentos porque se le inició juicio; que la pericial psicológica se hizo por internet en tres sesiones donde la profesional no pudo ver más que el rostro de M., ni lo gestual, ni lo postular, cuestiones importantes para un buen informe.
3.- Tal como pudo verse, el recurso de apelación extraordinario es enmarcado por la actora en la causal del inciso 3 del artículo 42 de la Ley 10.160.
Aduce en síntesis que la sentencia es arbitraria por la falta de adecuación razonada al derecho aplicable, y que lo resuelto por el Tribunal Colegiado no se condice con lo probado en la causa.
Se adelanta que en el presente voto no se abordará la cuestión desde una perspectiva excesivamente dogmática, sino por el contrario, y en congruencia con el recurso articulado, se verificará si ha existido violencia de género delpadre hacia la actora, y conforme al marco normativo aplicable, si corresponde atribuir responsabilidad civil al demandado.
3.1.- Que en el trance de verificar los vicios endilgados a la decisión recurrida, se procederán a analizar aquellos elementos probatorios producidos en la causa de la que puedan extraerse situaciones de violencia provenientes del demandado, a efectos de verificar la justedad de la conclusión arribada por el Tribunal a fs. 404 in fine, en cuanto afirmara que el Sr. F. no ha ejercido violencia de género hacia su hija. Se recuerda aquí que no es necesario que el Juzgador pondere todas las pruebas producidas sino que basta que meritúe en forma expresa y clara los elementos de juicio que estima suficientes par la solución de la causa (v. Fallos CSJN 251:244; 285:244).
De las distintas declaraciones producidas en autos, se destacan las manifestaciones que a continuación se describen.
Absolución de posiciones de la actora (pliego fs. 310 – acta audiencia 311/314): 8) «Diga como es cierto que Ud. tuvo allí, una infancia rodeada de mucho amor». «No es verdad. (.) gran parte de su infancia la pasó en la casa de su bisabuela y no fue una infancia de amor por parte de su padre. (.) el tiempo que pasó con su padre viviendo en esa casa fue muy doloroso, con miedo, con temor de que cualquier cosa genere discusiones, que sea un golpe, cualquier cosa un maltrato, no solamente a ella sino también a su mamá y su hermana (.)». 9) «Diga como es cierto que Ud. vivió una adolescencia feliz, con salidas, festejos y viajes». «no es cierto.(.) su papá (.) no se encargaba absolutamente nada de ellos, de cuidarlos, de ayudarlos ni con la escuela ni en ningún sentido de la vida (.).» 14) (En el marco de la posición 14 reformulada refiere a toda una vida de maltrato). «Para que diga si es cierto que cortó comunicación con su padre luego del episodio de violencia de octubre de 2018 que motivó una denuncia de violencia familiar». «(.) ese día armaron los bolsos del papá y el hermano era el encargado de llevárselos a su casa (.) llegan los abogados de su padre (.) buscaban las cosas de él, que su papá mintió diciendo que el hermano no le había llevado nada (.) buscaban toda la casa, quería revisar sus dormitorios, aunque su papá nunca les había regalado nada (.). Aguantar toda la vida el maltrato de él y que tenga el tupé de ir a su casa a reclamar algo que ya se lo habían dado». 15) (en el marco de la pregunta 15 reformulada) «que todos los años que lo trataban como un rey, a pesar de que le pegaba a su mamá, le faltaba el respeto, y ahora había que hablar lo que él quería. (.) A la madre de él la trataba como a un perro (.). en octubre, quedé embarazada y ni le dije, tenía miedo que la encuentre en la calle y que le pegue (.) es una persona mala, yo no quería seguir hablando con una persona así, que las insultaba, las discriminaba, por gorda, por loca; le daba bronca que yo estudie, yo me tenía que quedar hasta las 21.30 o 22 hs. para que él la venga a buscar porque él estaba con su amante y ella se tenía que quedar con el guardia de seguridad. Que el se quejaba de la comida que había y le pegaba cachetadas a la mamá». 24) «Para que diga como es cierto que el Sr. F. nunca fue violento con Ud.» «fue violento con ella. (.) siempre le habló de manera agresiva. 26): «Diga como es cierto que F.fue un padre cariñoso y amoroso mientras convivió con Ud. antes de la separación». «no es cierto. Nunca fue cariñoso. Nunca nos dio un regalo, nunca nos abrazaba, nunca decía «te quiero» nunca decía «que bien lo que estas haciendo». Un día le pidió que la ayude a levantar un mueble y le dijo que no, lo subió sola. Se enojaba por cualquier cosa, llegaba a la casa y azotaba todo, se enojaba porque no había agua fría en la heladera. Era capaz de pegarte por cualquier cosa. De chicos aguantaban cualquier cosa, pero cuando crecieron fue peor porque se interponían. Las veces que tuvo que defender a la mamá. Que ellos con su hermano nunca fueron problemáticos, no entiende por qué tenían que aguantar tanto maltrato.
Que a los 10 años le dio vuelta la cara de un cachetazo porque tartamudeaba cuando leía mal y ella tenía miedo que le pegara». 29: «(.) cuando llegaba diciembre la madre quería coordinar las vacaciones y él contestaba que no con violencia. La mamá se tomaba las vacaciones cuando podía para estar con sus hijos, pero él solo quería estar solo e irse a pescar o estar con amigos. Que sus hijos no existían. Los viajes al exterior los pagó la mamá, que sacó un crédito para que vaya a Disney».
Testimonial de G. G. G. (Madrina y tía materna de la actora). Pliego fs. 332 Acta fs. 334/336.
3) «Para que diga el testigo si sabe y como lo sabe cómo era el trato del Sr. F. hacia su hija M. durante el tiempo que vivieron en el mismo inmueble» «No tenían trato, no existía, no era normal de padre e hija. No era cariñoso, amable, presente, jamás fue presente. No estuvo en ningún momento. Ni económicamente, ni emocionalmente. Era como que nunca los quiso, ni a los hijos ni a la esposa, a la esposa la odiaba.(.) el trato en sí, no existía». 4) «Para que diga si sabe y cómo lo sabe cómo fue el trato del Sr. F. hacia su hija cuando esta inició su vida universitaria». «ella tenía distintos horarios, a las 20 o 21 iba cambiando. Ahí surgió el inconveniente. El se molestaba por los horarios que la iba a buscar y que fueran cambiando y a veces la hacía esperar hasta una hora con el seguridad del ingreso. El se enojaba porque lo sacaba de sus actividades. D. no quería llevarla a ningún lado, no le pagaba nada, la menoscababa como mujer. Le recriminaba la carrera que ella había elegido (.). Siempre la menoscabó a M. y la extorsionaba para que ella se reciba rápido, la apuraba para que se recibiera. Siempre descortés. (.) Es como que nos odiaba. (.) cuando le descubren la infidelidad (.) los mensajes lo que decían respecto de mi hermana era un desprecio total, y el siempre fue egoísta, déspota, autoritario. Nos enteramos que la madre de D. averiguaba si ella seguía estudiando para no pagarle la cuota». 5) «el es abuelo, le mandó M. fotos de su nieta y jamás le respondió. Ella intentó acercase dos o tres veces, tenía miedo de ir. M. de noche no dormía, a veces ha aparecido en mi casa, porque tenían miedo al padre. Tenían miedo de que la maten a la madre, a mi hermana. El estaba con mi hermana porque la usaba. El siempre la usó porque no tenía trabajo con un buen ingreso y siempre se sintió un miserable. Le envidiaba mi hermana que cobre más, y a los hijos porque estudiaba. (.) A mi hermana siempre la agredía físicamente, emocionalmente. Siempre se hacía sentir superior en la familia. M. me ha contado muchas veces que a raíz de defender a la madre cuando la golpeaba, ella sufría. A I. también, le infundía temor a la familia.Si usted viera los mensajes se daría cuenta de la persona que es». De público y notorio: «sí, los vecinos se enteraban. M. se enteraba siempre.
Nosotros nos enterábamos al otro día cuando le pegaba a mi hermana. (.) Una vez le pegó a Ivan cuando era chico porque era de Unión, y lo levantó del cuello para que sea de Colón».
Apoderada de la demandada pregunta: 3) «Para que diga la testigo, en cuanto al relato de la dinámica familiar, como es actualmente». «y nosotros notamos que al vivir ella situaciones de miedo, el bebé se exalta considerablemente. La nena ahora que tiene dos años vive asustada, y creo que M. sufrió temor durante el embarazo y sig ue teniendo miedo hasta el día de hoy. Ella vivió su embarazo con miedo por consecuencia de lo sufrido por el padre.» 4) «el miedo siempre lo tiene porque el juicio sigue. Somos felices nosotros sin él, pero ella siguió teniendo miedo por toda esta situación que esta viviendo, por su embarazo». 6) «Para que diga si sabe y como sabe lo sabe si él con las familias pasaba las vacaciones, navidades, fiestas y cumpleaños». «Vacaciones siempre tenía una excusa, siempre sacaba mi hermana y el siempre tenía una excusa con el trabajo. El estaba ahí porque la necesitaba económicamente. (.) Con D. la navidad era insoportable (.) siempre nervioso y agresivo. Imponiéndose en todas las conversaciones para evitar problemas» O. G. S. (abuela de la actora pliego fs. 332. Acta audiencia 337/339). 3) «Para que diga el testigo si sabe y como lo sabe cómo era el trato del Sr. F. hacia su hija M. durante el tiempo que vivieron en el mismo inmueble» «D. lamentablemente era persona muy agresiva, le imponía cosas. Eran criaturas. (.). El trato entre ellos era malísimo, muchas malas palabras.
Fue una niña no deseada, igual que el mas grande. (.) M.siempre que pasaba algo disparaba muy asustada, pálida, y yo ahí sabía que pasaba algo en la casa y me decía que quería vivir conmigo. Nos decía que D. la maltrataba a la mamá, y a ella le agarraba de los pelos. Nosotros le hacíamos trenzas por los piojos, el la agarraba de las trenzas. La insultaba a M. y la humillaba. (.) A I. lo agarró del cuello una vez y lo levantó contra la pared, a M. no porque ella de chiquita le dijo que era de Colón. Con ella directamente no había diálogo, la despreciaba. (.) una vez que fue mi mamá y me dijo que interceda porque ella iba a llamar a la policía, porque una cosa es gritar y otra es la manera que ellos tenían, parecía que la estaba matando a mi hija, le estaba pegando y los chicos que eran pequeños se metían y le pegó a los tres (.) le pegó una patada en la cola que la tiró al suelo y ella estando embarazada de M.». 4) «Para que diga como era el trato D. F. con su hija cuando esta ingresó a la universidad» «Siempre fue un trato hostil. Siempre con «peros», ella no se manejaba sola cuando empezó la facultad. (.) habían hecho el compromiso de que a la vuelta D. la buscaba por la facultad. Un día me llama a las 21.30 y me pidió que el abuelo la fuera a buscar, porque papá me deja acá y estoy con el policía, el guardia de la facultad (.) y le recriminaba que llamara a la madre, insultándola a ambas. M. no tenía celular. Le exigía que se recibiera de una vez porque estaba cansado de estar con ella. Además el sabía que ella tenía miedo a la velocidad y la mortificaba manejando a alta velocidad y ella iba con los ojos cerrados y rezando». 6) «el nene era un sol y el lo maltrataba, a I. le pegó una pulsera de Unión en la muñeca.7) «Para que diga el testigo si sabe y como lo sabe si D. F. ejercía violencia y/o sometimiento o cualquier otra conducta violenta sobre su hija M. o sobre cualquier miembro de la familia». «si, a veces no podíamos ni comer tranquilos (.)». Amplía: «Para que diga si sabe y como lo sabe si M. y su hermano tenían miedo durante la noche cuando dormían en relación a la pregunta 6» «Los chicos tenían mucho miedo porque el se lo gritaba. Ellos eran chicos y crecieron con miedo y con terror, no había un diálogo. Un día no se como no lo tiró de la escalera a I., y era un chico que nunca le contestaba y para D. era peor eso. Lamentablemente ellos sufrieron mucho» Testigo J. L. M. (vecino pliego fs. 332 acta fs. 340/341) 3) «Para que diga el testigo si sabe y como sabe cómo era el trato del Sr. F. hacia su hija M. durante el tiempo que vivieron en el mismo inmueble». «el trato era malo, porque había violencia constante. (.) se escuchaban gritos y en una vez presencié como le pegaba, como los trataba. (.) Había gritos y era notable los conflictos. En una ocasión me acerqué a observar y vi como le pegaba a la chica, al chico y a la mujer porque era una batalla campal. La señora estaba sentada porque estaba shockeada.
(.) le pegó una bofetada a M. Ahí se mete I. y se agarran a trompadas. Ese tipo de situaciones era muy constante porque soy vecino.» 6) «La violencia era constante sobre los miembros de la familia. Ahora estamos tranquilos, no se escuchan gritos». La apoderada de la demandada repregunta «para que diga en referencia al problema de medianería, como era el trato entre el y el demandado». «Mala (.) en realidad el delegaba todo sobre ella y ella pero también la manipulaba.No era bueno con nadie y tampoco con los chicos, alguna vez pasaba una pelota y el conflicto de la medianera volvía a surgir (.) no se podía hablar».
Testigo A. A. G. (Madre de la actora y ex cónyuge del demandado pliego fs. 343 acta fs. 344/348) 3) «Si sabe y como lo sabe como era el trato de F. con ella y con los hijos de ambos, durante la convivencia» «el trato que tuvo D. (.) desde el momento que quedé embarazada de mi hijo nunca fue una relación amena, un hogar estable, había altibajos permanentemente.
Tuvimos un noviazgo de un año y quedé embarazada. Yo lo quería tener pero él influido por sus padres me dejó y querían que yo abortara. Me negué y empecé sola, no trabajaba en AFIP todavía. Había rendido y estaba embarazada. (.) Nunca tuvimos vínculo con los padres hasta que I. nació, siempre me trataron de negra y obesa. Siempre D. nos tenía bajo su dominio, su sometimiento, se hacía lo que el decía y cuando mis hijos empezaron a ser mas grandes empezaron a cuestionarle y preguntarle y cuando le decíamos cosas en contrario nos odiaba, nos maltrataba, teníamos agresiones físicas, y eso vivieron todos mis hijos y lamento tanto haberle permitido. (.) yo lo amaba a D., siempre lo amé y lo cuidé, lo respeté, pero siempre me tenía algo que decir y resaltaba mis errores (.). Siempre fué una relación conflictiva (.) Llegaba a las 20 hs. a 200 km por hora, atropellando todo, ha matado perros. Yo tenía terror que pasara algo. Llegaba y no te hablaba, una indiferencia. Llegó enojado un día y sentía que le hervía la sangre cuando me miraba, yo había hecho costeleta con fideos con crema, coca cola, pan, ensalada, lo que siempre quería, lo único que le repreguntaba era como le iba, y el ni me miraba, ni me contestaba. Un día mi hija le dijo «no podes ser tan h.de ., mirá como te atienden y no la mirás ni contestas» y se agarraron a trompadas». 4) «en la infancia de M. el fué un padre ausente, no le daba bolilla. (.) el no quería compartir nada con nosotros».
6) «yo siempre lo respeté hasta que el me cansó de su hostigamiento, su sometimiento, las presiones que permanentemente nos tenía (.). El nos tenía de menos, nos usaba, me usaba a mi. El quería el confort y la comodidad que tenía en mi casa». 7) «si sabe y como sabe si el trato del Sr. F. cuando M. inició el juicio de alimentos» «los profesionales que tiene el se negaban a que tenga relación con ella. Hicieron un escándalo, el pidió custodio después de c. a palo toda la vida.» 8) «si sabe y como sabe cómo fue el trato de el Sr. F. con M. cuando ella inició su vida universitaria» «Mi hija (.) estudiaba en la biblioteca de la facultad.
A veces me llamaba por teléfono diciéndome que el padre no la pasaba a buscar, siempre la buscaba tarde y renegaba para ir. (.) M. presenció muchas peleas con la abuela paterna, y ella le dijo que no lo iba a permitir». 9) «Si la Srta. F. tenía problemas para dormir, debido a la mala relación con su padre» «Sí, tenia problemas para dormir. Porque ella tenía miedo de que me matara. Primero y principal, yo siempre creí que el me iba a matar. Yo tenía terror de que me matara estando dormida, no me acuerdo cuando me dormía». 10) «Si D. F. ejercía violencia y/o sometimiento cualquier otra conducta violenta sobre su hija M.» «Siempre. Cuando era mas chica fue violencia psicológica, verbal. Después de grande si, siempre a todos nos llamaban por apodos. A mi me puso la cabezona, los amigos se c. de risa de mí . a mi hija le decía mal llevada, sandía. Porque M. le decía las cosas, en cambio I. siempre agachó la cabeza, hasta que se hartó, en cambio M.lo enfrentaba y lo quería poner en su sano juicio.
Siempre, de grande fue pero la situación, pero lo peor era la violencia psicológica que sufrieron cuando eran chicos que fue terrible». 12) «Si era un hombre violento con la familia con frecuencia». «Sí, frecuentemente».
Testigo G. A. C. (pliego fs. 350, acta fs. 351/353): 3) «Para que diga el testigo si sabe y como lo sabe cómo fue la relación del Sr. F. con sus dos hijos, I. y Ma. d M.»: «Fue una relación de padre que siempre estuvo presente, los acompañaba. Nosotros tuvimos más relación con I. porque era quien iba con nosotros a pescar.» 5) «Para que diga el testigo si sabe y como lo sabe cómo fue la crianza de la Srta. Ma. de los M. F., especialmente de parte de su padre»: «La crianza fue buena, el padre siempre estuvo presente, los acompañaba, llevaba y traía, los aconsejaba, estaba con ellos». 10) «Para que diga el testigo si sabe y cómo lo sabe si el Sr. F. ha sido violento con su ex esposa o hijos, mientras aún estaban casados»: «Nunca ví que haya un acto de violencia de D., sí de parte de la madre, la ex esposa, la Señora A. hacia D. Eso lo ví. En un contexto de discusión en la casa, ella en seguida se abrupta, ella empezaba a los gritos, le contestaba mal, fue en mi presencia, a veces había cachetazos de ella hacia él».
Testigo P. J. V. (pliego fs. 355, acta de fs. 356/357): A la pregunta número 10: «no, no fue violento. De hecho, hace más de treinta años que lo conozco y es el más querido de todo el grupo, jamás fue violento con nadie, no sólo con la esposa, con nadie. Nunca presencié un acto de violencia en el seno familiar».
Testigo E. E. L. (pliego de fs. 359, acta de fs.360/361): A la misma pregunta, contestó: «que no le consta, nunca vio una actitud violenta de parte de él en nada».
Tes tigo A. G. R. (pliego de fs. 362, acta de fs. 364/367): A dicha pregunta, contestó: «No, nunca he visto ningún episodio ni me he enterado. Si A. a mi cuando fue el divorcio con D., yo recibí amenazas de A. acusándome de ser amante de él, estando yo en el trabajo.
Amenazándome que si me agarraba me iba a matar.».
En su dictamen (fs. 226/228), la perito psicóloga -en cuanto a la existencia o no de la supuesta violencia de género que dice haber padecido de su padre- concluyó que: «No podría referirme a como fueron los años de convivencia familiar solamente por los dichos de ella. No debo excederme en este informe en realizar un análisis profundo de la relación de la actora con su padre, conociendo solamente la dinámica conflictual de la hija, sin conocer al padre. De ninguna manera un Estudio Pericial Psicológico, por sí, permite afirmar que los hechos hayan sucedido o la autoría de un hecho. Tampoco tiene alcance para afirmar ni validar violencia de género. Esto no es objeto de investigación de la tarea pericial psicológica» (ver fs. 228).
3.2.- Que en el trance de valorar las pruebas aportadas a la causa, deben precisarse previamente algunas exigencias que resultan particulares en procesos en que se pretende la reparación integral por violencia contra una mujer.
En primer lugar la exigencia convencional requerida en el artículo 7 inciso b de la Convención de Belem do Pará, en cuanto establece la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
Y en dicho marco, la necesidad de que las pruebas antes referenciadas deben sean valoradas con perspectiva de género.
Tal como este Cuerpo lo señalara en el auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad planteado en la causa citada «Obregón» (12/08/2021, T.24, F. 418, Res.N° 171) «la herramienta del enfoque de género, aunque no se agota en ello, supone en este ámbito para los jueces una directiva para las tareas de la realización del juicio de hecho y de interpretación y aplicación de las normas jurídicas que les cabe. Los compele a morigerar en cierto grado las exigencias probatorias (que, no obstante, no quedan marginadas de plano) y a optar por interpretaciones -posibles y argumentables- que garanticen el resguardo del principio de igualdad real, asignando la mayor protección de los derechos de la mujer cuando en la problemática de que se trate el asunto sea habitual que ésta padezca algún tipo de desventaja resultante de la relación histórica de dominación y desigualdad padecida». Se dijo allí también que en lo que refiere a las cuestiones de hecho, «el enfoque de género no podría dejar a un lado las pautas que estructuran los estándares de prueba, la carga de la prueba y las presunciones, pero sí incide atenuando su rigor (y con ciertos límites que impone el debido proceso) en este tipo de situaciones. Desde miradas marcadamente favorables hacia la perspectiva de género, se ha señalado que el Poder Judicial no debe tolerar las desigualdades entre hombres y mujeres, y que los postulados procesales que guían la interpretación de la prueba deben conjugarse con este enfoque, «lo que implica que no deben exigirse pruebas directas cuando éstas no existen» y que «el análisis de la prueba con perspectiva de género implica justamente, partir de la condición de inferioridad a la que se encuentra sometida la mujer para exigir de la contraria un mayor esfuerzo probatorio» (SALCEDO, Melanie D., Consecuencias patrimoniales del concubinato. Una mirada con perspectiva de género, 07/04/21, La Ley online AR/DOC/480/2021)». De más está señalar que el uso de esta perspectiva no es ya una alternativa de juzgamiento.La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido como criterio obligatorio para brindar tutela judicial efectiva, que los tribunales analicen las controversias traídas a su conocimiento con perspectiva de género («Sisnero», 20/05/14, Fallos: 337:611 ). Enfoque que, como se ha dicho, supone conocer la influencia de los patrones socioculturales, reconocer que los mismos existen y que promueven y sostienen la desigualdad de género, deconstruyendo la falsa dicotomía basada en el cuerpo de las personas, como las consecuencias que históricamente se le han asignado. Permite visibilizar la asignación social diferenciada de roles y tareas en virtud del sexo, género o preferencia sexual, revela las diferencias en oportunidades y derechos que siguen esta asignación; evidencia las relaciones de poder originadas en dichas diferencias; importa analizar la realidad sobre la base de la existencia de condiciones históricas de desigualdad entre hombres y mujeres (MEDINA, Graciela, Juzgar con perspectiva de género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? y ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?, en La Ley on line AR/DOC/4155/2016; v. esta Sala, «Obregón», cit.). (conf. Esta Sala, N., A. F. c/ Q. M., M. D. L. T. s/ SENTENCIAS JUICIOS ORDINARIOS, Fallo del 29/12/2021, N° 300, Folio 308, Tomo 25).
Y en lo que al caso en particular refiere, debe aclararse que la valoración probatoria debe efectuarse respecto al menoscabo sufrido exclusivamente por M. F., que es la persona que ha instado el reclamo indemnizatorio.
Por otro lado, y en cuanto a la delimitación del daño resarcible, del escrito de postulación surge que la acción instaurada es por reparación «integral» de daños y perjuicios derivados de la violencia de género intrafamiliar (ver fs.6), y no sólo por algún aspecto del mismo como puede ser la frustración de su proyecto de vida.
3.3.- En dicho trance -esto es, el de la valoración probatoria-, las pruebas de mayor trascendencia para la causa son las declaraciones prestadas en autos (confesional de la actora y demás testimoniales), como así también la pericial psicológica realizada a M. F.
En ese marco de análisis probatorio, se aprecia una evidente contradicción entre los testimonios producidos por la actora con los del demandado. Los primeros, reveladores de las alegadas situaciones de violencia. Los producidos por el demandado, endilgan responsabilidad a la Sra. G., y a su hijo Ivan F., de hechos sufridos por el mismo D. F. Como antes se dijo, aquí no se evalúa la responsabilidad de ninguno de ellos, sino exclusivamente la del demandado F.
Continuando con el análisis, y en la necesaria ponderación de las mentadas pruebas que deben efectuarse, debe sin dudas señalarse que los testigos ofrecidos por el demandado, no integran el grupo familiar en donde se habrían producido las situaciones de violencia, a diferencia de los ofrecidos por la actora, que resultaron testigos directos de aquellos eventos.
Y aquí debemos detenernos, pues la sentencia expresa que las declaraciones testimoniales de los testigos propuestos por el demandado «resisten» los conceptos relatados por la actora sobre D. F.
En tal afirmación hay una aplicación deficitaria de la sana crítica y una valoración errónea, que cuenta o enumera las declaraciones en vez de sopesarlas.
Los testigos aludidos repiten mecánicamente que F. era un padre presente, que la crianza fue buena y que aconsejaba a sus hijos. Sin embargo, no han dado una aceptable razón del dicho; antes bien, no han dado ninguna. ¿Qué parámetro, elemento o hecho en función del cual realizan semejante aseveración? ¿Cómo lo saben? No lo explican. Ha sido la propia sentencia la que reconoce que han tomado conocimiento por comentarios y fotos.En el caso, más que testigos de oídas se trata de testigos de opinión.
Como se ha dicho, no es posible conceder valor probatorio a meras conjeturas o deducciones lógicas subjetivas del testigo, ni a quien declara en un conocimiento meramente referencial (SCBA, 5-11-74, Rep. LL XXXV-1398).
Si el hecho no es explicitado por el declarante como percibido por él, sino que refiere a algo que subjetivamente deduce o infiere de otros hechos u otras circunstancias, la declaración carece de toda fuerza convictiva.
Cabe destacar que los testigos, preguntados sobre si F. ha sido violento con su esposa e hijos, respondieron que no lo saben (nunca vio, no presenció, no lo sabe, no le consta).
Entonces, que los deponentes no conozcan hechos de violencia hacia M. -casi ni la nombran- o que no lo hayan presenciado, de ninguna manera corrobora una hipótesis contraria, ni da cuenta de que tales hechos de violencia no existieran.
A todo evento, no es extraño -en rigor es lo frecuente- que aquellos que no integran el círculo íntimo, no conviven en la intimidad del hogar ni participan del trato cotidiano, desconozcan la conducta de un sujeto en dicho ámbito interno o privado.
Paralelamente, y contra lo anterior, el Tribunal no ha rescatado el convencimiento que emana de las declaraciones de A. y G. G., S. y M., testigos directos que han depuesto sobre hechos efectivamente percibidos. No se trata de apreciaciones sino de hechos concretos que describen en su ocurrencia y circunstancias de captación. En el caso de las señoras G. y O.S., la relación familiar que las vincula, lejos de constituir un prurito hacia la falta de credibilidad, refuerzan la declaración; pues, a nadie escapa -cuán testigos necesarios- que los allegados y familiares, que comparten las relaciones de convivencia, son quienes están en mejores condiciones de conocer los hechos intramuros.
La verosimilitud de un testimonio se analiza con relación al sujeto y al contenido (declarante/declaración). Acerca del declarante, la credibilidad se funda en la presumida imparcialidad, honestidad y buena fe de quien no ha revelado una actitud contradictoria o de malsano interés en el proceso. Con respecto al contenido (lo declarado), éste debe haber sido captado en forma directa por los propios sentidos del declarante, percibiéndolo. Y de sus dichos se apreciará una correlación lógica, acorde con el lugar o situación que ocupaba el testigo y circunstancias que lo rodean cuando el hecho ha sucedido, de manera tal que haya sido posible que así los percibiera. Tal lo que ocurr e con las testimoniales recién citadas.
Por fin, a fs. 340 es contundente la declaración de J. L. M. (vecino de las partes) en cuanto haber percibido y presenciado situaciones de violencia de F. hacia su esposa y hacia su hija M. Esta declaración, que no arroja aparentes señales de insinceridad encaja, para su valor de convicción, en lo que se ha denominado «contextualización del relato», y que consiste en que el declarante describe datos del ambiente vital, espacial o temporal en el que los hechos tuvieron lugar, de manera que lo que declara se inscribe fácilmente en dicho ambiente (vid.
NIEVA FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid 2010, pág.225).
Tales circunstancias y el hecho de que las pruebas -y en particular dichas declaracionesimponen al juzgador su evaluación con perspectiva de género, implican inclinarse por dar veracidad a las mismas.
Así, de las declaraciones más arriba transcriptas -valoradas con perspectiva de género-, surge evidente el maltrato familiar y psicológico del Sr. D. F.respecto a su familia, entre quienes se encuentra la aquí actora, M. F. Como se dijo, no se juzga aquí la corresponsabilidad de dicho grupo familiar, sino exclusivamente la responsabilidad del Sr. F. por haber sido demandado por parte de su hija, en pos de la reparación integral del daño por ella sufrido.
Las declaraciones de la actora (confesional), y las testimoniales de la madre, la tía y la abuela de la accionante, se ven claramente corroboradas por el testimonio del vecino M., quien en reiteración afirmara que «el trato era malo, porque había violencia constante. (.) se escuchaban gritos y en una vez presencié como le pegaba, como los trataba. (.) Había gritos y era notable los conflictos. En una ocasión me acerqué a observar y vi como le pegaba a la chica, al chico y a la mujer porque era una batalla campal. La señora estaba sentada porque estaba shockeada. (.) le pegó una bofetada a M. Ahí se mete I. y se agarran a trompadas. Ese tipo de situaciones era muy constante porque soy vecino.» Acudiendo al sentido común, no puede pasarse por alto, que una vida inmersa en el mentado maltrato familiar, no produzca consecuencias en la espiritualidad de una persona que ha padecido tal afección durante su etapa de crecimiento.
Y tampoco podría aseverarse que el daño no ha sido acreditado, ya que habiendo la actora solicitado la reparación integral, y en particular el daño psicológico, se advierte que tal menoscabo -encuadrado en el daño extrapatrimonial- emerge de la misma fuerza de los acontecimientos aquí acreditados.
La conducta del aquí demandado resulta antijurídica por haber provocado un daño que no se encuentra justificado por el ordenamiento jurídico (art. 1717 CCCN). Como se dijo, el menoscabo moral surge in re ipsa de los hechos de violencia probados en la causa, encontrándose el mismo en relación adecuada de causalidad con las conductas endilgadas en los presentes al demandado (art.1726 CCCN).
En cuanto a la prueba pericial psicológica, debe señalarse que sin perjuicio que en la misma la perito refirió que en ningún momento la actora se refirió a la frustración de algún proyecto imputable al padre, respecto a la denunciada violencia de género no dijo que no hubiera existido, sino por el contrario que el informe pericial no permitía afirmar que los hechos hayan efectivamente sucedido.
3.4.- Puede compartirse lo sostenido por los apoderados de la parte demandada en cuanto trasluce una cierta insuficiencia en el recurso de apelación extraordinario deducido por la parte actora. Pero ello no alcanza para desestimar el recurso, ya que lo que aquí debe aclararse, es que en casos como el presente se requiere una actividad oficiosa por parte del Tribunal. Ello es así en virtud de mandatos convencionales. En efecto, la ley 24.632 aprueba la «Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belem do Pará-«. Y en el artículo 7 inciso b) de la Convención, los Estados Partes convinieron «actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer».
Por su lado, el artículo 4° de la ley 26.485 define a la violencia contra las mujeres: «Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basado en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.».
La violencia psicológica es «La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica o perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación o aislamiento.Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación» (art. 5 inciso 2, Ley 26.485).
Y en cuanto a las modalidades, la violencia doméstica contra las mujeres, es «aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia» (art.6 inciso a, Ley 26.485).
En tal marco normativo se introduce el marco de violencia detectado en la causa, debiendo recordarse que tal como aquí ha ocurrido, el artículo 35 de la ley 26.485 autoriza a la parte damnificada a reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia, concluyéndose en el presente acreditada, la afección espiritual legítima provocada en la persona de la actora.
3.5.- En cuanto a la indemnización, en su escrito de postulación (de fecha 27/07/21) la actora la ha cuantificado en la suma de $3.000.000.
Debe aquí señalarse que en la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, la misma debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (artículo 1741 CCCN).
Aquella suma, -trasladada a la realidad económica imperante, teniendo en cuenta la depreciación monetaria acaecida desde aquella fecha-, debería permitir a la demandante adquirir bienes de consumo para el hogar o realizar un viaje fuera del país con su grupo familiar.
En consecuencia, el daño moral se calcula a la fecha del presente decisorio en la suma de $16.000.000, con más intereses a la tasa activa para operaciones de descuentos de documentos a 30 días que percibe el Banco de la Nación Argentina, desde la mora y hasta su efectivo pago.
4.- Por ello, cuanto corresponde en el presente es hacer lugar al recurso de apelación extraordinario interpuesto y casar la sentencia recurrida. En su lugar, hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios, y en consecuencia, condenar al Sr. D. N. F. a abonar a M.
F.la suma de $16.000.000 en concepto de daño moral, con más intereses a la tasa activa para operaciones de descuentos de documentos a 30 días que percibe el Banco de la Nación Argentina, desde la mora y hasta su efectivo pago.
Las costas de ambas instancias se imponen al demandado, conforme el criterio objetivo del vencimiento (art. 251 CPCC).
Así voto.
A la misma cuestión el juez Depetris dice:
Adhiero íntegramente a la propuesta de decisión y a las razones brindadas en el voto precedente. Agrego a ellas las siguientes:
En la sentencia recurrida se ha plasmado visiblemente el apartamiento relevante del Derecho aplicable invocada en el RAE y se ha incurrido en el vicio de arbitrariedad.
1.- Más allá de que objetivamente puede juzgarse que el análisis del caso realizado por el Tribunal no ha sido acertado (el contenido del voto que precede es muestra de ello), es destacable que, incluso con prescindencia total de cumplimiento del deber de aplicar perspectiva de género, es decir, en la hipótesis de dar un tratamiento ordinario al caso, la marginación de prueba relevante para la decisión del mismo ha sido ostensible.
1.1.- Sin argumentos de peso, el Tribunal descartó en su análisis los testimonios ofrecidos y producidos por la actora, brindados por personas que presenciaron hechos que se vinculaban directamente con el reclamo indemnizatorio. Y, en lugar de reparar en ellos -siquiera para, argumentación idónea mediante, restarles valor probatorio-, apoyó la decisión en:i) los testimonios brindados por amigos del demandado, ii) las conclusiones de la pericial psicológica en orden a que no se verifican daños de ese tipo en la persona de M., y iii) la idea de que cada núcleo familiar se estructura con un convenio de partes tácito, personalísimo e intrafamiliar que incluye prioridades, distribución de roles y organización de recursos y gastos a los que la progenitora de la actora «ha dado conformidad», sin hacer denuncias pudiendo hacerlo.
En cuanto a los testimonios a los que dio relevancia (en desmedro de otros), fueron aportados por amigos del demandado que declararon por manifestaciones del mismo («me contó D.», «me dijo», «me decía») o impresiones («D. se preocupaba por M.», «estaba orgulloso por ella»).
Testigos «de oídas» cuyos declaraciones pierden eficacia por no haber percibido los hechos directamente» (CCCSFe, sala 3ra., 18/12/98, Ze us, t. 80, J-127). Los declarantes no presenciaron ni pudieron presenciar cómo se desenvolvió la dinámica familiar durante la niñez y la adolescencia de la demandante, con lo que, aun cuando pudieran considerarse sinceros en sus declaraciones, no conocían los hechos constitutivos del reclamo indemnizatorio.
Respecto a la pericial psicológica, el dictamen se circunscribe a la posible existencia de secuelas o trastornos psicológicos en M., concluyendo en que no los hay, en que se encuentra bien, que logró cumplir proyectos, que estudia, trabaja, tiene a su beba y a su pareja, y especula que la demanda de daños es el modo que tiene M. de pedirle amor a su padre, con afirmaciones adicionales en tal sentido.
Ahora bien, la perito no se pronuncia sobre la existencia de violencia (dice que no podría hacerlo), ni sobre el posible sufrimiento o repercusiones disvaliosas espirituales (no necesaria ni estrictamente psicológicas) en caso de que el maltrato hubiera existido. Sus alcances, por tanto, son limitados y debieron limitarse por el Tribunal.
Finalmente, en cuanto a lo de la dinámica intrafamiliar y personalísima, parece entender el Colegiado que el hecho de que la madre de M.omitiera denunciar violencia o maltratos de F. es premisa suficiente para descartarlos. La alusión a «su conformidad» con la dinámica parece descartar la posibilidad de la violencia, cuando precisamente suele ser la violencia continua, el miedo, la sumisión, lo que impide a la víctima pedir ayuda en este tipo de situaciones y denunciar al agresor. Ampliaré sobre este aspecto.
1.2.- La debilidad del pronunciamiento se agrava cuando se repara en que se produjo en autos prueba relevante para la decisión del caso mediante testimonios directos de los hechos, a los que el Tribunal marginó completamente.
Prueba que conducía, sin mayor margen de discusión, a concluir en que la actora fue víctima de actos de violencia física y psíquica por parte del demandado, durante su niñez y adolescencia.
Realmente cuesta comprender cómo pudo afirmarse que no se ha probado la afectación a la integridad física y psicológica o la seguridad personal de la actora por su padre, cuando además de los claros términos en que la víctima lo sostuvo al absolver posiciones en autos (fs.
310-314), en coincidencia con los términos de la demanda, las testigos G. S. (tía y madrina de M., fs. 332 y 334-336), O. S. (abuela, fs. 332 y 337-339), J. L. M. (vecino, fs. 332 y 340-341) y A. A. S. (madre, fs. 343-348), coinciden en hacer referencia a un destrato continuo del padre hacia a la hija, de indiferencia absoluta, de una niñez carente de cariño paterno, de episodios de golpes (no sólo hacia la cónyuge, como parece haber sido práctica regular del demandado, sino también a la hija), de violencia constante en el núcleo familiar generada por F.
Tres de los testimonios aludidos fueron rendidos por parientes cercanos a la actora (su tía, su abuela y su madre) lo que podría generar la duda acerca de su neutralidad u objetividad. Sin embargo, como contrapeso, tienen la relevancia de ser testigos directos de los hechos.Nada de lo que dicen tiene que ver con rumores o comentarios oídos de las partes o terceros, sino con hechos percibidos a través de sus sentidos. La detenida lectura de sus declaraciones generan verosimilitud, coincidencia y, reforzando la convicción, brindan un sinnúmero de detalles que despejan cualquier sospecha sobre su fiabilidad.
Por si no bastaran aquellos, se rindió testimonial de un vecino (M., fs. 332, 340-341) que nunca tuvo buena relación con toda la familia (no sólo con el demandado), no es pariente ni amigo, y brindó una impresión de los hechos por él presenciados que se muestra coincidente con la dinámica de «violencia constante» descripta por aquellas, relatando incluso haber visto una batalla campal en la que F. agredió a la madre y a los hijos, entre ellos a M.
Todos estos testimonios abundan en consideraciones sobre el maltrato dispensado por F. a su cónyuge y a sus hijos, con episodios de violencia física (recurrentes en el caso de su mujer y esporádicos con respecto a sus hijos), maltrato verbal, gritos, mortificaciones de distinto tipo y, en definitiva, una situación de violencia constante, tal como la describe el testigo M.
1.3.- A todo lo anterior resta agregar que también incurre en error el pronunciamiento cuando señala -como elemento favorable a la postura del demandado- que «incluso ante el juicio alimentario el demandado abonó las cuotas regularmente hasta la edad legalmente establecida». Precisamente, tal antecedente demuestra que debió iniciarse el juicio por falta de pago espontáneo de alimentos, lo que en lo que aquí concierne es prueba adicional de agravios hacia su hija.
No hace falta abundar sobre la vulneración de derechos de niñas, niños y adolescentes que implica el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte de progenitores, y que supone una modalidad de violencia económica y simbólica.
1.4.- En conclusión, la valoración de la prueba cual si se tratara de un proceso común y corriente de daños y perjuicios -esto es, en el plano más beneficioso para elaccionadoconducía a la conclusión contraria a la que llegó la sentencia impugnada; es decir, a tener por acreditada la violencia padecida por la actora mientras el demandado residió en la vivienda familiar.
Graciela MEDINA señalaba hace unos años la contradicción entre el hecho de que día a día el número de casos de denuncia de violencia doméstica aumenta, y la inexistencia o irrelevancia del número de expedientes donde se solicita la reparación del daño. Y mencionaba como algunos de los motivos posibles a la relación de parentesco entre la víctima y el dañador, la convicción de que el consentimiento quita ilicitud al acto, y la ignorancia que el daño actual es consecuencia de la violencia sufrida en otra época (La responsabilidad por daños derivados de la violencia sexual y violencia familiar, 11/04/2017, en https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/2822-responsabilidad-danos-derivados-violenci a-sexual-y-violencia-familiar, consultado el 21/08/2024).
Las víctimas y, en ciertos casos también, los órganos de adjudicación del Derecho parecen no terminar de comprender que los vínculos familiares no justifican un acto lesivo, ni enervan la injusticia de un daño causado (PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., Tratado de Responsabilidad Civil, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, p. 490), y que en poco o nada se relativiza la procedencia de la responsabilidad civil en este tipo de situaciones bajo las ideas de la paz, solidaridad y estabilidad familiar y de la piedad filial.
Como se ha dicho con autoridad:»Resulta ingenuo y contradictorio aludir a un mantenimiento de la paz familiar cuando, precisamente, ya no existe, porque ha sido destruida por el dañador; según es innegable ante actos de violencia doméstica, máxime de carácter reiterado» (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Daños entre familiares, 23/12/2014, en TR LALEY AR/DOC/4660/2014).
En igual dirección, se entiende que en estos casos de violencia intrafamiliar el deber vulnerado es el genérico de no dañar y se debe resarcir el perjuicio ocasionado a la persona como tal, independientemente de la relación familiar que pudiera tener con el agresor. Tal derecho surge de su calidad de persona y lo ejerce de la misma manera que podría hacerlo cualquier sujeto, no puede obstaculizarse con el argumento de una relación conyugal o post conyugal, de pareja o ex, o cualquier otro parentesco o relación familiar que tengan o hubieran tenido en el binomio víctima-agresor (CHECHILE, Ana M., Violencia de género. La reparación económica por el daño sufrido cuando fallaron los mecanismos preventivos, en Revista RCyS.
2022-III, p. 10; con remisión al voto del vocal Kiper en CNCiv., Sala H, «S., J.J.», 21/04/2016, TR LALEY AR/JUR/21481/2016).
En definitiva, al margen de que cada víctima de violencia familiar puede decidir no reclamar por los daños sufridos (como suele ocurrir habitualmente), cuando así no ocurre el juzgamiento no puede verse influido por aquellas ideas restrictivas del pasado, siendo procedente cualquier reclamo por daños entre familiares en el que se acrediten los presupuestos generales del deber de reparar.
2.- Todo lo dicho hasta aquí, se ve reforzado con creces cuando reparamos, tal como lo ha hecho el primer voto, en que el caso aplica necesariamente la perspectiva de género.
No se dio cumplimiento por parte de los jueces al deber de juzgar con perspectiva de género que impone el sistema que nos rige y que ha sido emplazado como criterio obligatorio por la Corte Nacional para brindar tutela judicial efectiva, disponiendo que los tribunales analicen las controversias traídas a su conocimiento con dicho enfoque («Sisnero», 20/05/14, Fallos: 337:611).
Se presenta la particularidad de que el Tribunal hizo referencias recurrentes a la perspectiva y a las normas de las que se deriva el deber de juzgar con tal enfoque, pero desoyó absolutamente las implicancias puntuales de su cumplimiento.
Es inocuo contar con abundante legislación y hacer referencia expresa a la perspectiva de género si a la hora de aplicarla se desconocen sus implicancias. Sin concreción, la perspectiva de género queda sumida en la más pura e inconducente declamación.
Con toda razón, se ha dicho: «. no es lo mismo (no puede, legalmente, serlo) dictar sentencia en una demanda de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, o una afectación a la dignidad o al bienestar psicosocial de un varón perpetrada por otro., etc., que aquellos que se suscitan en ocasión y como derivación de relaciones afectivas, que impactan en las mujeres en forma diferenciada por su condición constitucional de personas vulnerables (arts. 75, inc.
22, y 75, inc.23, CN). Las y los magistradas/os no podemos apreciar los hechos y la prueba aislándonos de los aspectos fácticos, vinculares, y sociales que conforman las particulares circun stancias de los supuestos de daños y/o perjuicios derivados del ejercicio del poder que culturalmente detentan los varones cuando despliegan conductas hacia sus parejas (o hacia las mujeres en una relación de subordinación), afectándolas en su dignidad, libertad, proyecto vital, honra, reputación, etc. (arts. 51, 52 y cc., Cód. Civ. y Com.)» (JFam. Nº 2 Chubut, «X c. Y s/ daños y perjuicios», expte. 314/2019; citado en CHECHILE, op. cit.).
Concretamente, el enfoque de género en el caso importaba como deberes de los magistrados, de mínima, los siguientes:
1) Asumir en toda su dimensión que el conflicto que conformaba el caso se daba entre una mujer (persona vulnerable en términos constitucionales) y un hombre (su padre), lo que presentaba un primer escenario de desigualdad y vulnerabilidad. También, que la primera fundó su reclamo en la violencia padecida durante su niñez, adolescencia y juventud temprana, situación que mostraba una doble vulnerabilidad o una intersección de vulnerabilidades, por mujer y por menor.
Esta asunción temprana de los reales alcances del conflicto originaba un punto de partida en el estudio de la causa a decidir distinto al de otro tipo de debates. Por lo pronto, reparar en la protección especial y diferenciada (v. art. 9° Convención de Belém do Pará) que en nuestro sistema debe brindarse a las mujeres niñas (v. FERNÁNDEZ, Silvia E., «Intersecciones entre género y niñez. Profundizando la especificación en materia de derechos humanos: las mujeres niñas como sujetos de protección especial», en HERRERA, Marisa, FERNÁNDEZ, Silvia y DE LA TORRE, Natalia (dirs), Tratado de Géneros, derechos y justicia, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021, pp.19 y ss.).
La sentencia en estudio no parece haber tomado nota suficiente, sino que dio tratamiento al caso como si se tratara de un accidente de tránsito o de un conflicto entre iguales.
2) Acordar al proceso la máxima flexibilidad y amplitud de prueba y dimensionar suficientemente que la carga probatoria recaía en quien estuviera en mejores condiciones de probar (arts. 30 y 31 Ley N° 26.485 y 710 CCCN), no exclusivamente sobre la reclamante.
Con independencia de que la actora probó la violencia padecida, esta sola directiva de la carga probatoria debería haber conducido al Tribunal a otra decisión que diera cuenta de ella.
3) A la hora de valorar la prueba producida, cabía apartarse de los cánones tradicionales que rigen la actividad para dar paso a un enfoque que no se aísle ni desentienda de los aspectos fácticos que conforman las particulares circunstancias que presentan los supuestos de daños derivados del ejercicio del poder que culturalmente detentan los varones, cuando despliegan conductas hacia sus parejas o mujeres en relación de subordinación (en este caso, una hija), afectándolas en su dignidad.
Ninguna consideración especial mereció en la sentencia este desequilibrio originario entre las partes. Al contrario, he dicho ya que menospreció sin argumentos los testimonios rendidos por las personas más cercanas a la actora en su vida cotidiana durante todos los años en que sufrió maltrato (testigos directos y naturales de los hechos) dando relevancia probatoria, en cambio, a los testimonios de quienes se reconocieron como amigos del demandado, conforme se ha visto.
La perspectiva de género exigía en la causa acordar relevancia a los testimonios de los familiares cercanos y al del vecino, testigo directo de situaciones de violencia.Cuando menos, imponía el deber de argumentar por qué se dio relevancia a unos testimonios de oídas y se marginó a los restantes.
La sentencia, en cambio, luego de sintetizar las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionante (transcribiendo algunos pasajes que, debe decirse, no son representativos de la gravedad de los relatos contenidos en ellas), se limitó luego a señalar aquello del convenio tácito intrafamiliar y la conformidad prestada por la progenitora de M. sin hacer denuncias; a destacar que todos los testimonios coinciden en que M. hoy es feliz y está tranquila. Y finalmente decir que los testimonios de la parte demandada «resisten los conceptos sobre el Sr. F.», sin explicar la razón de esa resistencia y pasando a relatar, con mayor énfasis, los elogios que los amigos del mismo le brindaron en sus declaraciones.
Y eso es todo lo que se esgrime para restar eficacia probatoria a los dichos coincidentes con la demanda y la absolución de posiciones de la actora, brindados por los testigos ofrecidos por ella.
Menciones reiteradas sobre destrato, ausencia, insultos, indiferencia, desamor, golpes a los hijos, gritos, violencia física constante hacia su cónyuge, miedo, terror, etcétera, pasaron desapercibidas en la sentencia en donde, contra todo pronóstico, se afirmó con contundencia que no se había probado ningún tipo de violencia por parte de F. hacia su hija.
4) Al momento de encuadrar jurídicamente los hechos probados, finalmente, si algo no podía hacerse de ninguna manera en cumplimiento del deber de juzgar con perspectiva de género, era argumentar en contra de la víctima sobre la base de la supuesta «conformidad» o tácito consentimiento de su progenitora con la violencia sufrida, e invocar la ausencia de denuncias al respecto como razón de peso para fallar a favor del demandado. Este aspecto de la decisión adquiere gravedad porque plasma desatención sobre la compleja situación que suelen atravesar las víctimas de violencia familiar.
Para decirlo en términos claros y con mayor autoridad:». si al tiempo de juzgar una situación de violencia sexual contra la mujer que perdura durante seis años el tribunal considera que la mujer que no denunció consintió la violación, ignorando las especiales características de la víctima de violencia, va a dictar un pronunciamiento injusto que demuestra que las leyes no bastan a la hora de juzgar sin una adecuada preparación en género del operador del derecho.
Pero no solo la decisión va a ser injusta en el caso concreto sino que va a colaborar a aumentar la violencia porque que esa inefectividad judicial discriminatoria crea el ambiente que facilita la violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la sociedad, para sancionar esos actos» (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 16/04/2001, Informe N° 54/01, Caso María Da Penha Maia Fernández contra Brasil, v. https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Fondo/Brasil12.051.htm).
Sobra aclarar que el hecho de que en ese caso se tratara de una violación, no impide la aplicación del criterio a cualquier supuesto de violencia doméstica.
Agrego a lo anterior que, como bien se ha dicho: «Quienes juzgan de esta forma desconocen la bibliografía actualizada, que hace referencia a las dificultades de las mujeres víctimas de violencia para denunciar los hechos que las afectan, así como también los fundamentos y objetivos de las políticas públicas que desde el servicio de justicia se vienen desarrollando desde hace algunos años, a fin de garantizar asistencia eficaz y oportuna» (MEDINA, Graciela, Juzgar con Perspectiva de Género ¿Por qué juzgar con Perspectiva de Género? y ¿Cómo Juzgar con Perspectiva de Género?, en JA 2016-I, p. 34; con remisión a Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Sala V. Causa: 37.164. Autos:A.A.M.).
Agravando el error, la sentencia toma como base de su razonamiento el supuesto consentimiento o conformidad con la dinámica de violencia que habría prestado la madre de la actora, como si ello pudiera transmitirse hacia su hija, que es aquí quien demanda y exclusivamente interesa.
3.- Probada con creces la violencia de género, restaría ver en esta ampliación de fundamentos si se configuran los presupuestos del deber de reparar.
3.1.- La violencia ejercida sobre la actora, como también sobre su madre y hermanos (que, indirectamente, también supone violencia doméstica con potencialidad de afectar a todos y, en lo que aquí interesa, a la primera), configura el presupuesto de la antijuridicidad.
La conducta del demandado constituyó un hecho antijurídico en tanto vulneró el principio de no dañar sin justa causa al que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha conferido jerarquía constitucional.
Se han visto afectados por su conducta, también, diversos dispositivos de la CEDAW, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la Convención Belém do Pará y de la normativa infraconstitucional aplicable.
Por caso, y deteniéndonos sólo en la Convención Belém do Pará (Ley N° 24.632), tiene como principales objetivos los de prevenir, sancionar, reparar y garantizar la no repetición de este tipo de violencia. En su artículo 7° establece que: «Los Estados Partes (.) convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas, orientadas a (.) g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.».
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer creado en su ámbito, mediante Resolución General 19, en el apartado «Recomendaciones concretas», dispuso: «Se prevean procedimientos eficaces de denuncia y reparación, la indemnización inclusive» (art.24 inc i). Por Resolución General 35 (2017) se actualizó la 19 y se señaló en el ítem III.b que:
«.Los Estados partes deben (.) proporcionar o garantizar la financiación de reparaciones para las víctimas y supervivientes.» (párr. 26).
El Código Civil y Comercial, al establecer el régimen de responsabilidad parental, no sólo impone el deber de cuidar del hijo (art. 646 inc. A]), sino que expresamente prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione y menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes (art. 647).
La Ley N° 26.485 en su artícu lo 35 también impone la reparación civil a la parte damnificada según las normas comunes que rigen la materia.
Normas, disposiciones y recomendaciones semejantes contienen y han generado la CEDAW y la Convención sobre los Derechos del Niño, sin que sea necesario reproducirlas por evidentes razones de espacio.
3.2.- En cuanto al daño, se ha reclamado la reparación integral de todos los padecimientos derivados de la violencia, aunque sin demasiadas precisiones en torno a los rubros ni estimaciones desagregadas sobre sus particularidades y su cuantificación.
Aquí sí tiene relevancia la pericial psicológica practicada en autos, de la que surge que no existirían en la actora secuelas de tal índole que permitan hablar de una incapacidad o de la necesidad de tratamientos. De la pericial también surge que no parece haber habido una afectación del proyecto de vida o de la vida de relación que justifique un resarcimiento.Lo corroboran los testimonios de los familiares y la declaración de la propia actora sobre un presente muy distinto al pasado, dando cuenta de la ausencia de perjuicio concreto al proyecto de vida o cualquier otro de índole patrimonial, cuya acreditación es necesaria para su reconocimiento.
Ahora bien, todo ello no significa en modo alguno que no pueda tenerse por acreditado un daño moral de relevancia en quien ha sufrido una infancia y adolescencia con problemas serios causados por la violencia ejercida por su padre. Las cosas hablan por sí mismas y dar por acreditada la violencia conduce necesariamente a la demostración del daño.
En lo que resta de este punto (su cuantificación y la argumentación consecuente) me remito al voto preopinante al que he adherido en su totalidad.
3.3.- La relación de causalidad en casos como el que nos ocupa, es evidente y no ofrece dudas.
Acostumbra a suceder sobre la base de la experiencia humana que una persona que en su infancia, adolescencia y juventud temprana es destratada, insultada, a veces golpeada y no querida por su padre, quien además brindaba tratos similares a sus otros hijos y mucho peores aún a su cónyuge, crezca con dolor, miedo, sufrimiento, angustia y emociones disvaliosas que encuentran su causa adecuada en tales vivencias.
3.4.- El factor de atribución en estos casos es subjetivo, y reside en la conducta culposa y dolosa del demandado, carente de cualquier causa de justificación.
De manera que, concluyendo, se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 1716, 1717, 1724, 1726, 1737, cc.y aplicables del CCCN para la procedencia del reclamo indemnizatorio.
4.- Por las razones apuntadas que agrego a las vertidas en el voto precedente, coincido en la solución allí propuesta.
Sentido este en el que voto.
A la misma cuestión el juez Barberio adhiere a las razones vertidas por ambos jueces preopinantes, y vota en el mismo sentido.
A la tercera cuestión propuesta los jueces Dellamónica, Depetris y Barberio expresan que, conforme lo deliberado precedentemente, cuanto corresponde es hacer lugar al recurso de apelación extraordinario interpuesto y casar la sentencia recurrida. En su lugar, hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios, y en consecuencia, condenar al Sr. D. N. F. a abonar a M. F. la suma de $16.000.000 en concepto de daño moral, con más intereses a la tasa activa para operaciones de descuentos de documentos a 30 días que percibe el Banco de la Nación Argentina, desde la mora y hasta su efectivo pago.
Las costas de ambas instancias se imponen al demandado, conforme el criterio objetivo del vencimiento (art. 251 CPCC).
Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL, RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinario interpuesto y casar la sentencia recurrida. En su lugar, hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios, y en consecuencia, condenar al Sr. D. N. F. a abonar a M. F. la suma de $16.000.000 en concepto de daño moral, con más intereses a la tasa activa para operaciones de descuentos de documentos a 30 días que percibe el Banco de la Nación Argentina, desde la mora y hasta su efectivo pago. 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandado. 3) Disponer que los honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida por el artículo 19 de la ley arancelaria, con vista posterior a la Caja Forense.
Insértese, notifíquese y devuélvanse los autos.
Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los señores Jueces por ante mí, doy fe.-
DELLAMÓNICA – DEPETRIS – BARBERIO
HRYCUK
