#Fallos El peso probatorio: Absolución del imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal doblemente agravado, por basarse la acusación sólo en el relato de la menor

Partes: B. C. G. s/ abuso sexual con acceso carnal doblemente agravado por ser cometido por ascendiente y por ser la víctima menor de dieciocho años aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:

Fecha: 18 de abril de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-151539-AR|MJJ151539|MJJ151539

Absolución del imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal doblemente agravado, por basarse la acusación sólo en el relato de la menor.

Sumario:
1.-Es procedente confirmar la absolución del imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal doblemente agravado que habría cometido respecto de su hija, pues la centralidad de la teoría fiscal pierde peso probatorio, toda vez que se finca sustancialmente en el relato de la niña, a prima facie creíble, mas no puede obviarse en ese análisis los indicadores en cuanto a los rasgos manipulatorios y de ideas que despliegan gran imaginación sostenidas por una certeza exagerada, que provocan un razonable déficit en el convencimiento necesario para cimentar una sentencia de condena, ya no por certeza negativa, sino por ser generadores de una duda, también razonable, que impide receptar los agravios fiscales, a todo lo cual se suma la ausencia de examen físico el que, más allá de la necesidad de evitar una revictimización de quien se afirma precisamente víctima de este tipo de hechos, sumado a la especial vulnerabilidad de aquella, por su contexto, y su particular sufrimiento previo por su condición de género, devenía, -dadas las especiales circunstancias del caso-, en una medida ciertamente esencial para despejar las dudas.

Fallo:
ACUERDO: En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 18 días del mes de Abril de 2024, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces del Tribunal de Apelación Oral, con la integración para el caso de la Dra. Carolina Hernández (quien preside); el Dr. Gustavo Salvador y la Dra. Gabriela Sansó, a fin de dictar sentencia definitiva en la carpeta judicial CUIJ N° 21-08498793-7 seguida a B., C. G., por apelación del fallo N° 116 T° V F° 98/126 dictado en fecha 25 de Agosto del 2023 por el Tribunal Pluripersonal integrado por la Dra. Paula Álvarez y los Dres. Rafael Coria y Fernando Javier Sosa, este último en calidad de presidente, Jueces del Colegio de Jueces Penales de Primera Instancia Interdistrital, por el que se resolvió, absolver a C. G. B. por certeza negativa respecto del delito de abuso sexual con acceso carnal doblemente agravado por ser cometido por el ascendiente y por ser la víctima menor de dieciocho años, aprovechando la convivencia preexistente con el mismo, en concurso real y en carácter de autor (Arts. 119 primer, tercer y cuarto párrafo, incisos ‘b’ y ‘f’, 55, 45 del CP, arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, arts. 333 inc. 5° en función del 306 y 289 inc. 1 ‘b’ del CPP).

Que este pronunciamiento obedece a la interposición del recurso de apelación que formulara la representante del Ministerio Público de la Acusación, Dra. Cecilia Brindisi, debidamente fundado.

RESULTANDO: I) Que se celebró la audiencia de apelación donde fueron oídas las partes conforme surge del acta respectiva y el respaldo fílmico de la misma, a los que este Tribunal se remite en función de elementales razones de economía procesal.

En primer término se presentan las partes: por el Ministerio Público de la Acusación, la Sra. Fiscal Dra. Cecilia Brindisi y por la defensa del Sr. B., la representante del SPPDP, Dra. Eugenia Carbone, en suplencia del Dr Mariano Bufarini.

Toma la palabra la Dra.Brindisi para expresar sus agravios considerando que hubo una violación a las reglas de la sana crítica racional que se exige en el art. 161 donde las resoluciones deben ser fundadas en dicho extremos y que ello no ha ocurrido en el presente caso y que las pruebas rendidas en el debate no fueron analizadas integralmente.

Se agravia de que el Tribunal toma como principal argumento para absolver al Sr. B. la declaración de un testigo de la defensa -Psicóloga Bicocca- sin haberlo contrastado con el resto de las pruebas y de una manera conglobada. Considera que la misma no estuvo presente en la Cámara Gesell y que la valoración del relato del entonces niño hecho por la profesional y de que la misma era poco creíble, lo que el a quo toma como válido pero que no se condice con las demás pruebas que la Fiscalía presentó y abonan a la tesis acusatoria.

Detalla que el develamiento de los abusos se dieron a raíz de un intento de suicidio de la menor y que una vez que se judicializa el caso y se intenta hacer una evaluación física de la menor, la misma se rehúsa a ser examinada y ello es tomado por el Tribunal para absolver a B.,, pero se debe tener en cuenta que en este caso particular era una niña altamente vulnerable por su condición de género y que ante todo debe respetarse el derecho a su intimidad y no debería terminar siendo una consecuencia desfavorable para la misma sumado a que además no debemos caer en una revictimización.Considera que todo esto, sumado a la imposibilidad del niño de hablar sobre lo ocurrido, el cuadro de angustia percibido tanto desde un primer momento como en la Cámara Gesell y el intento de suicidio al que se expuso la propia niña no fueron tenidos en cuenta ni valorados como elementos cargosos.

Se agravia de que el a quo valora el testimonio de la menor en Cámara Gesell solamente a través de lo analizado por la testigo Bicocca. Considera que no se tomaron en cuenta los estándares probatorios que determina la Corte Suprema de la Nación en su vasta jurisprudencia con el fin de violentar las garantías constitucionales que amparan a los niñas, niños y adolescentes así como a las mujeres víctimas de este tipo de delitos de abuso sexual infantil. Entiende que no se valoraron los testimonios previos a celebrarse la Cámara Gesell en los que la menor detalla las mismas circunstancias con un relato coherente y sostenido en el tiempo.

Continúa con este tópico y trae a colación nuevas y superiores herramientas para valorar el testimonio de la víctima, siendo una de ellas la guía para valorar el testigo de ASI que amplía cinco factores entrelazados, que es la competencia o capacidad, refiriéndose a las capacidades cognitivas, la definición de la verdad, la mentira, la memoria, etc.; después encontramos la fidelidad y constancia declarativa; la originalidad del recuerdo y la credibilidad narrativa del relato y las competencias clínico social que hace justamente a la sintomatología existente. Se agravia de que nada de esto se analizó por Bicocca y menos aún por el Tribunal, sino que solamente previo a ingresar al análisis del testimonio en cámara Gesell hace referencia a las distintas patologías que presenta en salud mental la víctima como refiriendo que era relevante tomar este historial clínico para analizar directamente el relato de la víctima. Detalla que I.comienza a los cinco años con tratamientos psiquiátricos por problemas de conducta por desplegar una violencia no acorde a su edad y que ello se daba en función del contexto familiar y social que estaba atravesando y que como consecuencia de ello la víctima tenía rasgos de manipulación, tomando este último extremo de un informe médico que solamente fue mencionado pero que no se introdujo al juicio mediante el profesional de la salud respectiva. Asimismo considera que no se tomó en cuenta el testimonio del psiquiatra Alonso que declaró en juicio y que el mismo Tribunal refiere que es quien mejor conoce a la menor, quien le cambia la medicación y empieza a trabajar en un diagnóstico, y manifestó en el debate que no tiene rasgos de manipulación alguna o de ser mentirosa; y que esto se suma a otros testimonios como el de V., quien compartía tiempo con ella en la residencia, el que da cuenta que la menor no era mentirosa, que ella nunca pudo sostener una mentira.

Se agravia de que se tomó el testimonio del Dr. Kuverling quien fue un médico que no trató de forma objetiva los informes, ya que lo único que hizo fue un raconto de la historia clínica, no tuvo una entrevista personal con la niña.

Considera que no es válido que se tome el testimonio de Bicocca como vinculante, quien no estuvo presente en la Cámara Gesell por no poder comparecer Codina al debate y que Gori no hace referencia a la misma. En primer lugar detalla que Codina se encontraba de compensatoria y que Gori mal puede evaluar una entrevista en la que no estuvo presente, sino que ella hizo referencia a su entrevista al comienzo de la investigación; y en segundo lugar que para la valoración de dicha audiencia no es necesario un experto o alguien con cierta técnica, sino que mediante la sana crítica racional uno puede observarla y sacar sus propias conclusiones.Detalla que Biccoca nunca estuvo presente en ningún momento de la IPP ni frente a ningún tipo de medidas, sino que solamente fue llamada al debate a que dé su opinión como experta pero como una mera espectadora de la situación.

Se agravia de que el a quo toma como propias las crítica de Biccoca a la Cámara Gesell y que se toma el protocolo de actuación entre SPPDP y MPA de una manera rígida, sin tener en cuenta el relato en sí del abuso y la angustia del menor, que son claramente parámetros de un relato verídico.

Entiende el Tribunal yerra al considerar que existe una certeza negativa por existir múltiples relatos y diferentes situaciones en cada uno de ellos, ya que todos los relatos son contestes y similares entre sí, frente a diferentes interlocutores y que debemos considerar el marco de vulnerabilidad de la niña, cosa que no se valoró ni se puso en contexto.Asimismo considera que yerra el a quo al mencionar que es contrafáctico que los abusos ocurran los fines de semana ya que no estaba con el padre ya que se explicó en el debate que los abusos ocurrieron cuando la menor vivía con su padre y luego una vez que no vivió más con él ocurrieron los fines de semana del último mes previo a la internación por los intentos de suicidio.

En cuanto a la negativa de la menor de someterse a un examen físico, se agravia la titular de la vindicta pública en cuanto a que no se tuvo en cuenta el particular sufrimiento previo de la misma por su condición de género y el testimonio tanto de la médica de policía como de la perito que declaró en juicio que detallaron que dichos exámenes son muchas veces revictimizantes y que por ello a veces las víctimas no los autorizan por cuestiones lógicas de que pueden llevar a un padecimiento aún mayor de lo que ya vienen atravesando.

Cuenta que el Tribunal para justificar su decisión, a todas luces arbitraria, utiliza un audio que la propia fiscalía puso en consideración de una conversación entre madre e hija, en un contexto de una discusión por no haber sido llevada a una salida familiar y con los antecedentes de violencia mutua antes referida. En el mismo la menor refiere ‘te va a pasar lo mismo que a papá’, y que por ello la madre pone en duda la denuncia hecha por su propia hija.

Entiende que la sentencia debió haber respondido a las pautas que se establecen jurisprudencialmente en la valoración del relato, esto es: coherencia interna y externa, ausencia de valoración y de interés para perjudicar y entiende que todos estos extremos se configuran en la presente.Considera que a ello se deben sumar no sólo los testimonios de los profesionales que la atendieron y que trataron a lo largo de estos años, sino además a las personas que la acompañan en la residencia, tanto profesionales como compañeros.

Por último solicita la invalidación del fallo por haberse valorado de manera errónea el testimonio de la Psicóloga Gori.

Por todo ello solicita se revoque el fallo de primera instancia y se reenvíe a fin de dictarse un nuevo pronunciamiento y la declaración de nulidad en función de la no valoración de los elementos probatorios mencionados.

Corrido el traslado a fin de que conteste los agravios, la defensa del Sr. B. solicita se rechacen los agravios del MPA y se confirme la sentencia en su totalidad.

Detalla que no hubo ningún tipo de violación a la normativa internacional sobre la protección de los derechos de la mujer ya que la Fiscalía no pudo citar textual ningún fragmento de la sentencia que ahora impugna.

Considera que no puede dejarse de lado que la mayoría de la prueba que el Tribunal toma para absolver es la que trae la propia Fiscalía y que puede no estar de acuerdo con la valoración realizada pero no considerar que la misma es arbitraria.

Expone que la Fiscalía omite la declaración de la madre de I., C. G. y que el a quo le dedica diez hojas de la sentencia, que es la denunciante, la que la acompañó durante todo el trayecto y los problemas que la menor ha atravesado durante toda su vida, y que es ella misma la que luego pone en duda el testimonio del menor por una nueva prueba y que fue incorporado por convención probatoria.En el mismo se puede escuchar a la menor amenazando con denunciar a la actual pareja de su madre tal como lo hizo con su padre si no hacía lo que ella le pedía.

Considera que el Tribunal, con criterio, analiza que las circunstancias detallas por la menor no encuadran en el contexto tanto familiar como témporo espacial que se estaba transitando, dando cuenta que la fecha en que la menor se posiciona es en 2020, es decir plena pandemia, y que nadie podía salir a la calle, por lo que claramente los supuestos momentos en los que estaban solos no son tales y que la constatación del domicilio dio cuenta de que es una vivienda muy pequeña en la que si ocurría un hecho de estas características era imposible no anoticiarlos y que incluso las fechas brindadas por la menor no se condicen con la época en la cual convivía con su padre, ya que refiere que abusó de ella en Noviembre siendo que para Octubre ya no convivían. A ello considera que deben sumarse el testimonio del compañero del centro el cual da cuenta que lo que le refirió I. no coincide con lo relatado por ella en la denuncia ni en la Cámara Gesell, y que además el representante del Centro Onix da cuenta de que I. le mencionó que los abusos ocurrían en la carnicería donde trabajaba el Sr.B.; concluyendo que toda la supuesta prueba de cargo que menciona la Fiscalía es contradictoras entre sí.

Refiere al método utilizado por Biccoca, que es un instrumento que se utiliza ampliamente para analizar si la declaración que da esa persona está basada en algo que ocurrió realmente o fue imaginado y que justamente este método es el que se vincula con el cuestionamiento de las fases, que son siete y que la primera hace a la distinción entre verdad y mentira, siendo que al principio de la entrevista se puede vislumbrar un silencio muy prolongado para responder y que al momento de preguntarle sobre su color de cabello el mismo refiere que todo es una cuestión de perspectiva, dándose cuenta de que ya se encuentra en crisis la fase, y que Codina no pudo venir a explicarlo ya que la Fiscalía no pudo traerla al debate.

En cuanto al cuadro psiquiátrico de la menor hace un recontó de todas las evaluaciones médicas a las que fue sometido, concluyendo los informes que estamos en presencia de una menor con rasgos manipuladores, paranoica, con ideas que despliegan gran imaginación y una certeza exagerada, entre otros conceptos que deben ser tenidos en cuenta al analizar su relato y lo que sería, en definitiva, la prueba de una manera conglobada.

En relación a la valoración de la Cámara Gesell detalla que el Tribunal con criterio se basa no sólo en su criterio como profesionales del derecho y en su experticia de tanto tiempo como jueces, sino que además toman el único testimonio profesional y experto que había para valorar que era la psicóloga Biccoca y así arriban a una conclusión que es a todas luces coherente y mas que lógica.

En cuanto a la inexistencia de la prueba médica, detalla que el Tribunal no valora las razones personales por las cuales la menor decidió no someterse al examen, porque con criterio es que es una cuestión que atañe a la esfera personal y no está sujeto a valoración delos magistrados, pero que sí debe tenerse en cuenta si hay o no examen como elemento de cargo o de descargo.

Por último y en relación a la invalidación solicitada, considera que no es clara la Sra. Fiscal y que si el petitorio se basa en la declaración de la Psicóloga Gori, es una cuestión de valoración probatoria y no corresponde la invalidación.

Por todo ello entiende que la sentencia se ajusta a derecho, no se ha vulnerado ninguna garantía constitucional, ni se ha caído en estereotipos de género, por lo que la misma debe ser confirmada en su totalidad.

Concluida la intervención de las partes, se toma entrevista de conocimiento personal al Sr. C. G. B.

Por último se consulta a la Fiscalía respecto a la posibilidad que tiene la menor de ser escuchada por el Tribunal ( art 80 CPP), y conforme la capacidad progresiva, manifestando que la Directora del Centro en el que se halla actualmente alojada I. le ha expresado que no es su deseo hacerlo; por lo que los autos quedan en estado de resolver, pasando los jueces a deliberar.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva? Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Doctora Carolina Hernández, Doctor Gustavo Salvador y Doctora Gabriela Sansó.

A la primera cuestión la Sra. Vocal Dra. Carolina Hernández dijo: Venidos los autos a consideración de esta Alzada, evaluados los agravios fiscales, escuchada la defensa y confrontado el material probatorio rendido, se concluye que el fallo absolutorio debe ser confirmado.

En primer lugar cabe aclarar que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias de la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones.No están sujetos a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes sino sólo las que sean adecuadas para la correcta solución del litigio, ni tampoco tienen el deber de analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos. La exigencia constitucional que los fallos judiciales se motiven no requiere una fundamentación óptima, por lo exhaustivo, sino sólo una fundamentación suficiente, que efectúe un desarrollo argumental claro, preciso y concreto. Es por ello que lo relevante es la calidad de las argumentaciones empleadas como sustento del pronunciamiento: ni la motivación suficiente requerida por la Constitución se satisface con la sola presencia de razones en el fallo ni la parquedad de la sentencia importa falta de fundamentación dado que no debe confundirse fundamentación breve o sucinta con una insuficiente reñida con el debido proceso.

Dicho eso, tenemos que la teoría acusatoria aborda un presunto caso de abuso sexual intrafamiliar cometido por el padre de la víctima, el aquí imputado C. G. B., en perjuicio de su hija I. (T.), quien adoptó el género femenino, por lo que en función del art. 12 de la ley 26743 así será tratada en lo sucesivo.

Estos hechos, conforme la tesis de la fiscalía ocurrieron en los meses de agosto y octubre de 2020, en los que I. vivió con su padre, y luego los fines de semana posteriores en que la víctima iba a visitarlo.

Atento las especiales circunstancias en las que estos ilícitos suelen perpetrarse, por fuera de la mirada de terceros, es decir sin presencia de testigos, es que se impone, en primer término, partir del relato de quien se aprecia directamente afectada, en el caso, I. B.

Así las cosas tenemos que en oportunidad de ser entrevistada por parte de la Psic. Codina en Cámara Gesell, medida que se ha tenido íntegramente a la vista, I.realiza un raconto de las conductas abusivas que realizara su padre en su perjuicio, a quien llama por su nombre G., o progenitor, detallando -en lo sustancial- que los últimos dos meses fueron un infierno, que el padre se estaba volviendo raro, que la manoseaba, que empezó a violarla, que la penetraba, y le pegaba mientras hacía ‘eso’, que era cuando se iban todos de paseo, que la amenazaba, la manipulaba, que si contaba algo mataría a sus hermanas. Que cuando se iba a bañar, se abalanzaba sobre ella. Precisa que cuando refirió que la penetró, fue con su pene, en la cola, en su casa, varias veces, escribiéndole a la entrevistadora que también le hacía ‘chupársela’. El relato se advierte cargado de angustia, con evidente contenido emocional, rompiendo en llanto, y visiblemente afectada por las experiencias que dijo haber padecido. Detalla que como ‘no daba más’ un día llegó a tomarse pastillas de clonazepam, para quitarse la vida. Que el padre siempre le ha pegado y la ha retado. También aludió que como es bisexual, que su padre se lo hacía, que la violó, que cree que era para que ‘se saque la idea’. Que le contó todo a su progenitora. También describió los conflictos que por ese entonces tenía con su madre, algo que hizo que terminara conviviendo por aquel tiempo con su progenitor. Que luego, a raíz de un problema que tuvo en el trabajo de él (B. la llevaba consigo porque no tenía dónde dejarla), volvió a la casa con su mamá porque ya la situación no daba para más.

Ahora bien, el a quo señala algunas inconsistencias o imprecisiones, y hasta cierta falta de correspondencia en el relato que efectuara I.a los distintos interlocutores, pero tales aspectos no pueden tener receptación para descalificar su testimonio con ese basamento, si tenemos en cuenta que se trata d e una persona de joven edad (doce años al momento de la Cámara Gesell) y que su particular historia de vida -volveremos sobre ésto- la posiciona en un especial estado de vulnerabilidad que hace que no pueda pretenderse una narrativa con precisiones matemáticas o quirúrgicas.

Sin embargo, algunas dudas razonables deja el análisis del caso, en una valoración integral de todo lo actuado -de ahí los distintos fundamentos que, se anticipa, tiene este Tribunal para confirmar el fallo- que no logran superarse e impone a esta Alzada encuadrar la situación en la norma del art. 7 del CPP. Veamos.

Desde pequeña, I. fue abordada y tratada por distintos profesionales de la salud mental, entre ellos el psiquiatra Fernando Alonso, que es quien más la conoce. Este profesional depuso en juicio que I. tenía problemas de relación con su vínculo primario de apoyo. Que ello conllevaba que presentara trastornos del estado de ánimo y que llegó a estar internada dado que allí salía del mundo frustrante en el que estaba inmersa, buscando con la internación un ‘lugar de paz’, para salir así puntualmente de la familia, donde tiene límites. De hecho, explica el declarante, la conoció con motivo de su internación en el Hospital Provincial, luego de que los médicos del Hospital Víctor J. Vilela dijeran que no podían seguir atendiéndola. Explicó que tiene un largo recorrido de consultas médicas y psicológicas. Que empiezan entre los 4 y 5 años con problemas en el jardín, que le pegaba a los niños, a las maestras, tenía conductas disruptivas, y la neuróloga le diagnostica un trastorno por déficit atencional e hiperactividad.

La medican con un psicofármaco, no funciona bien el tratamiento, continúa con estas conductas. Concurre a una psiquiatra privada, Elena Reyes, quien le da otra medicación.Que los diagnósticos, en ese momento, se planteaban como trastornos de conducta, ya superando el trastorno por déficit atencional simple. Relató que estuvo internada en el Agudo Ávila, donde también recibía mucha medicación y en 2019 le pega a la terapeuta y pasa al Provincial.

También detalló que reacciona exageradamente ante la frustración, por intolerancia a la misma, ‘revoleaba todo’, televisor, sillas, cosas, y que ha tenido descompensaciones. En tal sentido se explayó en relación a que no responde a los códigos de funcionamiento social aceptando que hay reglas, leyes, normas, reaccionando violentamente, desplegando esas conductas hacia compañeros, maestras, profesionales. Precisó además que si bien en la infancia, y en la psiquiatría, es muy difícil plantear diagnósticos, descarta en ella cualquier cuadro compatible con la ‘psicosis’, porque no parece ser el caso de I., pero sí advierte, al ser consultado por la Defensa, rasgos manipulatorios en I., en situaciones puntuales.

También declaró el Dr. Lucas Kuverling, testigo ofrecido por la Defensa, quien más allá de no haber entrevistado a la niña, evaluó desde su expertiz la documental aportada por la parte proponente (historias clínicas del Vilela y del Provincial, prueba documental ofrecida y admitida), explicando que se trataba de un paciente con severas dificultades, con trastornos de la conducta y del ánimo, y que fueron surgiendo una serie de diagnósticos. Que en los niños son diagnósticos presuntivos y van ‘cabalgando’ -dijo- entre uno u otro; y que cuando hay emociones como crisis de ansiedad o de angustia, van recibiendo otros nombres.Que TDH (trastorno de déficit atencional con hiperactividad) fue el primer diagnóstico que recibió.

Luego, se creyó en un cuadro compatible con psicosis, pero que después fue descartado.

Abundó en que los motivos de los ingresos al hospital eran por crisis diferentes (angustia, ansiedad, problemas con los internos). En cuanto a los rasgos manipulatorios ya referidos, expresó que para encontrar una posible solución, se presentaba al hospital para ser internado sin criterio, expresando incluso que una profesional en el hospital Provincial dejó constancia asentando en la historia clínica que tenía ‘rasgos de manipulación’.

El Dr. Alonso ampliando lo ya referido supra, ratifica esta parte de la conclusión cuando al ser consultado al respecto explica que no lo es de manera permanente pero que en determinadas situaciones sí tiene rasgos manipulatorios para lograr ciertos objetivos concretos, incluso, destaca el Aquo asentó el profesional en la historia clínica que posee ‘ideas que despliegan gran imaginación sostenidas por una certeza exagerada’.

Este aspecto o rasgo de su conducta o personalidad, bien apreció el judicante, no puede ser obviado a la hora de resolver la convocatoria y valorar la prueba en su conjunto, si se tiene en cuenta que I. ha echado mano a este tipo de recursos ante determinadas situaciones de conflicto para lograr sus objetivos, Vgr: ser internada cuando no procedía.

Así, es dable memorar lo narrado por el Dr. Alonso, que aquí se retoma, cuando en una oportunidad al estar en el hospital, no existiendo criterio de internación, le dice a la psicóloga que quería internarse, y ante la negativa de la profesional, le pega una cachetada; y en el Vilela, ante idéntica situación, les dijo que se quería suicidar, y así igual logra internarse, porque sabía que con eso se podía internar.

Ilustra el sentenciante sobre el punto al referir lo plasmado en la historia clínica del Hospital Provincial por parte del propio Dr. Alonso al consignar en un informe de fecha 3 de septiembre de 2020:’.No tiene trastornos del pensamiento, aunque por momentos se muestra paranoico y con ideas que despliegan gran imaginación sostenidas por una certeza exagerada.

No presenta delirios ni alucinaciones’. Y que la Dra. Gina Piedrabuena dejó asentado en fecha 24/06/2022: ‘.La paciente presenta rasgos manipulatorios v además cuenta con un gran recorrido (desde los 4 años) por las instituciones públicas por lo que conoce las lógicas de funcionamiento muy bien, es por esto que amenaza con que si no tiene criterio de internación entonces se iba a crear uno o bien cortándose o haciendo algo malo para que la tengan que ingresar. ‘.

No pasa inadvertido tampoco el testimonio de su progenitora C. G. quien expuso, entre otra consideraciones, que después de un tiempo que hizo la denuncia, en una de las tantas peleas que I. tuvo con ella, le dijo ‘callate la boca si vos no querés quedar presa como mi papá’. Que frente a ello, primero se quedó ‘helada’ y que luego pensó ‘y si no es?’, es decir comenzando a dudar sobre los hechos motivo de investigación, agregando ‘conociendo lo que conozco a mi hija, conociendo hasta dónde es capaz de llegar I.’ (sic).

Memoró también que el día que fueron los forenses a verla y estaba ella presente I. dijo ‘no me voy a revisar’. Sobre ello dijo que como los hechos eran recientes, no le prestó atención, dando a entender que podía ser una negativa entendible, pero que después cuando la amenaza a ella empieza a rever todo.

Que luego se le agregaron más dudas cuando I. denunció que su padrastro (L.) había tocado a sus hermanas mayores, lo cual fue negado por las mismas. En tal sentido expresó: ‘hablo con mis hijas, les vuelvo a preguntar ¿esto es cierto?, no mamá, no mamá, no mamá; agregando:

‘entonces entre eso, entre que no había una prueba física, entre que me había amenazado, para nosotros era y sigue siendo una causa de duda’.

Lo propio ocurre cuando en una ocasión, le recriminó a G.por qué no la llevó al parque sito en la ciudad de San Nicolás, como hizo con su hermana R. Que al ver fotos en su estado de Whatsapp, la llama y se lo reprocha, amenazándola con denunciarla. Dijo la testigo: ‘el domingo a la noche. I. me vuelve a llamar. Atiendo porque I. rompió su teléfono y estoy acostumbrada a atender números que no conozco porque sé que I. me llama de cualquier número. Yo la atiendo. I. me putea y me recontraputea, enojada por lo del sábado, amenazándome de que me iba a sacar a R., de que ella iba a ir a hablar a Niñez, de que tenía muchas cosas para contar, que todo era causa probable para meterme presa, que ella tenía derecho a ver a R., que tenía que llevársela una vez a la semana y si no cumplía que no me olvidara, que la semana que viene tiene fecha de audiencia con la jueza de Niñez, qué sé yo., que ella iba a hablar con la jueza’.

Continuó relatando G. que como le cortó el teléfono dos veces y no la atendió más, le mandó un audio, que es el que le mostró a la Sra Fiscal según dijo, en el cual I. la amenaza.

Sobre ésto contó que le dijo que si ella no la deja compartir con R., ella va a ir a Niñez, diciéndole ‘porque vos sabes que yo voy a Niñez y hablo y todo lo que yo digo a Niñez se hace, yo digo A y Niñez lo hace porque a mí me creen. yo tengo muchas historias para contar’ Que también le expresó ‘que todo son causa probable para ponerte presa a vos y si es posible a L.’.

Reflexiona G. y expresa ‘sinceramente, así como denuncié porque creía en su momento.hoy digo.no creo que todo esto sea cierto.’.

Reproduciéndose el audio de Whatsapp en juicio pudo escucharse de voz de I.diciendo:

‘.¿Quién te pensás que sos para cortarme así, hija de remilputa? Yo voy a hacer que te saquen a R., acordate. Yo voy a hacer eso. Acordate que yo estoy en Niñez. Y a mí, si yo digo A, lo hacen. Porque me van a creer más a mí, que saben que vos sos violenta, que a vos, siendo una madre tan basura como lo sos. Porque acordate que yo tengo millones de historias para contar en Niñez, que son causas probables para meterte presa a vos y a L., si es posible.’.

G. reflexionó en juicio expresando ‘.sinceramente yo pienso que I., I. idealizó siempre a su papá, siempre, siempre, porque allá lo trataban bien, porque allá lo querían, porque allá no lo retaban, porque allá su papá no le pegaba, porque allá, porque allá. Era fácil porque su papá venía acá cada muerte de obispo y se lo llevaba tres o cuatro horas. ¿Qué podía hacer? Acá yo lo tenía 24-7 y era la que ponía límites, la que ponía la cara, la que todo. Pero yo pienso que I. durante esos dos meses que vivió allá, se chocó con una realidad. Y yo pienso que I. se chocó con la realidad de que su papá ya tenía familia, tenía hijos, y que a lo mejor él con sus hijos era lo que no había sido con ella’.

A lo anterior se adiciona el testimonio de un tercero ajeno a la conflictiva familiar, N. V., compañero de trabajo del acusado, quien como aporte de contexto, contó que P. -la carnicera del supermercado donde trabaja B.- había escuchado cuando I. le decía a su padre:’voy a hacer que pierdas el trabajo’.

Por ello la centralidad de la teoría fiscal pierde peso probatorio, toda vez que se finca sustancialmente en el relato de la niña, a prima facie creíble, mas no puede obviarse en ese análisis los indicadores antes referidos en cuanto a los rasgos manipulatorios y de ‘ideas que despliegan gran imaginación sostenidas por una certeza exagerada’ (como asentara el Dr. Alonso en la Historia Clínica) que provocan un razonable déficit en el convencimiento necesario para cimentar una sentencia de condena, ya no por certeza negativa, como ponderó el fallo, sino por ser generadores de una duda, también razonable, que impide receptar los agravios fiscales.

Y no se está obviando el aporte de la interdisciplina proveniente, vgr., de la Psicóloga Patricia Gori, quien entrevistara a I. previo a la Cámara Gesell, declarante en juicio, como se quejó la apelante, profesional que halló en ella un relato consistente, contextualizado, que pudo ubicarlo en tiempo y espacio, que pudo señalar por su nombre a la persona que indicaba como su agresor, sino que ello debe ser contrastado con la integralidad de la prueba que aporta otros indicadores y diverso panorama, en un mayor espectro, que la profesional en su focalizada intervención no pudo, ni tenía por qué considerar, pero que sí es obligación de la jurisdicción.

Y ello siquiera tomando como análisis concluyente hacia la desincriminación el aporte de la Psic. Bicoca que ocupó las quejas de la fiscalía, toda vez que se aprecia la existencia de bibliografía especializada en la materia que pone en crisis el método o protocolo empleado por la profesional para examinar (no entrevistó a la joven, destaco) la Cámara Gesell, y formular conclusiones sobre fiabilidad o no.

Al respecto se ha puntualizado que ‘distintos estudios e investigaciones han tratado de determinar, desde la década del ochenta, cuáles son los criterios más fiables para validar un alegato de abuso sexual infantil.El SVA/CBCA se comenzó a utilizar especialmente en Europa y fue abrazado por muchos investigadores y peritos forenses, desarrollado por D. Raskin y P. Esplin, pero este tipo de análisis no fue diseñado para el Abuso Sexual, sino que puede ser utilizado para analizar las declaraciones de testigos de diversos delitos, aspecto que se considera una limitación para este tipo de análisis, sumado a que diversas investigaciones han demostrado una confiabilidad limitada en cuanto a determinar si un alegato de abuso sexual era verdadero o falso’.

Debe tenerse presente cuál es el rol de la judicatura, el que no debe descargarse impropiamente en los especialistas o peritos que vienen a dar razón de una parte o recorte de la historia que integra los hechos motivo de investigación, en la parte que les compete, mas el análisis global del caso y la valoración de credibilidad o no, es misión de los jueces.

En tal sentido Mauricio Duce en su texto ‘La Prueba Pericial y su admisibilidad en el Juicio Oral en el Nuevo Proceso Penal’ nos advierte sobre dicho extremo por el ‘riesgo de utilizar el conocimiento experto como forma de sustituir el trabajo que nuestros sistemas institucionales le asignan exclusivamente a los jueces.situaciones de este tipo se producen, por ejemplo.cuando los razonamientos de los juzgadores acerca de la veracidad de los testigos son sustituidos por opiniones expertas sobre la misma’.

A todo lo reseñado, se suma la ausencia de examen físico el que, más allá de la necesidad de evitar una revictimización de quien se afirma precisamente víctima de este tipo de hechos, sumado a la especial vulnerabilidad de I., por su contexto, y su particular sufrimiento previo por su condición de género, como aludió la fiscalía, devenía, -dadas las especiales circunstancias del caso-, en una medida ciertamente esencial para despejar las dudas que venimos fundando.

Tampoco puede criticarse al a quo, como versó la queja, al considerar que el razonamiento judicial resultó absolutorio por haberse visto atravesado por estereotipos y/o prejuicios de género, porque noha sido el caso. Simplemente lo que ha pasado es que el tribunal, incluso conociendo los estándares probatorios vigentes en la materia, ha efectuado la valoración guiado por los cánones y premisas que contienen las reglas de la sana crítica racional, y desde esa perspectiva, ha sopesado todas la prueba producida, confrontándola con el estado de inocencia con la que arriba todo inculpado al proceso, arrojando un decisorio discriminante que este tribunal sólo corrige en cuanto a los fundamentos esbozados, ya no por la certeza negativa, sino por la duda razonable en la que nos encontramos frente a los hechos investigados.

Así la hipótesis acusatoria que motivó la elevación de la causa a juicio, no ha podido ser superada en su grado de convicción probable hacia la certeza, arrojando la prueba dudas sobre la ocurrencia de los hechos y consecuentemente la autoría responsable de B., quien se proclama inocente.

Al tomar la palabra luego de producida la prueba B., tal como lo refleja la sentencia, dijo:

‘mucha gente dijo lo que yo vengo diciendo hace dos años, siete meses y diez días. Los problemas que yo tengo con mi hijo, esos dos meses no fueron fáciles para mí. Tampoco digo que soy un buen padre con él porque no lo fui, lo que sí vaya recalcar lo mismo que dije hace dos años, siete meses y diez días, que yo puedo ser un mal padre pero no soy ningún violador como me están acusando. Yo a mi hijo no lo toqué, siempre dentro de mis posibilidades traté de darle lo mejor, esos dos meses más allá de su conflicto entendí mucho, ahora entiendo mucho lo que la madre me decía. Lo que estaba viviendo y yo no le creía.Pero esos dos meses viví lo que ella pasó en los 12 años que estuvo con él y tampoco pensé que, porque él quería mirar una computadora o un celular donde yo para mis hijos tengo restricciones, iba a desembocar en esto, en una denuncia que la verdad que me arruinó la vida porque en este tiempo pasé muchas cosas que no había pasado nunca y sinceramente no se lo deseo a nadie. Y lo único que quiero es que una vez por todas se demuestre que lo que vengo diciendo hace tiempo, que yo a mi hijo no lo toqué en ningún momento, no lo violé como me dicen, y que yo pueda volver con mi familia, porque la verdad que tengo mis hijos que me necesitan. Cada vez que los llamo a la noche, me preguntan cuándo voy a volver y ya sinceramente no sé qué decirles. Por eso lo único que pido es que este tribunal vea y que decida y me devuelva mi libertad que es lo que hace tiempo que perdí’.

Frente a este panorama, vale recordar las palabras de nuestra Corte local en el voto del Dr. Erbetta al expresar ‘no es ocioso insistir en que el derecho de la sociedad a defenderse del delito se encuentra sujeto a los límites impuestos por el Estado de Derecho, y que -como se lee ya en la Carta Magna de 1215- para que un hombre pueda ser encarcelado se requiere de un ‘legale judicium’ según la ‘ley de la tierra’, ley que exige -conforme lo expuesto- la existencia de pruebas que sustenten la acusación ‘más allá de toda duda razonable’ (vide, Roxin, Claus, ‘Derecho Procesal Penal’, Ediciones del Puerto, Bs. 2000, pág. 104), y que el juez ‘no puede reputar comprobado un hecho determinado cuando no puede tener por excluida otra especie, aunque distinta, de posibilidad’ (Schmidt, Eberhard, ‘Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal’, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1957, pág.211).

Voto pues por confirmar el fallo absolutorio, en cuanto ha sido motivo de agravio, en razón de la duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos que motivaron la acusación fiscal, y consecuentemente la responsabilidad penal del imputado.

A la primera cuestión el Sr. Vocal Dr. Gustavo Salvador y la Sra. Vocal Dra. Gabriela Sansó dijeron: Compartimos la opinión de la Sra. Vocal preopinante Dra. Carolina Hernández y por iguales fundamentos y razones de brevedad, votamos en idéntico sentido.

A la segunda cuestión la señora Vocal Dra. Carolina Hernández, el Sr. Vocal Dr. Gustavo Salvador y la Sra. Vocal Dra. Gabriela Sansó dijeron: Visto el resultado obtenido al tratar la anterior cuestión, corresponde confirmar la sentencia venida en apelación, en cuanto ha sido motivo de agravio, absolviendo al Sr. B. pero en función de la duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos que motivaron la acusación fiscal, y consecuentemente la responsabilidad penal del imputado.

Por tanto, en nombre del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, este Tribunal Pluripersonal de Apelación Oral; FALLA: CONFIRMAR la resolución venida en apelación en cuanto ha sido motivo de agravio, ABSOLVIENDO al Sr. C. G. B. pero en función de la duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos que motivaron la acusación fiscal, y consecuentemente la responsabilidad penal del imputado.

Insértese, agréguese copia y hágase saber.