#Fallos Indemnización del daño moral por falta de reconocimiento de hijo

Partes: S. G. C. y otro c/ F. J. P. y otro s/ filiación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: J

Fecha: 25 de marzo de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-150316-AR|MJJ150316|MJJ150316

Voces: FILIACIÓN – RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN – DAÑO MORAL – JUICIO DE FILIACIÓN – EMBARAZO – PERSPECTIVA DE GÉNERO – DEBIDO PROCESO – DERECHOS DEL NIÑO – DERECHO A LA IDENTIDAD

Procedencia de la indemnización del daño moral por falta de reconocimiento de hijo. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral, ya que la falta de reconocimiento del hijo vulnera los derechos personalísimos, en cuanto al derecho a la identidad personal, entendido como el interés merecedor de tutela jurídica que tiene todo sujeto de ser representado en su vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva.

2.-Resulta incuestionable que la falta de reconocimiento voluntario constituye un obrar ilícito que vulnera el derecho del hijo de ser emplazado en el estado de familia que corresponde a su filiación, cuya violación es fuente de resarcimiento en los términos consagrados por el art.1738 del CCivCom.

3.-La existencia de daño es incuestionable con los perfiles predominantes de un daño moral porque la falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de los derechos que dependen de esa determinación y de que tenga a su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido.

4.-El daño moral cabe presumirlo por las consecuencias de la falta de reconocimiento espontáneo de la paternidad, pues con ello se ataca el derecho a la identidad, desconociendo el estado de familia, lo que resulta ser lesión o agravio a un interés extrapatrimonial al impedirse el emplazamiento respecto del progenitor que omitió su reconocimiento.

5.-Es indudable el menoscabo al proyecto de vida que sufre el menor ante la carencia de la figura paterna, sabido es que gran parte del conocimiento y las herramientas para desenvolverse en el medio social que adquieren los niños y las niñas es por ellos aprehendido empíricamente por observación a sus referentes adultos, principalmente a sus padres.

6.-Si el demandado tenía alguna duda al respecto, debió arbitrar los medios para urgir la realización del estudio de ADN, y no derivar la cuestión a la ventilación judicial, con todo lo que ello implica en cuanto a la demora en satisfacer la necesidad de reconocimiento del niño.

7.-Acreditado el vínculo filial, surge la responsabilidad del demandado al omitir voluntariamente el reconocimiento de su hija, valorando el desinterés demostrado por el progenitor, razón por la cual fue necesario el inicio del proceso de filiación tendiente a que la reconociera, enfatizando que una vez obtenido los resultados del examen de ADN, aguardó el dictado de la sentencia de filiación en crisis.

8.-La responsabilidad derivada de la omisión de reconocer un hijo es de naturaleza subjetiva, puesto que lo que se le reprocha al progenitor es la culpabilidad de su conducta, la que se patentiza ante la falta de reconocimiento del hijo, a pesar de tener conocimiento, o de poder tenerlo, respecto de su paternidad; de allí que la ley reconozca que el hijo cuenta con un interés subjetivo, cuya violación consistente en la falta de reconocimiento representa una actitud ilícita que permite el resarcimiento del daño moral sufrido.

9.-Se atribuirá responsabilidad a quien sabiendo que es padre o madre omitió reconocer a su hijo y también a quien demandado no contribuyó a despejar las dudas que razonablemente puede albergar acerca de la filiación que pretende oponérsele.

10.-Remontar el trámite a la instancia prejudicial revestiría un carácter antieconómico e inconveniente, con la consecuente afectación además de la garantía constitucional del debido proceso, pues no es posible prescindir de lo alegado por la recurrente, en el sentido que el conflicto que enfrenta a las partes no presenta expectativa alguna de arribar a una conciliación, frente a la expresa negativa del demandado respecto a la procedencia del reclamo resarcitorio.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de Marzo del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala ‘J’ de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados ‘S, G C Y OTRO c/F, J P s/FILIACION’ respecto de la sentencia de fecha 18 de Octubre de 2023. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. GABRIELA MARIEL SCOLARICI, el Sr. Juez de Cámara Dr. MAXIMILIANO L. CAIA y la Sra. Jueza de Cámara Dra. BEATRIZ A. VERON.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

I.La sentencia de grado dictada con fecha 18 de Octubre de 2023 hizo lugar a la demanda incoada por G C S, en representación de su hija menor, declarando que O V S (DNI Nº 58.375.232), nacida el 5 de marzo de 2020, en la Ciudad de Buenos Aires, es hija de J P F disponiendo el libramiento del oficio pertinente al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires a fin de inscribir la filiación resultante con relación a la partida de nacimiento de la niña e imponiendo las costas al demandado (conf. art. 68, párrafo primero, Código Procesal). Y rechazando el daño moral reclamado por no haber cumplido la parte actora con la etapa de mediación que le había sido requerida.

II. Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs.105/107 . A fs.112/113 obra el dictamen de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces de Cámara adhiriéndose a los fundamentos esgrimidos por la parte actora solicitando se haga lugar a los agravios vertidos por ese Ministerio Púbico como por la madre de su representada.

Corridos los pertinentes traslados de ley, se encuentran a fs.109/110 y a fs. 115 los respetivos respondes del demandado a la parte actora y a la Sra. Defensora de Cámara. A fs. 117/118 dictaminó el señor Fiscal de Cámara.

Con fecha 13 de marzo 2024 se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Hechos Motiva el inicio de las presentes el reclamo de filiación de la menor O V S (nacida el 5 de marzo de 2020) efectuado por su progenitora, la Sra. G C S, contra el Sr. J P F. Manifestó la accionante que la relación de pareja con el demandado se inició en febrero de 2019 quien se presentó como J P M, a través de una aplicación de citas on line.

Que aproximadamente el 13-6-2019 se enteró que estaba embarazada y se lo comunicó al demandado, quien se tomó la noticia con normalidad y se comprometió a acompañarla durante el embarazo y eventualmente, cumplir con sus deberes derivados de la responsabilidad parental.

Indica que con fecha 5/3/2020, tenía programada una cesárea para el nacimiento de su hija en el Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, pero que, ese mismo día, el Sr.F la bloqueó de la aplicación ‘Whatsapp’, no respondiendo a sus llamados ni volvió a contactarse hasta ese momento.

Que, tras realizar diversas averiguaciones tendientes a dar con el paradero del demandado, tomó conocimiento que éste se había presentado con un apellido falso, de allí las dificultades para localizarlo.

Manifiesta que pese haberse enterado del nacimiento de su hija el demandado, no concurrió a conocerla, ni se hizo cargo de ninguna de sus obligaciones derivadas de la relación paterno filial, motivo por el cual solicita como base de su pretensión, la determinación judicial de la filiación extramatrimonial respecto del Sr. Juan Pablo Farías, una indemnización en concepto de daño moral a favor de su hija, y la fijación de alimentos provisorios.

IV. Agravios Funda su queja la parte actora por el rechazo en el decisorio apelado de una indemnización por daño moral para la menor, debido a que el mismo se configura a partir del desconocimiento de la filiación paterna, sin necesidad de otra prueba. Que el incumplimiento del deber de reconocer al hijo genera una lesión o menoscabo a los derechos humanos, cuya violación es fuente de resarcimiento en los términos consagrados por el art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Que la omisión de llevar a cabo la etapa de mediación previa no fue resultado de desinterés por su parte, sino a circunstancias que obstaculizaron la identificación precisa del demandado y la obtención de su nombre y domicilio real. Fue únicamente después de una dedicada labor de investigación que se logró obtener la información necesaria para identificar al Sr. Farías y establecer contacto con él.

Añade que el proceso judicial de conocimiento habilita también la instancia conciliatoria en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar prescripta por el art. 360 del CPCC, por tanto, iniciar un nuevo proceso a tal fin revictimiza a la actora, teniendo en consideración que ha quedado demostrado la imposibilidad de mediar.Conforme el principio de celeridad procesal, con las constancias de autos pudo ejercer la facultad prevista en el inc 2) del art. 360 del CPCC, y aún sin ella con las constancias de autos pudo válidamente fijar el daño moral pedido atento que se trata de un rubro que se presume por la falta de reconocimiento, tal como indica la jurisprudencia causa padecimientos porque está involucrado el derecho a la identidad.

Este acto procesal adicional, dice que sería contrario al principio de economía procesal.

Afirma que considerando el caso con perspectiva de género, es fundamental reconocer la carga adicional que recae sobre su parte, quien no sólo enfrenta la responsabilidad del cuidado de la niña de forma individual, sino que también debe trabajar para cubrir los gastos y que imponer una mediación previa en este contexto podría perpetuar desigualdades y dificultades económicas afectando aún más su posición.

V. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos ‘jurídicamente relevantes’ (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o ‘singularmente trascendentes’ (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Aclaración Preliminar A fin de resolver la presente contienda cabe señalar que quienes juzgamos tenemos la obligación de valorar los casos con perspectiva de género para evitar, sancionar y erradicar cualquier forma de discriminación o de violencia con motivo del género de las personas.En especial, debemos prestar atención a aquellas personas que sociológica, religiosa, económica y culturalmente se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad y desigualdad respecto de los varones en igual situación (mujeres, niñas, adolescentes, personas transgéneros, no binarias, de la comunidad LGBTIQ+, etc.). Según Bramuzzi, ‘.el juzgar con perspectiva de género, implica un esfuerzo intelectual por comprender la complejidad social, cultural y política que existe entre mujeres y hombres para visualizar allí las situaciones de opresión de un género sobre otras basadas en una relación de desigualdad- (Bramuzzi, ‘Juzgar con perspectiva de género en materia civil’, 19/6/2019, SAIJ: DACF190109).

Resolver el tema con perspectiva de género significa aplicar el principio de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, que significa el no sometimiento; buscar la neutralidad para evitar la discriminación. Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como ‘no sometimiento’ a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, ‘Más allá de la igualdad formal ante la ley’, Siglo XXI Editores).

Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art.75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un ‘trato diferente’ para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. Desde hace mucho tiempo se hace hincapié en la recepción de este principio en lo que refiere a hombres y mujeres, a los fines de reconocer a éstas su plena capacidad jurídica, en idénticas condiciones. En tal sentido, se han dictado instrumentos internacionales para resaltar y propiciar la plena vigencia de la igualdad jurídica. Dos tratados internacionales adoptados por nuestro país, deben mencionarse:la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- (en inglés: Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) y, la Convención de Belem Do Pará (ley N° 24632) que dieron sustento a la mencionada ley nacional N° 26.485 de ‘Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales’ (conf. CNCiv., Sala L, ‘D. S., U. R. c/ O., C. s/ inc.art. 250 CPCC-familia’, 6/4/22; esta Sala, Expte.69234/2017 ‘M, C. N. Y OTRO c/ A. S, R. s/desalojo por vencimiento de contrato’, del16/8/2022 conf. CNCiv., Sala L, ‘D. S., U. R. c/ O., C. s/ inc.art. 250 CPCC-familia’, 6/4/22; esta Sala, Expte.69234/2017 ‘M, C. N. Y OTRO c/ A. S, R. s/desalojo por vencimiento de contrato’, del 16/8/2022; Ídem esta Sala, Expte.N°39.084/2018 ‘Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marce lo Pablo s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes’ y Expte.N°57.083/2018 ‘Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo Pablo s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda’ del 6/9/2022 ; Ídem id Expte N° 52012/2019 V, J A c/ Y M M s/División de Condominio.) Bajo dicho enfoque, cabe recalcar que este tribunal aplica y pondera en todas las ocasiones bajo juzgamiento la perspectiva de género, en consonancia con los estándares internacionales de Derechos Humanos y los compromisos que Argentina ha asumido ante la comunidad internacional, guiando cada una de las decisiones adoptadas.

En ese sentido, el caso se abordará desde el horizonte de los derechos mencionados, en orden a apreciar los hechos y las pruebas que forman parte de la controversia, observando y visualizando, si se advierten contextos de discriminación, o asimetrías a efectos de equilibrar posibles situaciones de desigualdad.

VII.Respecto del rechazo del reclamo de daño moral por la ausencia de mediación En principio cabe resaltar, que el objetivo de la ley de la mediación es promover la comunicación directa entre las partes para lograr la solución extrajudicial de la controversia (art. 1).

La intención del legislador es que las partes se encuentren cara a cara, que puedan exponer sus reales intereses y que asuman la responsabilidad del conflicto que las involucra, sin que deleguen en un tercero la solución (conf. Dupuis, Juan Carlos G., Mediación y Conciliación, n°153, pág. 172; CNCiv., Sala ‘E’, c. 14.426/2017/CA1, del 23/05/18; Id., id., c.72.744/2017/CA1, del 6/09/18).

De tal suerte, puede colegirse que se contraría su finalidad primordial si las decisiones que se adoptan en materia de mediación implican una dilación injustificada del acceso a la justicia.

Así se ha dicho que la normativa aludida debe ser interpretada con un criterio ajeno a todo formalismo a fin de tornarla compatible con normas jurídicas de rango superior, como aquellas que garantizan el acceso a la jurisdicción y para no transformarla en un procedimiento ritualista sin otro resultado que la dilación del conflicto

En tanto el instituto de la mediación se inspira en la búsqueda de una rápida solución de los conflictos y con ello reducir la iniciación de litigios judiciales o, de ser posible, simplificar su tramitación, no puede ser usado de manera que, desnaturalizando sus objetivos, se convierta en una trampa que prolongue innecesariamente el proceso judicial y lo torne más complicado (Conf. CNCiv esta Sala Expte N° 101551/2021 del 25/2/2022 ‘D, M. y otros c/ F., F. C. y otros s/ daños y Perjuicios’) Ahora y sin ignorar el carácter obligatorio de los trámites de mediación previa a todo juicio, en coincidencia con otras Salas de esta Excma.Cámara Nacional de Apelaciones, hemos sostenido que una aplicación racional de la ley que necesariamente debe atender a su finalidad, conduce a concluir que cuando se infiere con alto grado de convicción de que no se verifica posibilidad actual mínima de conciliación entre las partes, es posible soslayar un trámite que importaría prolongar injustificadamente el desarrollo del juicio pues la finalidad propia de la mediación puede cumplirse en el marco del proceso judicial en trámite, ya sea en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar prevista por el artículo 360 del Código bien mediante la petición concreta para que el juez la convoque al efecto (conf. CNCiv., Sala J,’G, P. M. c/G., F. C. s/ rendición de cuentas’, 07/08/20; íd., íd., ‘E.,M. S. y otros c/ Cons. Prop. Suipacha 745 y otros s/Acción Declarativa’, del 12/05/15, entre otros; íd., Sala H, ‘R., A. M. y otroc/Edna S.A. y otro s/Daños y Perjuicios’, 29/12/16; íd., Sala C, ‘D.,C. c/G., J. s/Tenencia’, 19/05/11; íd., Sala L, ‘C., N. I. c/S., A.s/Daños y perjuicios’, 5/11/18; íd., Sala ‘J’ expediente N°59324/2020 ‘Correa Franklin Alonso c/ Sanchez Ángel Guillermo s/ daños y perjuicios’ del 17/08/21) En los presentes, remontar el trámite a la instancia prejudicial revestiría un carácter antieconómico e inconveniente, con la consecuente afectación además de la garantía constitucional del debido proceso, pues no es posible prescindir de lo alegado por la recurrente, en el sentido que el conflicto que enfrenta a las partes no presenta expectativa alguna de arribar a una conciliación, frente a la expresa negativa del demandado respecto a la procedencia del reclamo resarcitorio (ver fs.36/41) Insistir con el cumplimiento de la etapa de mediación atendería a un mero rigorismo formal que no se conciliaría con los principios de economía y celeridad procesal, postergando el reconocimiento del derecho, máxime surgiendo con un alto grado de convicción la ausencia de alternativas conciliatorias en oportunidad de celebrarse la audiencia de fecha 2 de diciembre de 2022 (art 360 del CPCC) Cabe a todo evento advertir que el demandado ha ejercido debidamente su derecho de defensa con respecto al reclamo en estudio, pues basta con cotejar la contestación de demanda efectuada para esclarecer este punto.

En efecto, del escrito mencionado surge que el demandado entre las ‘Negativas’ (ver punto II del escrito presentado el 27/10/2022, incorporado informáticamente el 28/10/2022) expresa: ‘que el suscripto le haya ocasionado daño alguno a la Sra. Sy/o a O’; ‘que se encuentre afectado el derecho a la identidad de O’; y ‘que sea procedente la exorbitante suma pretendida de $ 700000 en concepto de daño moral’. Es decir, que más allá del proveído del 10/5/2022, ap. III, el demandado consintió y controvirtió el reclamo sobre el daño moral.

La decisión de la sentencia de grado sobre el punto resulta inadmisible pues se desentiende de la finalidad máxima de todo proceso que es el dictado de un pronunciamiento justo, conformándose con el mero cumplimiento de sus garantías y formalidades.

Difícilmente se pueda reputar ‘debido’ un proceso dirigido a producir decisiones injustas o en el que la posibilidad de una decisión injusta sea irrelevante, reduciendo la justicia de la decisión a la corrección del trámite que debería haberse implementado.

El debido proceso debe estar construido de modo tal que, además de asegurar la efectividad de las garantías procesales fundamentales, se logre obtener decisiones justas mediante la determinación verdadera de los hechos y la correcta aplicación e interpretación del derecho a ellos (Taruffo Michele, ‘Simplemente la verdad’, págs. 134/37, Ed. Marcial Pons; CNCiv, SalaJ, ‘Del Mastro, Silvio A.c/Obra Social del Empleador y Actividades Civiles s/ interrupción de prescripción’, 17/11/20) En ese orden de ideas, la admisión del reclamo formulado para la niña O no resulta lesiva del principio de congruencia en tanto no afecta los términos de la Litis ni el derecho de defensa de las partes, toda vez que fue objeto de debate en los libelos de inicio.

Al ser ello así, no cabe más que admitir los agravios formulados y revocar este aspecto del pronunciamiento recurrido pues se requiere la búsqueda de una solución acorde con los principios constitucionales, de modo tal de garantizar el acceso a la justicia, abarcativo de la tutela judicial efectiva en tiempo razonable (art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) (CNCiv, Sala J, ‘Solee, Marcelo N. c/Atienza, N. s/ daños y perjuicios’ 28/4/2021; CIDH, caso ‘Fornerón e Hija vs Argentina’ del 27/4/12; id. caso ‘Furlan y Familiares vs Argentina’, del 31/08/2012; id. caso ‘Spoltore vs Argentina’ del 9/6/2020) Para finalizar cabe recordar que se trata de un reclamo formulado por una niña de tan sólo 4 años de edad, por lo que rige a su respecto la especial tutela jurisdiccional para el acceso a la justicia de los vulnerables que imponen las 100 Reglas de Brasilia; y que además la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el mencionado caso ‘Furlan’ del 31/8/12 señaló que ‘Toda persona que se encuentre en situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos’.

En este marco, se procederá a considerar la procedencia del reclamo por daño moral de la niña O incoado en la demanda.

VIII. Consecuencias no Patrimoniales El reconocimiento de la filiación es un acto jurídico familiar voluntario y unilateral.Esto significa que depende de la iniciativa del progenitor y no requiere de la aceptación del hijo. A su vez, el ordenamiento jurídico tutela el interés del hijo a ser reconocido y emplazado en el estado de familia que le corresponde, y este derecho subjetivo obviamente se relaciona con el correlativo deber jurídico de reconocimiento que pesa sobre el padre.

La responsabilidad derivada de tal omisión es de naturaleza subjetiva, puesto que lo que se le reprocha al progenitor es la culpabilidad de su conducta, la que se patentiza ante la falta de reconocimiento del hijo, a pesar de tener conocimiento, o de poder tenerlo, respecto de su paternidad. De allí que la ley reconozca que el hijo cuenta con un interés subjetivo, cuya violación consistente en la falta de reconocimiento representa una actitud ilícita que permite el resarcimiento del daño moral sufrido.

De tal manera, quien omita cumplir con ese deber jurídico deberá responder por los daños ocasionados (art 1740 CCYCN) , y deberá valorarse si se cumple en el caso con los requisitos de la responsabilidad civil, es decir, la antijuridicidad que está dada por la omisión del deber jurídico de reconocer; el factor de atribución subjetivo, o sea haber actuado con dolo o culpa, el daño y la relación causal entre la omisión y el daño producido, que puede ser material y moral por la falta de emplazamiento en el estado de hijo, atacando el derecho a la identidad.

En definitiva, se atribuirá responsabilidad a quien sabiendo que es padre o madre omitió reconocer a su hijo y también a quien demandado no contribuyó a despejar las dudas que razonablemente puede albergar acerca de la filiación que pretende oponérsele. Así, deberá analizarse la conducta del progenitor no sólo antes de la demanda, sino también en el juicio:una razonable negativa a reconocer espontáneamente al hijo no exculpará la renuencia a prestarse a las pruebas biológicas en sede judicial (Zannoni, en nota citada en La Ley 1990-A-4, ‘Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo’).

La falta de reconocimiento vulnera los derechos personalísimos, en cuanto al derecho a la identidad personal, entendido como el interés merecedor de tutela jurídica que tiene todo sujeto de ser representado en su vida de relación con su verdadera identidad, tal como ésta es conocida o podría ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicación de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva (Rivera, Julio C.; Crovi, Luis D. ‘Derecho civil. Parte general’, ed.AbeledoPerrot, 2016, pág. 421) Cabe señalar que lejos de ser un acto privado, el reconocimiento del hijo impacta en derechos humanos sustanciales, fundamentalmente el profundo y radical modo de ser de la persona, lo que en definitiva cada uno es, lo que convierte al ser humano en uno, diferente a los demás, cuya biografía es inédita, única e intransferible (Fernández Sessarego, Carlos, ‘Derecho a la identidad personal’, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 14 y ss.).

Preliminarmente cabe recordar que el Código Civil y Comercial receptó la tendencia amplia que admite la reparación de los daños ocasionados por el no reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial (art. 587 del Código Civil y Comercial).

La falta de reconocimiento del estado del hijo vulnera el derecho a la identidad personal en su dimensión estática ‘origen y nombre- y en su dimensión social -por la proyección social- (CNCiv.Sala ‘C’, Expte.N° 106.096/2004 ‘O. De La H, P. y otro c/ M.,G.s/filiación Ídem esta Sala 29/11/2016 Expte. N° 1.899/2.011, ‘C P P R c/ C, A J s/Filiación’) Constituye un hecho ilícito que genera responsabilidad civil, con fundamento en la conculcación del derecho subjetivo de toda persona a conocer su realidad biológica.Este derecho tiene sustento constitucional, fundándose entre otros, en el articulado de la Constitución Nacional, del Pacto de San José de Costa Rica y de la Convención de los Derechos del Niño, de manera que toda la normativa debe garantizar el derecho del hijo a conocer sus orígenes biológicos, saber quiénes son sus padres y gozar de una filiación completa paterna y materna (arts. 75 inc. 22 de la Const. Nacional; 17, 18, 19 y 32 Pacto San José de Costa Rica, 7 y 8 de la Conv. Derechos Niño, entre otras) De allí que resulta incuestionable que la falta de reconocimiento voluntario constituye un obrar ilícito que vulnera el derecho del hijo de ser emplazado en el estado de Familia que corresponde a su filiación, cuya violación es fuente de resarcimiento en los términos consagrados por el art.1738 del Código Civil y Comercial (Conf. FAMA, M; ‘La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal’; Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, pág. 649; HERRERA – DE LA TORRE – FERNANDEZ; ‘Derecho Filial. Perspectiva contemporánea de las tres fuentes’ Edit. La Ley, Cdad. de Bs. As., 2018; pág. 344 y sgtes.).

El reconocimiento jurídico del derecho a la identidad personal abarca importantes facultades o prerrogativas, entre las que se incluyen el derecho a una identificación, a conocer la identidad biológica y a tener un emplazamiento familiar, a tener una identidad personal y a transformarla en forma libre (cfr. ZAVALA DE GONZALEZ; ‘Resarcimiento de daños’, T. 2c., Daños a la persona, Edit. Hammurabi, Bs. As., 1994, pág. 212; PIZARRO, RAMON, ‘Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición’, 2da edic., Edit. Hammurabi, Bs. As., 2004, pág. 573/574).

La tutela de la identidad personal equivale a la protección de la específica manera de ser, de lo que real y verdaderamente es. No es imaginable dejar indefensa a la persona frente a la agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza su verdad histórica.La protección jurídica en principio, debe alcanzar y potencialmente cubrir todos los múltiples y complejos aspectos de la rica personalidad del sujeto, debe operar cada vez que se falsee la ‘verdad’ del sujeto; lo que hace que él sea tal cual es (Molina Quiroga, E.-Viggiola, Lidia E. ‘Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio. Lesión del derecho a la identidad. Resarcimiento del daño’, JA 1993-II-902).

El derecho a la identidad penetra en lo existencial del ser humano y por ello se lo ha incorporado en los instrumentos internacionales de Derechos humanos. El derecho de reclamar la reparación del daño causado responde al principio constitucional alterum non laedere (CNCiv. Sala H ‘L., A.N. c/F., M.H. s/ Filiación’ 23/12/2010, Gaceta de Paz del 21/3/2011).

Cabe recordar que el art. 587 del Código Civil y Comercial de la Nación (en su Capítulo 7 sobre las acciones de reclamación de filiación), establece que -el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.

.El daño injusto sufrido reside en no haber podido obtener – oportunamente- el emplazamiento en el estado de hija como era menester, por lo que se le vedó del derecho a ser considerada -en el ámbito de las relaciones humanas- hija de quien la ha engendrado; lo que sin hesitación ocasiona un daño moral (ver Méndez Costa, María Josefa, ‘Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente’, LL, 1989-E-572) La existencia de daño es incuestionable con los perfiles predominantes de un daño moral porque la falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de los derechos que dependen de esa determinación y de que tenga a su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido.

Hace a una razón de equidad reparar un dañodonde se encuentra involucrado uno de los derechos fundamentales del hombre (Martínez Alcorta, Julio ‘Una breve reflexión desde la perspectiva del daño moral sobre el deber paterno de reconocer a la progenie extramatrimonial’, pub. en LL 7/5/2010, pág.6).

La dimensión del daño extrapatrimonial se prueba in re ipsa loquitur [el evento habla por sí solo] dado que surge inmediatamente de los hechos mismos, pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en sus afecciones legítimas’ (KEMELMAJER, Aída, ‘Responsabilidad civil por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial’, en Derecho de daños. 1ª Parte. Ed. La Roca. Buenos Aires 1991, pág. 674) y, en este sentido, el juez goza de un amplio arbitrio para su determinación sin que sea necesaria la prueba concreta de su existencia.

En los casos como el que nos ocupa, el daño moral cabe presumirlo por las consecuencias de la falta de reconocimiento espontáneo de la paternidad, pues con ello se ataca el derecho a la identidad, desconociendo el estado de familia, lo que resulta ser lesión o agravio a un interés extrapatrimonial al impedirse el emplazamiento respecto del progenitor que omitió su reconocimiento. Se trata de un derecho que hace a la existencia de la persona, cuya lesión priva al hijo de ejercer los derechos derivados de su estado de familia, de su apellido y de ser conocido socialmente como tal (CNCiv , Sala K, ‘M., C. D. c/ M., E.s/ Filiación’, 7/12/2011) Es indudable el menoscabo al proyecto de vida que sufre el menor ante la carencia de la figura paterna, sabido es que gran parte del conocimiento y las herramientas para desenvolverse en el medio social que adquieren los niños y las niñas es por ellos aprehendido empíricamente por observación a sus referentes adultos, principalmente a sus padres.

Decisiones como la -presente- encuentran su fundamento en el carácter de orden público que revisten los derechos y las garantías de niños, niñas y adolescentes y en el deber de las y los magistradas/os de actuar oficiosamente en tutela del interés superior de éstos (cfr. arts. 2, 3, 29 y cc. de la ley 26.061; arts. 706, 709 y cc. del CCyCN; artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño).

En ese sentido, nuestro Alto Tribunal ha destacado que la consideración primordial del interés de los menores, que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a éstos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (Fallos: 322:2701 ) (cfr. C.S.J.N., Fallos:341:1733 ; 339:1534; 334:913 ; 328:2870; 324:122 ; entre muchos otros).

Asimismo, debe tenerse presente que la ley 26.061, en su artículo 3, dispone que ‘se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley’; y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresión ‘interés superior del niño’ implica que su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida (ver Opinión Consultiva OC 17/02, del 28/08/2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL 2003-B 312) (Conf CNCiv Expte N° 88117/2005 Sala B, del 29-4-2021 ‘G. P., J. Y OTRO c/T., D.s/Filiación) En virtud de lo expuesto, debemos concluir que quien elude voluntariamente un deber jurídico de reconocimiento es responsable de los daños originados.

En definitiva, lo que se indemniza son los daños provocados por la conducta omisiva del encartado que se traduce en un incumplimiento de los deberes que le imponía el ordenamiento legal por lo que no cabe duda que, en el caso, debe admitirse el reclamo indemnizatorio por daño a las afecciones espirituales legítimas.

Al a nalizar a la luz de esas premisas el supuesto sometido a consideración de esta Sala, aun considerando en la mejor hipótesis para el emplazado, que hubiese existido una duda razonable acerca de su paternidad – ya que según sus dichos al contestar la demanda desde el mes de junio de 2019, conocía el embarazo de la actora, añadiendo que dejó de insistir en la realización del ADN y se distanciaron – bien pudo acordar u ofrecer y aun requerir judicialmente, la realización de la mentada prueba genética sin necesidad de aguardar la acción judicial de reclamación de la filiación extramatrimonial, evitando demorar el reconocimiento que correspondía y vulnerar con ello el elemental derecho de la niña a su identidad y a todos los demás derechos inherentes a éste (al nombre, a la prestación de alimentos y asistencia en general, a un régimen de comunicación, derechos hereditarios, etc.) Sobre la cuestión, se ha dicho que, si el demandado ‘tenía alguna duda al respecto, debió arbitrar los medios para urgir la realización del estudio de ADN, y no derivar la cuestión a la ventilación judicial, con todo lo que ello implica en cuanto a la demora en satisfacer la necesidad de reconocimiento del niño’ (Conf.CNCiv, Sala C 14-7-2021 ‘N C E C/ S P M S/ Filiación) Sabido es que durante los primeros años de la vida, la falta de la figura paterna da lugar, en la vida de cualquier niño, a una mengua en su identidad espiritual, que está contenida más ampliamente en su derecho a la identidad: ‘ser uno mismo, con sus propios caracteres y acciones, constituyendo la propia verdad de la persona’ (De Cupis, Adriano, Idiritti della personalità, Milano, Giuffré, 1961) Entonces, acreditado el vínculo filial surge la responsabilidad del demandado al omitir voluntariamente el reconocimiento de su hija, valorando el desinterés demostrado por el progenitor, razón por la cual fue necesario el inicio del proceso de filiación tendiente a que la reconociera, enfatizando que una vez obtenido los resultados del examen de ADN estudio incorporado a fs.66 de los presentes con fecha 5/4/2023, aguardó el dictado de la sentencia de filiación en crisis.

Desde esta óptica, valoro sus implicancias en cuanto a los derechos y deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental, daño cierto, ocasionado y traducido en la identidad espiritual en los primeros años de vida de la pequeña, ante la falta de la figura paterna, que amerita ser indemnizado en dinero para compensar o suplir el desmedro injustamente sufrido.

Por ello y en uso de las facultades conferidas por el art 165 del Código ritual propondré al Acuerdo fijar en favor de O V S la suma de pesos dos millones ($2.000.000) por la presente partida resarcitoria (art 165 del CPCC) IX. Conclusión A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al Acuerdo:

I.Modificar parcialmente la sentencia recurrida, admitiendo la reparación por las consecuencias no patrimoniales de la menor O V S, condenando a pagar al demandado la suma de pesos dos millones ($2.000.000) con más los intereses, que serán calculados desde la notificación de la demanda, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (Conf. CNCivil, en pleno, voto de la mayoría en autos ‘Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios’ del 20-4-09), dentro del plazo y con las modalidades que se determinarán en la instancia de grado.

II. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada, en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y 1740 del CC).

El Dr. Maximiliano L. Caía Dr. y la Dra. Beatriz A Verón y adhieren al voto precedente. (art 68 del CPCC) Con lo que terminó el acto, firmando la Señora y el Señor Vocal en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, Buenos Aires, 25 de marzo de 2024.

Y VISTOS:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE I.- Modificar parcialmente la sentencia recurrida, admitiendo la reparación por las consecuencias no patrimoniales de la menor O V S, condenando a pagar al demandado la suma de pesos dos millones ($2.000.000) con más los intereses, que serán calculados desde la notificación de la demanda, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (Conf. CNCivil, en pleno, voto de la mayoría en autos ‘Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios’ del 20-4-09), dentro del plazo y con las modalidades que se determinarán en la instancia de grado.

II. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la demandada en

virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y 1740 del CC).

III. Teniendo en cuenta la forma en que ha sido resuelta la cuestión se procederá a la adecuación de los honorarios regulados en la instancia de grado de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCC.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24) de la Ley 27.423. Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art.21, párrafo 2°, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que -en ningún caso los honorarios- podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente-.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del asunto, el que surge del monto de condena con más sus intereses; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, la labor desarrollada, apreciada por su importancia, calidad, eficacia, etapa cumplida y resultado obtenido, y con sujeción a lo previsto por los arts. 14, 19, 21, 29 y concordantes de la ley 27.423, se regulan los honorarios de la Dra. Patricia Marcela Cogo, Dr. Matías Hernán Bedoya y Dr. Javier Persini, por el patrocinio de la actora en . UMA a cada uno de ellos equivalente a la suma de $. Los de las Dras. Patricia Irene Pérez y Julieta Soledad Ruz, por el patrocinio letrado del demandado en . UMA a cada uno de ellas equivalente la suma de $.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios de la Dra. Patricia Marcela Cogo en . UMA equivalente a $. y los de las, Dras. Patricia Irene Pérez y Julieta Soledad Ruz en . UMA equivalente a $. cada una de ellas. (AC CSJN 40571) Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.