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Autor: Pugliese, Blas.
Fecha: 09-04-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17680-AR||MJD17680
Voces: SOCIEDAD ANONIMA – DEPORTES – CLUBES DEPORTIVOS Y GIMNASIOS – DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
Doctrina:
Por Blas Pugliese (*)
En el mes de diciembre de 2023 y a pocos días del inicio de un nuevo gobierno en Argentina, se publicó un DNU (Decreto de necesidad y urgencia) que, entre muchos otros temas, modificó dos leyes nacionales a fin de propiciar la instauración de las denominadas SAD (sociedades anónimas deportivas) en el ordenamiento jurídico argentino.
De forma casi inmediata, a los pocos días se promovió de parte de una liga de fútbol del interior del país, una acción judicial en el fuero federal a través de una acción declarativa de inconstitucionalidad impugnando dos artículos de la referida norma, los artículos 335 (1) y 345 (2), requiriendo una medida cautelar de no innovar.
Adujo la Liga en su presentación que -se vulnera el Art. 14 CN, 16 CADH, 19 CN , al margen de resultar contradictorio el sentido de aquellos artículos con las motivaciones existentes en los considerando del DNU, resultando una clara intromisión del Estado Nacional en decisiones de entidades privadas, violando el derecho de estas últimas de decidir libremente, per se, y, en consecuencia, limitando sin justificación alguna la autonomía de la voluntad del órgano de gobierno de las mismas, con normas que lejos están de poder considerarse bajo el paraguas protector del orden público- y que -resultan inconstitucional por violar preceptos claros del asociativismo y de la autonomía de la voluntad, siendo derechos garantizados en nuestra Constitución Nacional-.
El juez de primera instancia resolvió conceder la medida cautelar sin mayor profundidad de análisis e inaudita parte manifestando que -De todo lo cual deduzco que la entrada en vigencia de la normativa impugnada, altera el estado de situación de un colectivo de incidencia social como son las entidades deportivas, pues impide desarrollar su vida asociativa -arts.67,68,69, 106, 107 entre otros de su Estatuto- y que -De ello deduzco, que la modificación que se impulsa (obligación de incluir una forma societaria hoy prohibida) urge ser suspendida, pues resultaría irreparable el daño
ocasionado por el transcurso del tiempo desde el inicio de la presente acción y la sentencia definitiva, por lo tanto para asegurar la eficacia práctica de la decisión final, puedo tener por acreditado los presupuestos de admisibilidad del remedio cautelar, sin perjuicio de lo que las pruebas puedan llegar a demostrar en el transcurso del proceso, a partir de la notificación de la presente, y hasta el dictado de la sentencia definitiva (3)-. otorgando de esa manera la medida cautelar requerida.
Frente a ello la Secretaría de Deportes de la Nación interpuso un recurso de apelación impugnando la concesión de la medida cautelar alegando que -en el supuesto que nos ocupa no existe exigüidad en el plazo; es más, no hay ningún plazo corriendo hasta tanto se reglamenten las normas atacadas. Y una vez que ello ocurra, habrá un término de un año para modificar los estatutos y para demandar judicialmente la suspensión-. Y que -Queda claro que los clubes no están obligados a adoptar la forma asociativa actual ni a modificar su organización; pueden continuar girando como asociaciones civiles en los términos del artículo 168 del CCivCom. Ello está expresamente previsto en el artículo 19 bis de la Ley Nº 20.665, modificado por el art.334 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23- agregando luego una serie de cuestionamientos de tipo procesal que a su criterio invalidarían el dictado de la medida cautelar.
La Cámara Federal de San Martin, previo a hacer algunas consideraciones procesales habilitantes del medio elegido por la actora para ejercer su derecho y requerir la medida cautelar, sostuvo que -tampoco puede admitirse el argumento brindado por la recurrente en torno a que las normas cuestionadas, lejos de alterar los derechos de asociación con fines útiles, libre asociación y autonomía de la voluntad, los ampliaban y garantizaban, toda vez que, al encontrarse la asociación actora obligada a adoptar una voluntad que excede la de los órganos de su gobierno, las facultades que la libertad de asociación le conceden se ven, al menos en este estado liminar de la causa, afectadas por la aplicación de la normativa cuestionada. Máxime, cuando el Estatuto de la AFA -asociación civil a la cual la LFS, como se dijo, se encuentra afiliada a través de su ente rector (CFFA)- dispone en su Art. 10, Inc. 2) que sólo las asociaciones civiles sin fines de lucro con personería jurídica pueden convertirse en miembros de ella-.
Y luego agrega sustancialmente que -Desde esta óptica, no se verifican, al menos en este estado liminar de la causa, los extremos requeridos por la normativa y jurisprudencia citada para el dictado del DNU cuestionado -en la materia de que se trata-, al no evidenciarse y tampoco explicitarse una situación de excepcionalidad o de necesidad que justifique la adopción de las medidas aquí analizadas.Tampoco se advierte la imposibilidad de elegir una decisión menos gravosa (trámite parlamentario), ni que las ventajas de la vía escogida sean mayores a las desventajas advertidas-.
Agregando sobre el final una serie más de argumentos sobre la viabilidad del sostenimiento de la medida cautelar.
Escenarios de análisis.
En el caso podemos identificar a mi criterio tres escenarios de análisis, siendo el primero de tipo procesal, el segundo de tipo sustancial o normativo y el tercero de tipo factual, siendo de interés para esta pieza los dos últimos.
El primero, el de tipo procesal, consiste en la herramienta elegida (la acción declarativa de inconstitucionalidad) por el presentante para peticionar ante los órganos jurisdiccionales y la viabilidad o no en ese marco para suspender provisoriamente la norma impugnada a través de una medida cautelar, pero ello excede el interés de esta presentación.
El segundo, de tipo normativo, refiere a lo prescrito a través del DNU 70/23, y radica en analizar si los dictados habidos en esa norma implican una afectación real y concreta de derechos de asociaciones sin fines de lucro tal como hubo de alegarse al momento de la promoción de ese caso.
El tercero, el factual, reside en la substanciación, mancada, de lo que debiera ser un debate acerca de las SAD en el ámbito nacional, su factibilidad, conveniencia y legitimidad.
En cuanto al segundo escenario, resulta oportuno recordar que el Estado, tal como está concebido en nuestros días, permite, propicia y favorece la asociación de personas con fines útiles, y en materia deportiva ello es particularmente esencial, siendo que la práctica deportiva de manera organizada y federada se nutre justamente de las instituciones conformadas a partir de iniciativas privadas que forman «clubes» que a su vez constituyen «asociaciones o Ligas» y a su vez crean «confederaciones» etc.
En adición, en Argentina se ha conformado un enorme sistema federal de clubes donde se practican actividades deportivas de las más variadas, poseedores de enorme valía en el tejido social, que resulta admirado en varias partes del mundo.
Sinembargo, esos ordenamientos jurídicos de origen privado en primer, segundo o tercer grado, en modo alguno pueden constituirse y desarrollarse escindidos del ordenamiento jurídico público dado por el Estado Nacional, que es quien los permite, fomenta y controla. Es decir que existe una jerarquía de ordenamientos jurídicos y en consecuencia de normas que de ellos se emanen. Existe ya una larga y sostenida jurisprudencia y calificada doctrina en Argentina y el mundo en ese sentido.
Por su parte, el propio legislador ya previó en la norma civil que -Las asociaciones civiles requieren autorización para funcionar y se encuentran sujetas a contralor permanente de la autoridad competente, nacional o local, según corresponda-. (art. 174 CCyCN), además también desde luego, el control judicial de legalidad de sus actos, y las regulaciones que en un sentido u otro se acuerden desde las distintas legislaturas, sean municipales, provinciales y la Nacional.
Es decir que, los derechos dados a los privados para asociarse y conformar ordenamientos jurídicos, en este caso en materia deportiva, no pueden pretender ser absolutos.Recordemos que, si bien con antecedentes de derecho distintos, el Estado a través de sus distintos poderes Ejecutivo o Legislativo ya hubo de modificar las condiciones para el desarrollo de los privados en sus ordenamientos jurídicos deportivos cuando sancionó, entre tantas otras normas, la ley 23.184 del año 1.985, la ley 24.819 en el año 1.997, la ley 27.202 en el año 2.015, la ley 26.994 en el año 2.014, el DNU 92/2019 o la ley 27.692 en el año 2.022.
Un argumento medular en la presentación del actor en la causa referida fue que se trató de una -clara intromisión del Estado Nacional en decisiones de entidades privadas, violando el derecho de estas últimas de decidir libremente, per se, y, en consecuencia, limitando sin justificación alguna la autonomía de la voluntad del órgano de gobierno-.
Se trata, una vez más, del espinoso asunto de la coexistencia de ordenamientos jurídicos de origen público y privado, a partir de la permisión dada por el Estado para que los privados de organicen y dicten sus propias normas que los regulen en normas de estructura y competencia.
La pretendida intromisión del Estado en asuntos propios de las asociaciones civiles podría darse si, por caso, a través del Poder Judicial se inmiscuyera en una cuestión disciplinaria resuelta por el órgano interno constituido a tal efecto y que excediera un mero «un control de legalidad y razonabilidad».
Mas en ningún caso si el propio Estado decidiera como política pública, direccionar el accionar de las organizaciones privadas en un sentido u otro, siendo por caso ejemplos válidos los habidos en cuanto a representación societaria en función del género o la franja etaria, o la duración de l os mandatos, o involucración en materia de salud pública en los casos de dopaje, o bien ejerciendo un control judicial de legalidad de los actos habidos dentro de esos ordenamientos jurídicos deportivos.
Desde luego que el Estado puede preceptuar el funcionamiento de las diferentes asociaciones de personas constituidas en instituciones privadas constituidas con fines útiles y lícitos, y de hecho lo hace periódicamente, por ejemplo reformando la ley que rige los partidos políticos (v.gr la ley 26.774/12), las asociaciones sindicales (v.gr la ley 25.674/22) y también las asociaciones deportivas sin que ello implique necesariamente una obturación en el derecho de los particulares a asociarse libremente reconocido constitucionalmente.
¿De qué forma una norma como la ahora cuestionada «altera el estado de situación de un colectivo de incidencia social como son las entidades deportivas, pues impide desarrollar su vida asociativa»? Ello no fue especificado siquiera de forma afeblecida en el caso planteado.
Análisis aparte merece si una norma del tipo podría ser arropada en un DNU o debiera atravesar un trámite legislativo y emanar de una ley nacional, y la Cámara Federal de San Martín ya dio un anticipo al respecto.
En cuanto al tercer escenario, lo cierto es que desde hace ya largos años, se advierten efusivos y breves choques discursivos insuflados de posiciones dogmáticas a favor y en contra de las SAD, más en modo alguno un debate reflexionado, razonado y documentado debate sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de contar con esa herramienta en el ámbito normativo del deporte nacional.De un lado, quienes apoyan la incorporación de las SAD en Argentina, esgrimen con entusiasmo la posibilidad que algún grupo transnacional adquiera un club argentino y así, presumiblemente, poder competir en las finanzas y los campos de juego (sólo de futbol, obviamente) de igual ante los pares brasileños o hasta los propios europeos.
Del otro, quienes se oponen a dicha medida, lo hacen con eslóganes del tipo «los clubes son de los socios» (sic) como si ello se bastara a sí mismo y solidificara una postura refractaria de las SAD.
Es esperable y deseable que en algún momento se diera en Argentina un análisis profundizado sobre las SAD y como ya se dijera, analizar la conveniencia o inconveniencia de su utilización siendo que el deporte es una actividad humana hondamente transversal, plural, multifacética y desigual, por ejemplo en cantidad de adeptos, recursos económicos, necesidades edilicias o de infraestructura o difusión en medios audiovisuales y con la peculiaridad además en Argentina de un solidificado sistema de clubes deportivos -en sentido amplio-, de función y valía insustituibles.
Para más, no resulta fútil reconocer que en la actualidad se desenvuelven a lo largo y ancho del deporte nacional una gran cantidad de «clubes» bajo la figura de asociaciones civiles que en realidad operan de facto como si fueran una figura societaria de tipo comercial o de personas jurídicas de origen público y hasta gremial, sucediendo ello en las divisiones más encumbradas y con deportistas profesionales, hasta clubes de barrio solventados y decididos por una o pocas personas de forma monolítica. Se cuenta para ello con plurales ejemplos en el fútbol y también en el básquet o el vóley. También rememorar frustradas experiencias de SAD en el deporte argentino como en el rugby (4), o innumerables situaciones en el tenis donde «inversores» apadrinan incipientes carreras de nóveles tenistas con la expectativa de cuantiosos retornos, en el marco de acuerdos de dudosa legalidad en materia civil, laboral y de derechos humanos.Es decir que ya en la actualidad se dan de hecho situaciones ajenas a las pretendidas en la norma vigente, operando de facto y ficcionando una adecuación a la figura de la asociación civil sin fines de lucro, provocando suficiente merecimiento para un abordaje integral de la cuestión.
Sucede en gran cantidad de países alrededor del mundo una coexistencia en competiciones deportivas de instituciones con fines de lucro y sin fines de lucro, y especialmente en Europa y Sudamérica. Desde ya que en uno y otro caso podrán encontrarse ejemplos documentados de buenas y malas administraciones, casos de éxitos y fracasos, escindiéndose de la naturaleza jurídica de cada composición asociativa. Si bien las fórmulas organizativas para las SAD son de las más variadas, existe en numerosos casos un denominador común que es la opacidad del manejo de recursos, pero eso podría ser materia de otra presentación donde también debiera incluir algunas asociaciones civiles, manejadas con similar opacidad con fondos estatales, universitarios o gremiales, desde luego no previstos a tal fin.
En definitiva, este caso nos coloca una vez más en el seno de una larga e inconclusa discusión en Argentina sobre la viabilidad y conveniencia de la recepción en su ordenamiento jurídico estatal de las sociedades anónimas deportivas o no, y en caso afirmativo de qué modo afrontarlo y conciliarlas con los derechos constitucionales de libre asociación y las asociaciones preexistentes.
Es este un estadio preliminar del caso que nos convoca, siendo que aún sólo se ha resuelto una medida cautelar, debiendo aún sustanciarse la acción de fondo y que la norma impugnada está en pleno tratamiento legislativo analizando su aprobación o rechazo.Es esperable que esta oportunidad sirva para generar mayor volumen discursivo y argumentativo en materia de políticas deportivas siendo que ello ha escaseado en los últimos tiempos a pesar de ser el deporte una actividad humana de vital importancia para la vida en común de cualquier sociedad y aún más destacadamente en Argentina.
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(1) Incorpórase como artículo 19 ter a la Ley N° 20.655, el siguiente: -ARTÍCULO 19 ter.- No podrá impedirse, dificultarse, privarse o menoscabarse cualquier derecho a una organización deportiva, incluyendo su derecho de afiliación a una confederación, federación, asociación, liga o unión, con fundamento en su forma jurídica, si la misma está reconocida en esta ley y normas complementarias-.
(2) CLÁUSULA TRANSITORIA. Las asociaciones, federaciones y confederaciones deportivas dispondrán de un año, contado a partir de la reglamentación del presente, para modificar sus estatutos a efectos de adecuarse a los términos previstos por aquel, lo que deberá ser aplicado sin perjuicio del cumplimiento de los mandatos preexistentes.
(3) MJ-JU-M-148711-AR .
(4) como la de Ceibos y su participación en la Súper Liga Americana de Rugby del 2.020.
(*) Director de la Revista de Derecho del Deporte Microjuris Argentina.
