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Autor: Suárez, Pablo I.
Fecha: 04-03-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17296-AR||MJD17296
Voces: DERECHO PENAL – LEY PENAL – DELITOS – ESTUPEFACIENTES – TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES – PROCESO PENAL
Sumario:
I. Introducción. II. El Fallo «Loyola, Sergio Alejandro p.s.a. comercialización de estupefacientes, etc. s/ Recurso de Inconstitucionalidad» del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. II.1. Marco conceptual general constitucional. II. 2. El caso concreto. III. Conclusiones.
Doctrina:
Por Paulo I. Suárez (*)
I. INTRODUCCIÓN
En el ejercicio de la profesión en el fuero, fundamentalmente en el Fuero Ordinario, es usual advertir situaciones o causas donde la escala penal prevista por el art. 5 inc. «c» de la Ley de Drogas aparece como notablemente desproporcionada ante ciertas hipótesis de «narcomenudeo», es decir, de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes de escasa cantidad o menor cuantía, donde la pena prevista en abstracto para dichos supuestos resulta desproporcionada en relación al contenido de injusto, más aún en autores que carecen de antecedentes penales condenatorios, sin perjuicio de lo cual, al prever dicha norma jurídico-penal un mínimo de cuatro (4) años de prisión, se impide la imposición de una pena de cumplimiento o ejecución condicional e igualmente, durante la etapa de la instrucción, la obtención de la excarcelación, mantenimiento en libertad y/o cese de la detención cautelar.
En efecto, para poner un ejemplo utilizado en el mismo fallo en comentario, deviene claramente desproporcional y contrario al principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 de nuestra Carta Magna que un sujeto que, por ejemplo, fuere detenido con cinco «bagullos» o bolsitas de cannabis sativa en escasa cantidad, una balanza de precisión y diversos elementos para su fraccionamiento; o bien una persona que sea aprehendido en flagrancia comercializando marihuana en escasa cantidad para el consumo del comprador, sea reprimido penalmente con una pena cuya escala penal es de 4 años de mínimo a 15 años de máximo de prisión en relación con aquel otro hipotético sujeto que, v. gr., incurriere en el delito tipificado por el art. 200 del Código Penal, esto es, quien envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas, hecho punible sancionado con pena de 3 a 10 años de prisión.Siendo ambos supuestos delitos contra el bien jurídico Salud Pública, resulta evidente el mayor contenido de injusto y gravedad del ilícito penal reprimido por el art. 200 del C.P., más sin embargo es castigado con una pena sustancialmente menor que en los primeros de los ejemplos aludidos.
Por lo demás, y en relación con el tema sub examine, en materia de drogas, y ello encuentra igualmente fundamento legal en el art. 34 inc. 1° de la Ley 23.737 y en la denominada Ley de Desfederalización Parcial de la Competencia Penal en materia de Estupefacientes Nro. 26.052, se pueden distinguir objetivamente aquellos casos denominados como «narcomenudeo» de las acciones de «tráfico de estupefacientes a gran escala». Y si bien es cierto que el art. 5 inciso «c» de la Ley 23.737 prevé una escala penal relativamente amplia, de cuatro (4) a quince (15) años de prisión como sanción para el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización o bien el delito de comercialización de drogas, lo que permitiría un margen de ponderación para el Tribunal de Juicio al momento de determinar el monto de la pena aplicable al caso concreto, el mínimo fijado para este delito (y seguramente también respecto de otros de los incisos previstos en el artículo de la norma penal mencionada) aparece como un límite infranqueable que vulnera el principio de proporcionalidad de la pena estatal, como asimismo el principio de igualdad contenido en el art. 16 de la Constitución Nacional, lo que plantea serias dudas acerca de su constitucionalidad.
El precedente de fallos en comentario, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba in re «L.,S.A. p.s.a. comercialización de estupefacientes, etc. S/ Recurso de Inconstitucionalidad » de fecha 27/10/2016, aborda esta relevante cuestión con una solución que estimo acertada, al declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) en función del art. 34 inc.1º de la ley 23.737 para la pena privativa de libertad, estableciéndola en tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión en supuestos de «narcomenudeo».
II.- EL FALLO
II.1. MARCO CONCEPTUAL GENERAL CONSTITUCIONAL
Encabezando el decisorio el voto de la Dra. Aída Tarditti, se señala acertadamente en el mismo que si bien conforme el sistema de la división de poderes adoptado por nuestra Constitución Nacional, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determinar discrecionalmente las penas, «esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En esa dirección, este Tribunal a través de su Sala Penal, ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (art. 1 CN), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala Penal, ‘Zabala’, S. n° 56, 8/7/2002)».
Sostuvo acertadamente en este hontanar el TSJ de Córdoba que «se ha señalado que la potestad legislativa de individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (art. 16 CN), en tanto veda la desigualdad de trato sin fundamento razonable (TSJ, en pleno, ‘Toledo’, S. nº 148, 20/7/2008)».
Para más adelante señalar que en lo que respecta al principio de proporcionalidad de las penas en materia penal, aquellas «reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango, y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional.Por ello es que la justicia de una pena y por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edic., Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 37, 39/40; TSJ, ‘Toledo’, cit.)».
Para poner un ejemplo e ilustrar lo dicho, la pena de una causa de «narcomenudeo», en relación al contenido de injusto y la gravedad de la infracción, claramente no puede ser la misma (o casi idéntica) del delito de tentativa de homicidio, donde el bien jurídico tutelado no menos que la vida humana, menos aun siendo los tipos penales reprimidos por el art. 5 inciso «c» de la Ley de Drogas meros delitos de peligro abstracto y ante un bien jurídico cuyo contenido no se ponen de acuerdo los diferentes autores más reconocidos en definir de modo coincidente.
En el mismo hontanar recordar que «Sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se han pronunciado tanto el Máximo Tribunal, como la Sala Penal de este Tribunal Superior, señalando que ´toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales.´(del voto de los Dres. Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni en autos ‘Gramajo’, S. 5/9/2006, Fallos: 329:2810; TSJ, Sala Penal, ‘Simonetti’, S. n° 144, 2/11/2006, ‘Pereyra’, S. n° 152, 3/11/2006, ‘Acuña’, S. n° 176, 30/11/2006, ‘Baigorria’, S. n° 177, 30/11/2006, ‘Gutiérrez’, S. n° 184, 14/12/2006; ‘Romero’, S. n° 215, 29/12/2006; ‘Unanue’, S. N° 37, 26/3/2007; ‘Ibáñez’, S. n° 72, 11/5/2007; ‘Ortiz’, S. n° 178, 8/8/2007; ‘Bustos’, S. n° 195, 17/8/2007). Por otra parte, el principio de igualdad (art.16 CN) exige tratar de manera semejante a quienes se encuentren en situaciones similares. En estrictez, para la conceptuación de la Corte Suprema, la garantía de igualdad ´importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias´ (Fallos 101:401; 124:122; 126:280; 127: 167, entre muchos otros)».
Finalmente, concluyendo el encuadre constitucional general, el TSJ de la Provincia de Córdoba refiere correctamente que «Si esto es así para quienes se encuentran en identidad de circunstancias, se ha sostenido que también lo es respecto de quien se encuentra en una situación similar y de menor reprochabilidad (TSJ, Sala Penal, ‘Zabala’, S. n° 56, 8/7/2002). En función de estas consideraciones se ha sostenido que si la forma en que ha ejercido el legislador infraconstitucional la potestad de fijar las penas implica un desconocimiento de estos límites constitucionales, porque la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable, la regla de la clara equivocación conforme a la cual ‘sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional´-, en cuyo caso ‘la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable´ (Thayer, J.B., ‘The origin and scope of the american doctrine of constitucional law’, Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, ‘El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación constitucional’, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss; TSJ, Sala Penal, ‘Zabala’, S. n° 56, 8/7/2002; ‘Toledo’, S. nº 148, 20/6/2008; ‘Espíndola’, S. nº 100, 21/4/2010)».
II. 2.EL CASO CONCRETO
Cómo ha sido anticipado, particular importancia adquiere en estos supuestos el denominado principio de proporcionalidad de la pena, conforme al cual, enseñan Zaffaroni-Alagia -Slokar que «puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena las agencias jurídicas deben constatar, al menos, que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado. A este requisito se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión´. Con este principio no se legitima la pena como retribución, pues sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Simplemente se afirma que, dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor calibre, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado» (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar en «Derecho Penal – Parte General, editorial Ediar, Bs. As. 2002, pág. 130 y siguientes).
Sin embargo, el legislador penal hubo de adoptar la directriz de una única graduación penal en materia de tráfico de estupefacientes respecto de diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico penalmente tutelado, dejando a la ponderación de los magistrados la evaluación de la magnitud del injusto, por lo que para el legislador todas las conductas penalmente relevantes de producción y tráfico de estupefacientes previstas y reprimidas por el art.5 de la ley 23.737 -entre ellas la de comercialización – son igualmente graves y las ha sancionado con una misma escala punitiva.
No obstante ello, y sin perjuicio de lo expuesto en la introducción de este trabajo en lo referente a la diferencia objetiva de gravedad entre los denominados supuestos de «narcomenudeo» y aquellos vinculados o constitutivos de «tráfico de drogas a gran escala», ya la introducción de la mencionada Ley de Desfederalización Parcial de la Competencia Penal en materia de Estupefacientes Nro. 26.052 revela una clara diferencia en la consideración legal de las magnitudes de injusto y reproche penal respecto de ambas hipótesis.
Para utilizar las palabras de la Dra. Tarditti, «esta concepción comienza a presentar tensiones a partir de la sanción de la Ley n° 26.052 que, al reservar la competencia federal para la comercialización a gran escala por ser la que traspasa las fronteras y se vincula con el tráfico ilícito al que refieren los compromisos internacionales (art. 3° de la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Substancias Psicotrópicas), introduce como criterio rector del interés federal la entidad del delito. Es que, al considerar la competencia local para las actividades de comercialización minorista dirigida directamente al consumidor, claramente efectúa una distinción entre las conductas de tráfico especialmente graves, que involucran un interés federal y deben permanecer bajo esa órbita, de aquellas que son de escasa gravedad, no involucran interés federal y pueden ser investigadas y juzgadas por las autoridades locales» (Del Voto de la Dra. Aída Tarditti in re «L.S.A. P.S.A. s/ Comercialización de estupefacientes», TSJ de Córdoba, 27/10/2016).
La diferenciación cualitativa y cuantitativa que surge de la distinción de conductas penalmente relevantes tipificables dentro de los supuestos de hecho legales contenidos en el art.5 inciso «c» de la Ley de Drogas lo es en mérito de la mayor o menor gravedad e importancia de la actividad delictiva dentro de la cadena de comercialización de estupefacientes, por lo que hasta para el mismo legislador no se trata ya de conductas punibles igualmente graves, sino que existen diferencias de entidad sobre las cuales efectúa la diferenciación de la competencia Federal y la Ordinaria. Dada entonces esta diferente valoración del injusto, la que reitero no solo es objetiva sino que surge de la propia ley 26.052 y sus fundamentos, no existe sustento legal ni constitucional suficiente, ni mucho menos racional, para mantener una misma escala penal para ambos tipos o clases de hechos punibles.
Citando nuevamente a la Dra. Tarditti en el precedente de fallos en examen «no obstante reconocer la menor gravedad de los delitos de tráfico de estupefacientes cuando tienen por destino directo al consumidor (art. 34 inc. 1º ley 23.737) en relación a los que, por su mayor gravedad, involucran intereses federales, el legislador omitió efectuar la correlativa adecuación de la única sanción fijada para ambos casos, incurriendo por ello en una ‘ clara equivocación´ que habilita la declaración de inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) de la ley 23.737» (del Voto de la Dra. Tarditti, op.cit.).
Se observa entonces una indiscutible desproporción entre la magnitud de injusto penal de las conductas en cuestión, es decir, aquellas constitutivas de «narcomenudeo» y aquellas otras configurativas de tráfico de drogas a gran escala que involucran el interés federal del Estado, por lo que el mantenimiento de la misma escala penal no obstante esta diferenciación sustancial en la consideración de la gravedad de las conductas tipificadas vulnera el principio de proporcionalidad de la pena estatal
En efecto, se vulnera claramente el referido principio, el cual reviste carácter constitucional, pues se fijan penalidades idénticas sin perjuicio de reconocer la diferencia de gravedad y contenido de injusto de las conductas tipificadas legalmente, de lo que deriva la declaración de inconstitucionalidad de la pena prevista por el art. 5 inciso «c» de la Ley de Drogas respecto de los casos de «narcomenudeo».
Se hubo de sostener acertadamente también en dicho resolutorio en comentario que ello vulnera además el principio de igualdad ante la ley penal consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional.
Es que, resulta claramente irrazonable la selección tipificante de hechos punibles distintos y de diferente gravedad a los cuales se les atribuye una misma pena criminal. Una normativa de esta clase que consagra o prevé la misma escala punitiva para dos conductas con grados de injusto evidentemente diferente y que el propio legislador hubo de reconocer expresamente con la sanción de la citada Ley Nro. 26.052, además de vulnerar el principio de proporcionalidad de la pena-como ha sido dicho- contraría también el principio constitucional explícito de igualdad consagrado constitucionalmente por el art. 16 de nuestra Carta Magna.
Es en función de los argumentos expuestos que en el precedente de fallos en comentario el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba acertadamente hubo de resolver «declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) en función del art. 34 inc.1º de la ley 23.737 para la pena privativa de libertad, estableciéndola en tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión».
III. CONCLUSIONES
Sin duda alguna, los argumentos del fallo en comentario resultan acertados en cuanto demuestran no sólo la clara equivocación del legislador penal en la materia sino hasta una especie de error que vulnera los principios constitucionales de proporcionalidad de la pena estatal y el principio de igualdad ante la ley penal, ambos principios fundamentales del llamado derecho penal liberal o del Estado de Derecho.
La introducción y creciente tipificación de delitos de peligro abstracto, fundados en dudosos fundamentos dogmáticos y de política criminal, generan y han generado discusiones constitucionales como la que ahora nos ocupa.
Es que frente a diferentes contenidos y niveles de injusto penal, de otro modo, frente a distintos niveles de gravedad de los delitos, el principio de proporcionalidad exige jerarquizar las lesiones y establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado (conf.Zaffaroni-Alagia-Slokar en «Derecho Penal – Parte General», op.cit.).
Esto impedirá consecuentemente tratar del mismo modo, en cuanto a la pena aplicable, a un traficante individual y ocasional de pequeñas dosis de sustancias estupefacientes frente a un sujeto que incurre en un delito de naturaleza federal en el marco del denominado tráfico industrial o a gran escala de drogas.
Del mismo modo, posibilita al Tribunal de Juicio efectuar una consideración pormenorizada del caso concreto llevado a su conocimiento, ello a fin de no solo de, en el marco de la determinación de la pena, fijar la pena en concreto que estima justa sino inclusive la modalidad de cumplimiento de la misma, que admitiría en este caso la posibilidad en ciertas ocasiones de una condenación condicional en aquellas hipótesis donde la criminalización secundaria del imputado no sea necesaria, más aún en el caso de «delincuentes primarios».
Pues, con el mismo argumento, con una escala penal aplicable de 3 a 10 años de prisión, es el Tribunal de Juicio quien se encuentra en mejores condiciones técnicas de valorar las circunstancias personales del imputados, los motivos que lo llevaron a delinquir, en definitiva, de merituar el análisis de las circunstancias atenuantes y agravantes del caso concreto a efectos de decretar la cuantía de la pena y su modalidad de cumplimiento, la que inclusive aplicando esta escala punitiva permitirá del mismo modo al juzgador la aplicación de una condena de efectivo cumplimiento si lo estima como una pena justa.
Y, por último, pero no menos importante, el análisis durante el transcurso del proceso penal de aplicar el instituto de la excarcelación, mantenimiento en libertad del imputado hasta el dictado de una sentencia penal firme o cese de la detención cautelar, lo que contribuirá en muchos supuestos a evitar los alarmantes niveles de superpoblación carcelaria, extremo éste último por lo demás que atenta gravemente no solo contra la digni dad de la persona humana en el trato carcelaria sino inclusive frente a las posibilidades de re-socialización constitucionalmente impuesta como finalidad de a pena criminal y, mejor aún, evitar los efectos altamente nocivos e irreversibles para el condenado que la prisionización conlleva.
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(*) Abogado (UBA). Especialización en Derecho Penal y Criminología (UBA). Matrícula Tomo IX Folio 132 del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Junín y Matrícula 1-42109 del Colegio de Abogados de Córdoba Capital.
