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Autor: Quaini, Fabiana M.
Fecha: 22-02-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17601-AR||MJD17601
Voces: DESAPARECIDOS – INTERNACIONAL – MENORES – RESTITUCIÓN DE MENORES
Sumario:
I. Antecedentes del caso que marcó una diferencia. II. La vida de la demandada luego de la decisión del máximo tribunal. III. Una trágica muerte. IV. Otros casos donde las victimas terminan siendo los propios niños. IV.1. Un Español que perdió su vida en Argentina para recuperar a su hija. IV.2. Dos niños desaparecidos por un año tras el secuestro de la madre antes de retornarlos. IV.3. Un niña franco-argentina desaparecida y buscada intensamente por Interpol. V. Un último pensamiento.
Doctrina:
Por Fabiana M. Quaini (*)
I. ANTECEDENTES DEL CASO QUE MARCÓ UNA DIFERENCIA
Todos recordamos el caso Saada v. Golan (1), en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. El caso trataba de una relación entre los padres Saada y Golan que se caracterizó por una violencia marcada. En julio de 2018, Golan, la madre se desplazó con su hijo a los Estados Unidos para asistir a la boda de su hermano y no regresó a Italia donde residía.
El padre, Saada, presentó en Italia una denuncia penal por secuestro e inició un proceso civil para solicitar la custodia exclusiva de su hijo. Saada también presentó una petición bajo la Convención de La Haya y de ICARA en el juzgado de Distrito de Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York, buscando una orden para el retorno de su hijo a Italia. El juzgado concedió la petición de Saada después de un juicio sin jurado de 9 días.
El caso llegó a la Corte suprema sobre el punto si era o no obligatorio para el juez de primera instancia tomar medidas paliativas de retorno seguro en determinados casos cuando el retorno del niño se configuraría bajo el articulo 13 b) de la CH de 1980 para garantizar un retorno seguro.
II. LA VIDA DE LA DEMANDADA LUEGO DE LA DECISIÓN DEL MÁXIMO TRIBUNAL
La corte originaria del caso, ordenó que el niño fuera retornado a Italia en agosto de 2022, las pruebas establecieron que no había grave riesgo de sufrir daños si fuera retornado.
Se había contemplado que el niño regresaría a Italia con su madre, su única cuidadora durante los últimos cinco años.
La corte consideró que el grave riesgo que identificó el Tribunal (violencia doméstica entre los padres) se redujo dado que el peticionario y la madre del niño ya no vivirían juntos.
Los tribunales italianos habían adoptado medidas sólidas, incluidas órdenes de protección y supervisión por parte de agencias de servicios sociales italianas.Además, para garantizar el bienestar continuo del niño y su madre Saada debía dar a Golan 150.000 dólares para facilitar su transición de regreso a la vida en Italia. Dadas estas protecciones, el Tribunal quedó satisfecho de que el niño no estaría expuesto a un grave riesgo de daño.
Durante el verano de 2022, la madre presentó acusaciones contra el padre mientras estaba de visita con su hijo en Nueva York, lo que provocó que el Tribunal de Familia de Nueva York iniciara una investigación, pero no encontró que las acusaciones fueran realmente ciertas y no pudo llegar a una determinación si el niño había sido influenciado como había sugerido el padre.
Narkis Golan apeló la orden ante el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos.
III. UNA TRÁGICA MUERTE
En octubre de 2022, mientras la apelación estaba pendiente, Narkis Golan murió repentinamente (2). Su trágica y prematura muerte alteró radicalmente el caso y el análisis que había hecho la Corte (3).
Sus últimas frases en su Facebook fueron: «¿Quién entiende lo difícil que es contener el dolor mientras intentas mostrarle a tu hijo que eres feliz y que todo está bien cuando no lo está?» «Probablemente nunca tendré esas respuestas, pero una cosa que sé con certeza es que no dejaré de luchar». Fue su última publicación pública antes de su muerte en Facebook (4).
Tras la muerte de la madre, se hicieron nuevas evaluaciones al niño y se comprobó que sufría de trastorno de estrés postraumático («TEPT») y que sacarlo de su entorno actual correría el riesgo de sufrir múltiples daños.
Por otra parte, el panorama legal en Italia estaba lejos de ser claro. No se había determinado dónde el niño viviría o con quién, y el cronograma para tomar esas determinaciones era incierto. Además, existía la posibilidad de que fuera llevado a una institución mientras el tribunal italiano decidiera la custodia.Esta combinación de circunstancias sometería al niño a un riesgo de daño real y duradero.
En opinión de la corte, el niño tenía trastorno de estrés postraumático, había perdido a su madre, no hablaba italiano y no tenía recuerdos de su vida en Italia. Para ser claros, este no era un caso en el que el país de residencia habitual fuera incapaz de tomar una determinación de custodia. De hecho, los tribunales italianos habían asumido un papel activo durante toda la tramitación de este caso.
La preocupación de la corte en este caso único era el bienestar del niño. Simplemente no había manera de predecir con certeza qué pasaría con el niño si se viera obligado a regresar a Italia: dónde viviría, con quién o en qué circunstancias. Tampoco había manera de predecir cuánto tiempo tomaría determinar la cuestión de la custodia. La situación exacerbaría el trauma.
En resumen, regresar en estas circunstancias arrojaría al niño «en una vorágine de incertidumbre e inseguridad», lo cual era una razón adicional para denegar la petición, ya que claramente agravaría el grave riesgo de daño que la Corte determinó que existía en este caso.
La corte de distrito nombró a un perito para examinar si el niño padecía de autismo. El experto concluyó que el niño no tenía autismo, pero exhibió trastorno de estrés postraumático. El tribunal, el 30 de octubre de 2023, solicitó al perito que le proporcionara una opinión sobre el efecto en sacarlo de su residencia actual y entorno educativo y retornarlo a Italia.El informe, después de examinar la literatura científica, concluyó que la combinación de factores de riesgo y la falta de las medidas de protección exacerbarían los síntomas del niño.
Luego de comunicaciones judiciales entre un juez de la Red de La Haya estadounidense y un juez de la Haya italiano, Juez de la Red, no parecía claro si el menor fuera colocado con su padre, un pariente paterno, o institucionalizado después de regresar.
Procedimientos adicionales estaban avanzando en Italia, con la participación del demandado, solicitando la custodia del niño. Pero las partes además no estuvieron de acuerdo sobre sobre el avance del procedimiento, y qué tan rápido lograrían algún tipo de resolución.
En última instancia, la corte concluyó que cualquier riesgo de institucionalización, dadas las circunstancias únicas del niño, era un riesgo demasiado grande.
Menos de dos meses antes de su muerte, Golan publicó en Facebook sobre su batalla por la custodia en curso, escribiendo siniestramente que muchas mujeres en circunstancias similares «terminan muertas».
El 24 de enero de 2024 la corte denegó el retorno del niño a Italia por riesgo grave. El niño tenía a la fecha ya 7 años, de los cuales 5 los había pasado en Estados Unidos.
IV. OTROS CASOS DONDE LAS VÍCTIMAS TERMINAN SIENDO LOS PROPIOS NIÑOS
IV.1.UN ESPAÑOL QUE PERDIÓ SU VIDA EN ARGENTINA PARA RECUPERAR A SU HIJA
Domingo Expósito Moreno, luchaba por la restitución de su hija a España, que finalmente logró ganar en papeles, pero perdió su vida, acribillado por el ex novio de la madre de su hija en Comodoro Rivadavia, en el marco de una restitución internacional de menores, como en el caso Saada v Golan.
Domingo Expósito Moreno, fue asesinado el 25 de junio de 2014 en Comodoro Rivadavia, adonde había viajado después de obtener un fallo favorable para regresar con su hija a España.
La niña era fruto de una relación de Expósito Moreno con Nadia Kesen, una argentina que había viajado a España por trabajo y sorpresivamente regresó a Chubut con la hija de ambos.
Un día antes del regreso a España, fue asesinado de cinco balazos de una pistola Magnum accionada por Sergio Solís, la pareja de la madre de la pequeña.
En el juicio oral, que concluyó en octubre de 2016, Sergio Solís fue condenado a 17 años de prisión como autor material del homicidio y Nadia Kesen, a siete años como «partícipe secundaria».
El Tribunal Superior de Justicia de Chubut ratificó la condena contra Solís pero absolvió a Kesen, pues consideró que no estaba probada su participación en el crimen, ni tampoco la instigación para que su pareja cometiera el asesinato.
El tribunal chubutense sostuvo que Solís actuó por su propia decisión, ante la posibilidad de que su pareja decidiera volver a España para estar cerca de su hija.
El Procurador General adjunto de Chubut, Emilio Porras Hernández, apeló la absolución de Kesen, pero la Corte, en su último acuerdo y con las firmas de los jueces Carlos Rosenkrantz, Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti, dejó firme el fallo en su totalidad. (5)
La familia paterna no logró más contacto con la niña a pesar de requerimientos judiciales.
IV.2.DOS NIÑOS DESAPARECIDOS POR UN AÑO TRAS EL SECUESTRO DE LA MADRE ANTES DE RETORNARLOS
Dos niños franceses habían viajado junto a su madre francesa a Argentina sin autorización alguna y tras la demanda del padre de restitución internacional, cuando se le ordena retornar a Francia la madre se fuga con sus dos hijos. Llevó un año encontrarlos. Durante ese año los niños no fueron escolarizados ni atendidos medicamente, salían a una plaza en San Telmo por las noches y estaban en el día en una pieza sin poder salir.
Ubicada por la Policía Federal fue detenida y los niños restituidos a Francia donde viven felizmente junto a su padre quien tiene la custodia exclusiva, pero los niños tienen cicatrices que no sanarán por los actos de su madre (6). La madre enfrenta un juicio por sustracción de menor en Argentina y otro en Francia por no presentación de menor (7).
IV.3. UN NIÑA FRANCO-ARGENTINA DESAPARECIDA Y BUSCADA INTENSAMENTE POR INTERPOL
Un niña franco-argentina desaparece al tiempo de la restitución ordenada por la CSJN, hace más de dos años que la justicia penal la busca con órdenes rojas de Interpol emitidas tanto en Francia como en Argentina que circulan internacionalmente.
Se han allanado las casas de familiares, se han tomado medidas de búsqueda, pero aún no aparece. La niña cumplió cinco años y hace 4 que el padre no la puede ver. Inoperancias del sistema judicial, falta de recursos, desidia del propio sistema de justicia en la parte civil.
Sabemos que la vamos a encontrar, no así en qué estado la encontraremos (8).
V. UN ÚLTIMO PENSAMIENTO
Cada vez hay más casos de rupturas de parejas, matrimonios y niños que son trasladados de un país a otro, con o sin permiso del otro padre.Cuando es con permiso del otro progenitor, o que viajó toda la familia, simplemente un progenitor decide no retornar, el derrotero judicial comienza y parece nunca terminar.
No hay dudas que aun en Estados Unidos, hay un cambio de no restituir siempre, como se venía haciendo y a tomar medidas seguras de retorno si vale la pena hacerlo y sino, simplemente no restituir.
La verdad es que debe ser el juez del Estado requirente el que debe decidir sobre lo mejor para el menor, y no el del Estado requerido. Cuando entre a regir en Argentina el Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, será seguramente más sencillo y sin margen de decisión a los jueces del estado requerido y un verdadero alivio especialmente para los niños víctimas de las peleas y decisiones de sus padres.
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(1) El caso Golan vs. Saada llamó la atención de muchos Amicus Curie del mundo entero. Quaini, Fabiana M. Fecha: 13-jun-2022 Cita: MJ-DOC-16619-A
(2) https://www.nbcnews.com/news/crime-courts/supporters-vow-continue-fight-deceased-domestic-violence-victim-who
e-rcna53966
(3) ISACCO JACKY SAADA, Petitioner, v. MORIN GOLAN, Respondent. No. 18-CV-5292 (AMD) (RML) United States District Court, E.D. New York January 24, 2024, MEMORANDUM DECISION AND ORDER
(4) https://www.facebook.com/narkis.golan
(5) https://www.diariocronica.com.ar/noticias/2021/08/10/52580-ratifican-la-absolucion-de-la-mujer-acusada-de-par
icipar-del-crimen-de-un-espanol-en-medio-de-la-disputa-por-la-hija-de-ambos
(6) Juzgado Civil 87. Causa 82665/2016. T, D P Y Otros C/ Y, M L S/restitución Internacional De Niños
(7) Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nro. 22. Autos: YOUAYOU, Michelle Causa N° 51350/2018
(8) Pichon Fabien c/ Troszynski Sofia s/restitución Internacional De Niños» Expte. 13611/2019,Juzgado Nacional N°4.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
