Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Autor: Altieri, Nahuel H. – Sanna, Julio C.
Fecha: 18-01-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17577-AR||MJD17577
Sumario:
I. Suspensión de la aplicación del DNU erga omnes – fallo de la sala de feria de la CNAT. II. Violación de la Constitución Nacional y las Convenciones Internacionales. III. Doctrina especializada – amplio repudio al DNU. IV. Conclusión.
Doctrina:
Por Nahuel H. Altieri (*) y Julio C. Sanna (**)
Aclaraciones previas: el presente acápite fue desarrollado a los fines de ser compartido con la comunidad jurídica laboralista argentina. El mismo no es definitivo y es susceptible de ser modificado conforme el devenir de los hechos. Para la elaboración del mismo se ha tomado como premisa que las relaciones laborales por las cuales se reclama son anteriores al dictado del DNU, asimismo se ha tomado como base el dictamen elaborado por el Instituto de Derecho del Trabajo del CPACF de fecha 28 de diciembre de 2023 (los integrantes del Instituto que participaron de la redacción del Dictamen fueron los siguientes: Nahuel Altieri, Director; León Piasek, Vicedirector; Mirta Torres Nieto, Directora Académica Honoraria; Agustina Elías, Secretaria; Sergio Arce, Antonio Barrera Nicholson, Sonia Barrientos y Alejandro Liporace, miembros en orden alfabético) (1).
PLANTEA INAPLICABILIDAD, INCONVENCIONLIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DEL DNU 70/2023
En primer lugar, es menester dejar planteada la inaplicabilidad del DNU 70/2023 para el caso en concreto, siendo que el mismo fue publicado el 21-12-2023 (entrado en vigencia el 29-12-2023 en atención al Art. 5 del CCyCN). De más está decir que la relación laboral por la cual aquí se reclama se ha desarrollado previo a la vigencia del dudoso Decreto de Necesidad y Urgencia, rigiendo el vínculo las normas laborales de orden público previo a su modificación por el Poder Ejecutivo Nacional.
Sin perjuicio de ello, atento la posibilidad de diferentes interpretaciones y la existencia de algunos Juzgados que aplican el «In Dubio Pro Empresa» liberando a la patronal de sus obligaciones, se deja formalizado el planteo a fin de defender los derechos adquiridos del trabajador hiposuficiente.
I.SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DEL DNU ERGA OMNES – FALLO DE LA SALA DE FERIA DE LA CNAT
Es clave recalcar también que el propio DNU 70/2023 ha sido judicializado y su aplicación ha sido suspendida – al momento de redacción de esta demanda (2) – por la Sentencia Interlocutoria de la Sala de Feria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.
Los fundamentos allí vertidos iluminan la cuestión y por tal se transcriben: «dada la entidad de las modificaciones dispuestas en la norma y su inmediata incidencia no sólo en las relaciones de trabajo en general (ver arts. 53 a 85 y 89 a 96 del DNyU n° 70/23), sino particularmente en la regulación de la actividad sindical y su financiamiento (arts. 86 a 89 y 97 del DNyU n° 70/23), ninguna razón advierto para dilatar un pronunciamiento que deje en suspenso lo dispuesto en el mencionado DNyU. En materia laboral resaltó la CSJN que «la interpretación de la Constitución Nacional, en cuanto regula los decretos de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional», y concluyó que ello resultaba así «porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión. Este común sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser aceptables para quienes están distanciados por una controversia particular, que lo serán en los conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y que serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una práctica constitucional consolidada». Agregó, además, que «el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994.Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial» lo que dispone el art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional que «el texto transcripto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país (‘Verrocchi’)». Y que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, «no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el art. 99, inc. 3°, del texto constitucional estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación.El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima». Y, para finalizar sobre el punto, sentenció que «la previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación». Por otro lado, recordó que «admitida la atribución de este Tribunal de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales características, cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto».
La Corte Suprema de Justicia de la Nación que en la causa Verrocchi «resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°)». Viene a mi memoria que en su inmortal obra «Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina» -que obró como una de las fuentes materiales de la Constitución Nacional de corte liberal de 1853 Juan Bautista Alberdi se preguntó -y respondió- al respecto: «¿Qué importa que las leyes sean brillantes, si no han de ser respetadas? Lo que interesa es que se ejecuten, buenas o malas; pero, ¿cómo se obtendrá su ejecución si no hay un poder serio y eficaz que las haga ejecutar? ¿Teméis que el ejecutivo sea su principal infractor? En tal caso no habría más remedio que suprimirlo del todo. ¿Pero podríais vivir sin gobierno? ¿Hay ejemplo de pueblo alguno sobre la tierra que subsista en un orden regular sin gobierno alguno? No: luego tenéis necesidad vital de un gobierno o poder ejecutivo. ¿Lo haréis omnímodo y absoluto, para hacerlo más responsable, como se ha visto algunas veces durante las ansiedades de la revolución? No: en vez de dar el despotismo a un hombre, es mejor darlo a la ley. Ya es una mejora el que la severidad sea ejercida por la Constitución y no por la voluntad de un hombre. Lo peor del despotismo no es su dureza, sino su inconsecuencia, y sólo la Constitución es inmutable.Dad al poder ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una constitución». Las formas republicanas no son mera retórica, sino que hacen a la esencia misma del sistema.
«Lo expuesto demuestra a todas luces la existencia de «una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad» (Fallos 333:633 ), es decir que no se trata de una mera invocación genérica de una situación de emergencia, sino que esa declaración encuentra «debido sustento en la realidad» (fallo citado).
Los propios considerandos de dicho DNyU traducen -al menos en lo que respecta a la materia laboral- que no se evidenciaría objetivamente la «necesidad» de adoptar tan numerosas medidas y que, aunque ello pudiera hipotéticamente intentar justificarse en la referencias genéricas a «un hecho demostrado», lo cierto y jurídicamente relevante es que no se avizorarían las que se alegan constituyan razones de «urgencia» para eludir la debida intervención del Poder Legislativo en lo que hace a la legislación de fondo, máxime cuando varias de las normas que el Poder Ejecutivo Nacional pretende modificar sin darle intervención a los legisladores tienen naturaleza represiva o sancionatoria al punto que se las ha incluido como integrativas del derecho penal laboral, calificadas como «leyes antievasión» (leyes 24013, 25323 y ley 25345 modificatoria de la ley 20744 -arts.15, 80 y 132 bis LCT- y de la ley 24013). En efecto, no se explica cómo las reformas planteadas, de aplicarse en forma inmediata y por fuera del trámite normal de sanción de las leyes, podrían remediar la situación referida a la generación de empleo formal, máxime cuando el propio decreto reconoce que se encuentra estancada hace 12 años, lo que impide -en principio- considerar la irrupción de alguna circunstancia súbita, imprevisible o de extrema «excepcionalidad». En lo que hace al trámite legislativo que el decreto pretende obviar, cabe mencionar que el Presidente de la Nación se encuentra facultado a convocar al Congreso a sesiones extraordinarias (art. 99 inc. 9 de la Constitución Nacional) y que tanto el Reglamento de la Cámara de Diputados como el de la Cámara de Senadores poseen herramientas que permitirían darle mayor celeridad al tratamiento de cada proyecto en caso de que sus autoridades o integrantes de los cuerpos lo requieran (tramitación en comisiones de manera conjunta y mociones de preferencia o de tratamiento «sobre tablas»). Resulta, al respecto, insoslayable que mediante el Decreto 76/23 (BO 26/12/23) se ejerció esa facultad y se convocó al Congreso de la Nación a sesiones extraordinarias desde el 26/12/23 y hasta el 31/1/24 creo pertinente destacar que resulta también una inveterada doctrina del máximo tribunal que las consideraciones genéricas expuestas en los considerandos de los Decretos de Necesidad y Urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Así, en el precedente «Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c/ Ind. Met. Pescarmona S.A.s/ ordinario», la CSJN analizó la mera referencia a «la acuciante situación alimentaria» que incluyó el Poder Ejecutivo Nacional en los considerandos del decreto 1477/89, y concluyó en base a los fundamentos que no es del caso transcribir que una invocación genérica de tal tenor resultaba «inhábil para justificar una situación excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto en su zona de reserva de actuación».
2) Díctase una medida cautelar suspendiendo la aplicabilidad de lo dispuesto en el Titulo IV TRABAJO del Decreto de Necesidad y Urgencia n° 70/23 hasta tanto recaiga sentencia definitiva sobre la cuestión de fondo ventilada en estos actuados».
(CNAT Sala de Feria Sentencia Interlocutoria N° 1 Expte. Nro. 56862/2023/1 Autos «INCIDENTE N° 1 – ACTOR: CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ INCIDENTE» 03-01-2024 del voto del Dr. Sudera en mayoría con adhesión de la Dra. García Vior).
En dicho sentido, la aplicación del DNU 70 / 2023 se encuentra – a la fecha – suspendida y no debe afectar el decisorio de la presente causa. Ello sin perjuicio de que los elocuentes fundamentos del distinguido Dr.Sudera pueden y deben ser tomados a fin de determinar la inconstitucionalidad del Decreto en el caso concreto de la presente causa.
«En el caso planteado se dan a mi ver circunstancias graves y objetivamente impostergables que justifican la asunción de la competencia y la habilitación de la vía elegida en tanto la aptitud jurisdiccional de esta Justicia Nacional del Trabajo para entender en la contienda resulta inobjetable, no sólo en base a las normas procesales antes mencionadas que definen su ámbito material de actuación, sino también por su especial versación en materia de derecho social». cita a tal efecto lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 27/2021 Interpretación y alcance de los artículos 13, 15, 16, 24, 25 y 26, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de los artículos 3, 6, 7 y 8 del Protocolo de San Salvador, de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Convención de Belém do Pará, de los artículos 34, 44 y 45 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, y de los artículos II, IV, XIV, XXI y XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- parágrafo N°116.» (CNAT Sala de Feria – Sentencia Interlocutoria en el Expte. Nro. 56.687/2023 en los autos «CENTRAL DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE LA ARGENTINA CTA C/ ESTADO NACIONAL PODER EJECUTIVO S /ACCION DE AMPARO» del voto de la Dra. Andrea García Vior al que adhirió el Dr. Alejandro Sudera).
Como vemos, corresponde a V.S. juzgar en el caso concreto la inconstitucionalidad, pero existen sendos fundamentos para la tacha del DNU, los que se solicita se tengan en consideración a fin de decidir la misma.
II.VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES
El Decreto de Necesidad y Urgencia trata cuestiones relacionadas con el Derecho del Trabajo en su Título IV – Trabajo (artículos 53 a 97 inclusive), mediante el cual pretende derogar y/o modificar leyes fundamentales afectando la seguridad jurídica, las contrataciones, las formas de trabajar actuales, normas de naturaleza represiva o sancionatoria integrativas del «derecho penal laboral», e inclusive la recaudación fiscal con especial deterioro del sistema recaudatorio de la Seguridad Social. El DNU 70/2023 es inconstitucional, inconvencional y, por añadidura, anti- derechos; viola desde un inicio los Arts. 1 , 29 y 99.3 CN (3).
Dispone el Art. 99.3 CN, en lo pertinente, que: «El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros».
Sin esfuerzo se pueden llegar a algunas conclusiones: a) Como regla el Poder Ejecutivo Nacional no puede emitir disposiciones de carácter legislativo. Agregándose, con sumo énfasis, que en ningún caso podrá hacerlo. b) Sólo, excepcionalmente reitera la regla constitucional, podrá sin confluyen circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir el procedimiento de la sanción de leyes.
Se advierte que el legislador constitucional del ’94 intentó reglamentar el dictado de DNU, ante el vacío existente en ese momento, de manera asaz restrictiva; con lo que concuerda la doctrina casi unánimemente.
Pero, además, si recorremos el Art.75 CN que define las atribuciones del Congreso, podemos ver que a lo largo de sus 32 incisos atribuye al Poder Legislativo las incumbencias necesarias para diseñar el andamiaje jurídico y económico en el que se desenvolverá la República; andamiaje que se completa con los Arts. 1, 5 y 29 entre otros. En ellos no sólo se define la organización política del país, su régimen de gobierno, sino que establece claramente cuál es el poder del Estado en el que recae la función y responsabilidad de legislar.
Sólo recordar que el Congreso tiene la potestad de dictar los códigos de fondo, decir en materia impositiva y coparticipación, fijar el presupuesto de la Nación, emitir moneda, reglar el comercio exterior, el reconocimiento a los pueblos originarios, proveer lo conducente a la prosperidad del país, lo conducente al desarrollo humano, promover medidas de discriminación positiva, entre muchas otras.Todo lo cual se deberá hacer, por mandato constitucional, mediante leyes.
Tenemos así una doble restricción, la distribución constitucional de atribuciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo reforzado por la prohibición de dictar medidas de carácter legislativo, salvo casos excepcionales en los que no se pueda seguir el trámite ordinario de sanción de leyes.
En ese sentido se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso Verrochi (Fallos 322:1726 ) ha dicho que «el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989».
Sobreabunda la Corte cuando afirma que «los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1° de la Constitución Nacional. En este sentido, los artículos 23 , 76 y 99 revelan la preocupación del poder constituyente por mantener intangible como principio un esquema que, si bien completado con la doctrina de los controles recíprocos que los diversos órganos se ejercen, constituye uno de los pilares de la organización de la Nación».
Sosteniendo, como corolario, que «para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de estas dos circunstancias:1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes». Esta doctrina fue ratificada en Consumidores Argentinos (Fallos: 333:633) en el que no sólo ratifica la doctrina sentada en Verrocchi sino que además so stuvo que «es atribución de este Tribunal evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos» y que «la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto». Pero tal vez lo más trascendente en la doctrina de la Corte Nacional es que confirmó la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia que se analizaba, «pues (las) reformas incorporadas por el Poder Ejecutivo no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional». En el caso así resuelto se trataba de una modificación, si se quiere menor, del régimen de seguros; en el caso del DNU 70/2023 se trata la modificación estructural del régimen jurídico más amplio y profundo del que se tenga memoria en los últimos 40 años de democracia.No se trata de la imposibilidad de someter el tratamiento de las reformas que se pretenden al Congreso de la Nación, sino lisa y llanamente eludir la participación del órgano constitucional que representa a las provincias y al pueblo de la Nación.
No existe la urgencia alegada, lo que existe es la pretensión de obtener la suma del poder público (Art. 29 CN) violando la forma republicana de gobierno (Art. 1 CN).
El DNU 70 / 2023 no solo viola la Constitución Nacional, sino que violenta el Derecho Internacional y Tratados Internacionales. Cabe recordar que tanto los Principios de Limburgo (Maastricht, 1986) como las Directrices de Maastricht (Maastricht, 1997), aplicables para el análisis de la convencionalidad de normas de contenido peyorativo (menores niveles de protección) disponen que para justificar
dicho tipo de normas no basta con la declaración genérica de una crisis o la urgencia con la que se debe dictar la norma, sino que se de hacer un juicio estricto de las motivaciones del Estado que las proponga. También se dispone, en dichas normas, que las reglas motivadas por la emergencia que se invoca no pueden tener carácter definitivo.
El DNU atacado es inconvencional. Es decir, viola la normativa internacional.
En particular viola el principio de progresividad. Dicho principio, establecido en el Art. 26 CADH, 1 PSS, 2.1 del PIDESC, entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos, dispone que cuando sea posible los Estados deben aumentar el nivel de uso y goce de los derechos y garantías reconocidos en dichos instrumentos; manda que constituye una de las caras del principio.
La otra, la contracara, tal vez la más importante en materia de derechos sociales, establece la prohibición de sancionar normas que disminuyan los niveles de protección alcanzados norma que, de dictarse, resultarán violatorias del principio que citamos y por lo inaplicables por inconvencionales.
Tal criterio fue sostenido por la CSJN en autos «Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Estibadores c/ Estado Nacional s/ Amparo» -Expte.CSJ 906/2012 (48-R)-, cuando sostuvo en el Considerando 6º que el principio de progresividad que «veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadamente regresivas, no solo es un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional en la materia (confr. Fallos: 327:3753 , voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni, considerando 10; Fallos: 328: 1602 , voto del juez Maqueda, considerando 10; Fallos: 331:2006 , voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, considerando 5°)».
Particularizando el análisis en el derecho del trabajo, alertamos que las normas que se pretenden vigentes violan no solamente el principio de progresividad recién analizado sino también, y esto primaria y principalmente, el Art. 14 bis CN.
Adviértase que el texto constitucional dispone que «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor». La norma es clara en su texto y a él debemos estar; el trabajo gozará de la protección de las leyes, y estas aseguraran las condiciones que se ordenan. La norma contiene lo que en puridad es una verdadera garantía constitucional de protección, similar al derecho de propiedad, de igualdad ante la ley, de defensa en juicio y tantos otros en los que abunda la nuestra norma máxima. A su vez, el Art. 14 Bis CN constituye una manda al legislador infraconstitucional, las normas que dicte en el marco de sus atribuciones deben tener el carácter de protectorias y asegurar las condiciones de dignidad y equidad ordenadas. A lo que debe agregarse que, en función de los dispuesto por el inc. 23 del Art.75 CN, la reglamentación que haga de los derechos y garantías consagrados en ese cuerpo legislativo como en los tratados de derechos humanos debe asegurar su pleno goce y ejercicio.
No puede menos que coincidirse en que las disposiciones del DNU 70/2023 no sólo establecen condiciones in pejus del nivel de protección existente, sino que además, por tal motivo, resulta desprotectoria; minora la dignidad del trabajo y la equidad de las obligaciones de las partes. Y, desde esta perspectiva, si las normas en análisis (ahora el DNU) no resultan protectorias y no aseguran condiciones de trabajo suficientes, no cumplen con la manda constitucional, con lo que, utilizando el segundo recurso interpretativo (la función de la norma), está claro que no se cumple con el carácter protectorio que por mandato constitucional deben tener las normas laborales. En consecuencia, al no cumplirse con dicho mandato, la norma no pasa el test de constitucionalidad, correspondiendo así declararlo.
III. DOCTRINA ESPECIALIZADA – AMPLIO REPUDIO AL DNU
La Doctrina especializada se pliega al análisis que han realizado las organizaciones sindicales, el Instituto del Derecho del Trabajo del CPACF, y ulteriormente, la Justicia Nacional del Trabajo al resolver sobre la materia.
El distinguido Dr. Luis Raffaghelli ha escrito «El DNU 70/2023. Su judicialización inmediata. Derivaciones e impacto en materia laboral.» (Citar: elDial.com – DC3374) ha indicado la gravedad del DNU en tanto afecta: «Interpretación de las normas, Contratación laboral y modalidades contractuales, Derechos y obligaciones de las partes, Protección de la trabajadora embarazada y de la maternidad, Jornada de labor, Protección contra el despido arbitrario, Ruptura del contrato y sus consecuencias, Discriminación y sus consecuencias, Funcionamiento de las asociaciones gremiales, conflictos colectivos y cabe agregar normas sobre convenciones colectivas de trabajo».
La amplitud del Decreto hace palmaria su inconstitucionalidad, atento intenta dar por tierra a todas las bases de la estructura normativa del Derecho del Trabajo. El auto indica:«El Título IV del DNU 70/23 contempla 9 capítulos vinculados con el trabajo sobre aspectos legislativos sustanciales derogando 6 leyes y modificando otras 41 normas relevantes de nuestro cuerpo jurídico laboral, con disposiciones de distintos gobiernos y orientaciones partiendo de la Constitución de 1949, el art.14 bis de 1957, super norma social, convalidada por la Reforma de 1994, atento su origen no democrático». En una breve síntesis señala que algunas de las graves modificaciones que pretende realizar el DNU son: «a) Habilita la figura de monotributo en contraposición del orden público laboral. b) Incorpora una nueva causal de injuria laboral grave difusa con «el bloqueo y toma del establecimiento laboral». c) Modifica el art. 29 de la LCT considerando empleados directos de quien registra a los trabajadores y no a quien utilice su prestación. d) Habilita por negociación en convenio colectivo los bancos de horas y francos compensatorios. e) Se rebaja la indemnización del despido con causa quitando el aguinaldo proporcional y conceptos de pago semestral o anual. f) Se habilita a las Pymes y a las personas físicas condenadas en juicio al pago de las sentencias laborales en hasta 12 cuotas mensuales. g) Crea el «fondo de cese laboral», en reemplazo del régimen indemnizatorio. h) Sube el período de prueba de tres a ocho meses. i) Modifica la actualización e intereses de créditos laborales y pasa a ser por IPC más una tasa de interés pura del 3% anual. j) Se modifica la ultraactividad de los convenios colectivos, con afectación a las cláusulas de aportes y contribuciones con destino sindical. k) Elimina las multas por deficiente o no registración laboral. l) Se modifica el Régimen legal del Teletrabajo en aspectos regresivos del estatuto del teletrabajador aprobado en pandemia. m) Se aprueba la modalidad de Trabajadores «Independientes» con colaboradores de hasta cinco trabajadores independientes para un emprendimiento productivo, basado en la relación autónoma al margen de la legislación laboral.n) Se amplían las actividades consideradas «Servicios Esenciales» y de «importancia trascendental» con limitación del derecho de huelga, imponiendo cobertura del 75% de la prestación normal del servicio en los esenciales y del 50% en los de importancia trascendental ampliando el listado a una nómina no considerada por la OIT y que la hace equiparable a actividades productivas normales». En este sentido el reconocido ex-Camarista y renombrado Doctrinario señala que «El presidente de la Nación fue electo conforme las normas y garantías constitucionales, en un proceso enmarcado en la Constitución y respetado por la comunidad nacional. Por eso mismo, debe acatar el diseño republicano de división de poderes y no puede arrogarse facultades que no le corresponden, como las de emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable (art. 99 inc.3 CN)» y que «Los D NU no deben abordar materias jurídicas que posean vocación de generalidad y permanencia porque ello es atribución nata del Congreso, ni revestir el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional».
Por su parte el Dr. Marcelo López Mesa (Doctor en Derecho y catedrático argentino) ha publicado su opinión sumaria (Cita: MJ-DOC-17558-AR|MJD17558). El mismo es terminante al indicar que «En 40 años de democracia, no existen antecedentes de una tentativa similar de reformular el texto de tantas normas y de derogar otras más, valiéndose de un decreto de necesidad y urgencia. Lo más parecido, pero de mucho menor calado y apuntando al derecho civil y procesal civil, fue la reforma introducida en 1967/1968 por la dictadura del General Juan Carlos Onganía», resaltando que «El DNU 70/2023 pretende instrumentar una suerte de reseteo de la normativa argentina vigente, al cambiar de orientación abruptamente el derecho dictado en los últimos decenios, para introducir una liberalización absoluta de todas las actividades, sin reparar en límites legales o constitucionales imperantes.Verdaderamente da escalofríos que el Poder Ejecutivo introduzca en un decreto nuevos textos para el Código Civil y Comercial y otras leyes de fondo y, además, pretenda derogar por ese medio numerosas leyes vigentes. La pregunta surge neta: ¿después de algo así, que más podrá venir por decreto?» El autor recuerda los precedentes ya analizados en este acápite («Consumidores Argentinos», Fallos: 333:633, y «Verrocchi» Fallos: 322:1726 ), pero se focaliza en un precedente más próximo, del 22/06/2023, el caso «Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS s/ impugnación de acto administrativo», Fallos:346:634 , indicando que «la CSJN se remitió al dictamen de la Procuración, el que reiteró los conceptos de los precedentes «Consumidores Argentinos», «Verrocchi» y «Asociación Argentina de Compañías de Seguros» (Fallos 338: 1048 ) de la propia CSJN, añadiendo que «en nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el único órgano titular de la función legislativa, por lo cual, la admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de excesiva rigurosidad y con sujeción a exigencias formales (Fallos: 322:1726)».
Cita también otro fallo de la Corte Suprema actual «Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional -Ministerio del Interior- s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.», sentencia del 7 de Octubre de 2021, Fallos: 344:2690 , donde la CSJN declaró textualmente «los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo Nacional no alcanzan para poner en evidencia que el dictado del decreto en cuestión haya obedecido a la necesidad de adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia que pusiera en riesgo el normal funcionamiento del sistema previsional de la Gendarmería Nacional sino que, por el contrario, traducen la decisión de modificarlo de manera permanente, sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé (arg. Fallos: 322:1726)» (causa citada, Fallos:344:2690).
En este orden de ideas el autor propone -y esta parte ratifica- que el DNU 70 / 2023 no supera el control constitucional y es un medio inidóneo para realizar las reformas estructurales y permanentes que el Poder Ejecutivo pretende imponer (sabiéndose en minoría en el Congreso, vía legal correspondiente).
El Decreto que esta parte impugna no supera los estándares que ha fijado la CSJN en su composición actual y debe ser decretada su inconstitucionalidad.
Juan Pablo Capón Filas en su artículo «El principio de supremacía constitucional» (Citar: elDial.com – DC3379) remarca la importancia del rol de Poder Judicial y del control de constitucionalidad que debe aplicarse rigurosamente al DNU 70 / 2023 «La Constitución Nacional ha consagrado consensos sociales esenciales, que trascienden las circunstanciales mayorías de las distintas etapas políticas y de la alternancia democrática de los gobiernos, uno de los cuales consiste en el Principio de Supremacía Constitucional, que sintéticamente puede expresarse en el sentido que las normas, valores y principios consagrados en la Constitución Nacional son directamente y de pleno derecho imperativos para todos los poderes constituidos, nacionales y provinciales, por cuanto la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes dictadas conforme la Constitución Nacional son la Ley Suprema de la Nación y el resto de las normas de inferior jerarquía, para resultar válidas en lo formal y en lo sustancial, deberán en todo supuesto cumplimentar razonablemente tanto los principios como el espíritu y la letra de la ley fundamental.Pero además no puede soslayarse que en nuestro abierto e integral sistema normativo de garantías constitucionales, la Constitución es «rígida», es decir no puede modificarse sin una convención constituyente especial convocada a tal efecto, Convención que deberá constituirse según el procedimiento que la propia Carta Magna indica, es decir los poderes gubernamentales constituidos carecen de competencia material para modificar la Constitución mediante leyes o actos administrativos ( tales como decretos, resoluciones, reglamentos, disposiciones y otros actos de gobierno)» «Solo el Pueblo es el Soberano y el Pueblo Argentino se ha expresado en la Constitución».
Rodolfo Capón Filas, al establecer los lineamientos de la Teoría Sistémica del Derecho Social, sostenía: «Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola inconstitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. Como se aprecia, la declaración de inconstitucionalidad es la «prima ratio» del orden jurídico y debe admitirse aún de oficio, por una sencilla razón: El Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia)» («DERECHO DEL TRABAJO Y CONDUCTA JUDICIAL», Aplicación Tributaria S.A., Buenos Aires, diciembre 2006, p. 97).
IV. CONCLUSIÓN
Por todos los fundamentos vertidos -amen de su inaplicabilidad y/o la suspensión cautelar- se deja planteada la inconstitucionalidad del DNU 70 / 2023 y de la denominada «Ley Ómnibus» en tanto y en cuanto esta última pretende ratificar el primero y modificar de igual manera normas de orden público laboral en perjuicio de derechos constitucionalmente reconocidos.
Se solicita así que se pliegue V.S.a la abrumadora Doctrina y Jurisprudencia en la materia, y declare la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta e insanable del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2023 y de toda normativa o acto que derive de su vigencia o que fuera dictado en su cumplimiento.
———-
(1) El dictamen completo puede ser consultado aquí: https://www.cpacf.org.ar/noticia/6019/dnu-y-ley- ómnibus-opiniones-de-los-institutos y https://docu.cpacf.org.ar/index.php/s/I50pjfrxKvvhSYS#pdfviewer identificado el dictamen como «Derecho del Trabajo».
(2) Atento a la dinámica de los acontecimientos, se hace expresa reserva de ampliar fundamentos respecto de este planteo.
(3) Lo aquí citado surge del Dictamen elaborado por el Instituto de Derecho del Trabajo del CPACF en fecha 28/12/2023 que puede ser consultado aquí: https://www.cpacf.org.ar/noticia/6019/dnu-y-ley- ómnibus-opiniones-de-los-institutos y https://docu.cpacf.org.ar/index.php/s/I50pjfrxKvvhSYS#pdfviewer identificado el dictamen como «Derecho del Trabajo».
(*) Abogado, UBA. Dir. Instituto de Derecho del Trabajo CPACF. Profesor UBA Cátedra de Derecho del Trabajo. Titular: Dr. Pablo Topet. Especialista en Derecho Empresarial Universidad de San Andrés. Presidente de la Asociación Abogados del Fuero. Director de Altieri Legal.
(**) Abogado UBA (2010) – Litigante con especial versación en Derecho del Trabajo – Asociado Senior en Altieri Legal.
