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Autor: Meier, Ana I.
Fecha: 05-12-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17522-AR||MJD17522
Voces: RESPONSABILIDAD BANCARIA – MEDIDAS DE SEGURIDAD – DEBER DE PREVENCION DEL DAÑO – PHISHING – ESTAFA – DAÑO PUNITIVO – DAÑOS Y PERJUICIOS
Sumario:
I. Hechos. II. Pretensiones de las partes y decisión del juez de primera instancia. III. Fallo de Cámara. IV. Motivación Jurídica e Improcedencia de la defensa de la accionada. V. El daño moral. VI. Daño Punitivo. VII. Conclusión.
Doctrina:
Por Ana I. Meier (*)
I. HECHOS DEL CASO
La actora reclama daños y perjuicios al Nuevo Banco de Santa Fe derivados de la pérdida efectiva de la suma de $ 200.000. A partir de una técnica de Phishing o «suplantación de identidad», los delincuentes obtuvieron su clave de Home Banking y solicitaron un préstamo electrónico desde su caja de ahorro por $ 200.000, los que fueron transferidos a dos cuentas destinatarias distintas. La damnificada sostuvo siempre que no fue la autora de dichas operaciones y, con el fin de no quedar atrapada por el sistema bancario, canceló en un solo pago el crédito objeto del delito tres meses más tarde de la suplantación.
II. PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DECISIÓN DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA
La parte actora atribuye responsabilidad al banco demandado por violación del deber de seguridad e información, en razón de su condición de consumidora y usuaria, con fundamento en lo dispuesto en el art. 42 CN y Ley 24.240 . Reclama la pérdida efectiva por la suma antes mencionada, daño moral y daño punitivo.
La demandada, sostuvo que el daño sufrido por la actora por la supuesta estafa de la que fue víctima, no es atribuible a su representada, ya que aquel no obedeció a una violación del sistema de seguridad del Banco sino que ella misma fue hasta el cajero, colocó la tarjeta, dijo las claves a quien se las solicitó, generó la clave token, la habilitó y se las comunicó a quienes le hablaban por teléfono. Cada individuo es responsable de la no divulgación de sus claves de seguridad y afirmó que esto formaba parte del contrato celebrado entre la entidad financiera y la consumidora.Nada puede hacer el Banco si alguien insertando su propia tarjeta y colocando su clave realiza una operación aun cuando la misma fuera, en su caso, debido a un engaño.
La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, sosteniendo que existió un nexo de causalidad adecuada entre el riesgo de la cosa y la acción de la propia actora al entregar el usuario y la clave a los estafadores, que lo llevó a evaluar la co-causalidad del daño distribuyendo la responsabilidad por la producción del evento dañoso en partes iguales entre actora y demandada.
Frente a tal resolutorio se alzaron en apelación ambas partes. De los agravios propuestos por cada una de ellas surge con notoria evidencia que la actora pide que se atribuya la totalidad de la responsabilidad a la demandada por el riesgo o vicio del servicio que tenía contratado con ésta, en tanto que la parte demandada se siente eximida de responder pues entiende que la causa del daño le ha sido ajena y se la atribuye de manera exclusiva a la propia actora, por haber incumplido el contrato al usar las herramientas virtuales sin ninguna precaución. Es decir que la controversia sin lugar a dudas se ha planteado en los términos del art. 40 de la ley de Defensa del Consumidor.
III. FALLO DE CÁMARA
El Tribunal de Alzad revocó el fallo de primera instancia. Sostuvo que la actora fue inducida al error a través de un ardid o engaño, y que tal circunstancia se produjo porque las medidas de seguridad tomadas por el banco fueron insuficientes para prevenir tales conductas engañosas. Acogió el recurso de apelación impetrado por ella e hizo lugar a la demanda, cuantificó el daño moral en la medida solicitada en la demanda y daño punitivo en diez canastas básicas para el hogar (art. 41 inc.b. – LDC). Para fundamentar su decisorio, la Cámara señaló que conforme la prueba aportada se evidenciaba una normativa del BCRA que había calificado al otorgamiento de líneas crediticias a través de la web como de «alto riesgo», conllevando ello el deber de la entidad financiera de ejecutar una serie de acciones y actividades concretas en pos de la preservación de la seguridad de los consumidores y usuarios; una de ellas es la corroboración de la identidad del solicitante. Luego, si la entidad no ha aportado prueba alguna en torno a ello, el riesgo en cuestión, es un riesgo que pone en el comercio el banco, no el usuario; lo que constituiría el principal motivo por el que debe responder la entidad financiera.
IV. MOTIVACIÓN JURÍDICA E IMPROCEDENCIA DE LA DEFENSA DE LA ACCIONADA
Habida cuenta de que el sustrato de la prestación bancaria no siempre conlleva un peligro intrínseco, la potencialidad dañosa deriva de la mismísima informatización, conformando, por ende, una actividad riesgosa a razón de los medios empleados. La contratación por medios electrónicos, conforme el artículo 1757 CCyC debe ser calificada como un servicio riesgoso, demandando por lo tanto el estricto cumplimiento del art. 1107 del CCyC, normas siguientes y concordantes.
Del asunto y tal como pudo entreverse, la decisión esgrimida por el Tribunal de Alzada es conteste en el entendimiento que el mentado artículo reconoce; esto es, que el uso de canales electrónicos implica incurrir en determinados riesgos. Cabe inferir que la distribución de éstos no puede violar las pautas del art. 37 LDC y 988 CCyC, ss. y cc., no quedando otra opción que imputar los mismos en cabeza del proveedor. Cuando se utilizan tecnologías, el uso que de ellas se haga debe ser seguro.Se requiere que el consumidor conozca cabalmente cuáles son las condiciones normales para su uso, que domine su utilización, que se le informe cómo hacerlo correctamente, y cuáles son los riesgos que puede sufrir su seguridad y qué mecanismos preventivos debe tomar.
Luego, si dicha parte no acredita haber cumplimentado con los deberes que le pesaban, le cabe responsabilidad por imperio de los artículos 4 y 53 tercer párrafo y cc. de la LDC.
En igual sentido; la conclusión a la que se arribara en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión 5: Derecho de los consumidores), es conteste a la solución aportada por aquella, toda vez que se asevera que, en virtud del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza (Conclusión 2.5 unánime).
Por otra parte, si bien la entidad bancaria en su expresión de agravios insistió en desligarse de responsabilidad invocando la «culpa de la víctima» en los términos del artículo 40 LDC -defensa de causa ajena-; su estrategia defensiva no lo desliga de su obligación de aportar prueba (art. 53 del mismo cuerpo normativo). Así lo consideró la Cámara. Tal omisión generó un incumplimiento de la obligación del banco de prestar los servicios conforme las condiciones legales y contractuales pactadas (art. 19 LDC), a la vez de la insatisfacción de su obligación de custodia sobre el dinero depositado. Así soslayó el deber de confianza que pesa sobre sus hombros (art. 1067 CcyC), incumplió con la obligación de seguridad y tampoco tuteló los intereses económicos del consumidor (arts.5 y 40 LDC y 42 CN). También se ha incumplido con la obligación de informar y advertir (arts. 42 CN, 4 y 6 LDC, 1100 y 1107 CCyC) y con el deber de prevención del daño que se impone a toda persona (art. 1710 y ss. CcyC). Todas estas cuestiones -entiendo- no pueden ceder frente al obrar de la víctima, aun cuando hubiere sido imprudente, ello en virtud de la calidad de usuaria y consumidora digna de protección constitucional.
V. EL DAÑO MORAL
Para fundamentar su procedencia, la Cámara hizo hincapié en que el rubro no había sido objeto de refutación concreta por la accionada en su contestación de demanda, ya que ésta se limitó a una negativa abstracta y genérica del rubro, pero no niega en concreto ni critica las razones que la actora da para las consecuencias no patrimoniales del daño que reclama. Empero, el principal motivo para darlo por acreditado fue el razonamiento lógico de la Alzada a partir de la conducta asumida por la actora una vez sufrido el infortunio. Ésta se tradujo en la imperiosa necesidad de la misma en saldar la deuda con el banco: tal proceder, es «la prueba más notoria del desequilibrio emocional que la situación le provocó: Podría no haber pagado, podría haberlo hecho en cuotas, pero en su lugar, tres meses más tarde fue y pagó una suma muy importante – $ 200.000 en 2019 era mucho dinero, sólo a guisa de ejemplo, el SMVM era de $ 12.500 – gastando sus ahorros para no pagar los intereses». Entiendo como atinada la solución propuesta por el Tribunal, tal como lo tiene señalado prestigiosa doctrina «si los hechos hablan por sí mismos y extendemos la elocuencia a los hechos jurídicos debemos necesariamente concluir que el daño moral normalmente se desprende de los mismos in re ipsa. No es posible argumentar en contra de los hechos» (MOSSET ITURRASPE, J.y KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 236).
Si bien a los fines de ponderar su procedencia se podría haber cuestionado la falta de iniciación de una medida de no innovar a los fines de evitar el débito de las cuotas a pagar a resultas del presente juicio, no debe perderse de vista que entre el hecho dañoso y la conducta de la víctima en saldar la deuda con el Banco sólo transcurrieron tres meses, desconociéndose si en dicho lapso la actora pudo o quiso asesorarse jurídicamente, empero, estimo, ninguna de las dos razones puede condicionar la procedencia del rubro, dadas las características del caso concreto.
VI. DAÑO PUNITIVO
La Cámara fijo daño punitivo en 10 canastas básicas para el hogar, en virtud del art. 47 inc. b. – que se aplica por remisión del artículo 52 bis , ambos de la LDC. En el caso, la Cá mara prescindió del análisis de los requisitos objetivos y subjetivos de procedencia del rubro que la doctrina y la jurisprudencia imponen, argumentando que según el art. 52 bis, para que proceda la multa civil prevista en la norma debe existir un incumplimiento de las obligaciones legales o de los términos del contrato por parte del proveedor. En autos hemos visto que la demandada tenía el deber legal – impuesto por la autoridad de – control que ejerce la policía administrativa en la materia – de verificar la identidad del solicitante, obligación que consideró como claramente incumplida y que, además, terminó con consecuencias nefastas para la actora. Además, vale señalar que el contrato celebrado entre la consumidora y el banco jamás fue acercado a la causa por el banco, según el deber impuesto por el art. 53, LCD.
VII.CONCLUSIÓN
Entiendo que quizá lo más importante para destacar de este caso es que quedó descartado el argumento que utilizan la mayoría de los bancos al enfrentar juicios por phishing de trasladar la responsabilidad al cliente, aun cuando fuere él mismo quien haya brindado las claves personales.
Más cuando el banco no demuestra en primer término haber cumplido la normativa del Banco Central de la República Argentina, que impone medidas para evitar o mitigar las consecuencias perjudiciales en estos casos. Esto pone en evidencia que esas acciones delictivas son previsibles y evitables mediante la adopción de medidas de seguridad adecuadas, de acuerdo a la condición profesional de la actividad bancaria y propia del deber de seguridad inherente a la relación de consumo. Sin perder de vista que el usuario en entornos digitales no suele tener conocimientos suficientes y fácilmente suele convertirse en víctima de terceros estafadores con conocimientos técnicos.
Con tal solución, queda fuera de toda discusión que un jugoso fragmento de la responsabilidad bancaria se encuentra actualmente regido por factores objetivos de atribución. Si bien no se trata de una objetivación plena, es innegable la contundencia de la responsabilidad señalada. En efecto, y a pesar de que dentro de la generalidad de actividades comerciales la responsabilidad objetiva suele ser la excepción, en lo que respecta al sistema bancario su escalada ha sido tal que tanto la doctrina como la jurisprudencia imperante han conseguido poner en jaque dicha nota de excepcionalidad.
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(*) Abogada especializada en Magistratura. Notaria. Abogada relatora de la Cámara Civil, Comercial y Laboral Tercera Circunscripción Judicial.
