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Partes: Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) c/ GCBA y otros s/ amparo
Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 21 de noviembre de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-147432-AR|MJJ147432|MJJ147432
Voces: AMPARO – DISCRIMINACIÓN – ESPECTÁCULOS PÚBLICOS – LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Se rechaza una acción de amparo tendiente a cancelar la realización de un espectáculo público, que, a criterio de la actora, efectúa manifestaciones nazistas.
Sumario:
1.-La cancelación del espectáculo vulneraría el ejercicio de libertad de expresión e importaría un acto de censura previa por vía judicial, contrario al ordenamiento supranacional, nacional y local vigente, ya que el ejercicio de tal derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.
2.-La posibilidad de impedir la exhibición de una obra artística en un proceso abreviado y unilateral resulta sumamente peligrosa, dado que en tal supuesto no existe el beneficio de la garantía de la defensa en toda su extensión.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Ciudad de Buenos Aires, 21 de noviembre de 2023.
VISTOS; Y CONSIDERANDO:
1. Que en el día de la fecha, 21 de noviembre de 2023, el Sr. JORGE KNOBLOVITS, en su carácter de Presidente de la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (D.A.I.A.), inicia la presente acción de amparo, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, 14 de la Constitución de la Ciudad y leyes 2145 y 5261 contra el GCBA, el Sr. GEORGE ROGER WATERS, la productora DF ENTERTAINMENT S.A. y el CLUB ATLÉTICO RIVER PLATE a fin de que se ordene la inmediata cancelación de los recitales a llevarse adelante esta noche -21 de noviembre de 2023- y mañana -22 de noviembre de 2023- o, en su efecto, se ordene -el estricto apego a las leyes vigentes en materia de prevención de la discriminación- y se le haga saber que -durante el desarrollo del espectáculo no deberán desplegarse ni permitirse desplegar consignas y/o manifestaciones antisemitas o discriminatorias y/o de apología del nazismo, debiendo asimismo controlar entre el público asistente igual apego a la normativa vigente-.
Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar autosatisfactiva con idéntico objeto.
En cuanto a los hechos del caso, refiere que GEORGE ROGER WATERS, músico y compositor nacido en el Reino Unido, se encuentra desarrollando una gira mundial denominada ‘This Is Not a Drill’.
Agrega que -tal como informan los sitios web de Infobae.com1 y BBC2 , y es de público conocimiento, la policía alemana inició una investigación por incitación al odio tras los recitales dados por el músico los días 17 y 18 de mayo de este año, en el estadio Mercedes-Benz Arena de Berlín, Alemania- en el marco de dicha gira.
Sostiene que en los recitales en cuestión, el cantante vistió un uniforme negro similar a los utilizados por la SS Nazi, mientras portaba un fusil, y que se dispuso en letras gigantesel nombre de la conocida adolescente ANA FRANK, asesinada en el campo de concentración de Bergen-Belsen. Todo ello, en lo que considera -una clara banalización del holocausto perpetrado por el régimen nazi-.
Señala que también se incluyó el despliegue de un cerdo inflable gigante, que entre otras marcas y frases incluía logos como los de la compañía multinacional Shell y la Estrella de David. Con relación a ello expresó que la alusión a los judíos como ‘cerdos’ representa una iconografía antisemita que circuló en Europa Central durante la Edad Media y tiene como objetivo deshumanizar y ridiculizar a las personas que profesan aquella religión, y que durante el nazismo fue utilizado a modo de insulto y denigración.
Por otro lado, remite a ciertas manifestaciones que el Sr. ROGER WATERS habría efectuado en el marco de un acto en Montevideo en el año 2018 sin saber que estaba siendo grabado y a algunas entrevistas brindadas recientemente en las que -puso en duda la masacre terrorista llevada adelante el pasado 7 de octubre por el grupo terrorista Hamás en el Estado de Israel. Acusó al gobierno israelí de no estar llevando adelante una guerra contra el grupo terrorista responsable de perpetrar aquellos hechos, sino de estar cometiendo un ‘genocidio’ en contra del pueblo palestino en Gaza-.
Añade a ello que, frente al derecho de admisión ejercido en su contra por ciertas cadenas de hoteles que se rehusaron a alojarlo, el Sr. ROGER WATERS acusó al ‘lobby israelí’ de estar detrás de aquellas cancelaciones, -lo cual también tiene acogida en una antigua y clásica forma de antisemitismo, consistente en señalar que los judíos controlan los medios de comunicación, la economía y la política mundial-.
Por último, reitera que en el marco de la gira precitada se programaron dos conciertos del Sr. ROGER WATERS para los días 21 y 22 de noviembre de 2023 a las 21 hs. en el estadio del CLUB ATLÉTICO RIVER PLATE, sito en Av.Figueroa Alcorta 7597, con la producción de la empresa DF ENTERTAINMENT S.A.
Efectúa una reseña sobre la legislación vigente en la materia y concluye que -la utilización de un cerdo gigante con una Estrella de David en él junto a logos de grandes corporaciones, o la colocación de carteles gigantes con el nombre de una adolescente judía asesinada por el régimen nazi, o las señaladas expresiones que tienden a efectuar propaganda pública respecto a una idea de dominación mundial por parte de los judíos, son todas claras muestras de actos discriminatorios que no pueden tener lugar en nuestra ciudad, y mucho menos en eventos masivos de gran publicidad como lo son los apuntados recitales-.
En virtud de ello, ante -el inminente acaecimiento de conductas discriminatorias, constitucionalmente vedadas (art. 16 C.N.) que requieren inmediata y urgente tutela jurisdiccional- es que formula la pretensión de autos.
A tal fin, alega sobre la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora y aduce que frente al carácter gratuito del amparo la contracautela deviene abstracta, sin perjuicio de lo cual solicita, en subsidio, se imponga una cautelar de carácter juratorio.
Ofrece prueba y funda en derecho.
2.Que sorteada la causa, se dispuso su anotación en el Registro de Procesos Colectivos y fue remitida a este Juzgado.
Así pues, en atención a la índole de la pretensión de autos y hechos invocados, se confirió vista al Ministerio Público Fiscal, quien emitió el correspondiente dictamen mediante Actuación 2751945/2023.
Allí se pronunció de modo desfavorable a la concesión del remedio precautorio pretendido por entender que -no se encontrarían presentes los elementos necesarios a fin de disponer la suspensión requerida- en tanto dicha medida -se vislumbra desproporcionada, teniendo en consideración que no se han arrimado constancias que permitan acreditar que los hechos y dichos relatados se repetirán en la presente ocasión y que, por ende, se encuentre efectivamente en juego el derecho a la igualdad y no discriminación del colectivo de personas que se pretende defender-, entre otras cuestiones.
En tal estado, fueron llamados los autos a resolver.
3. Que en primer lugar, cabe recordar que el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que -las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida-.
Y que -quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar medidas urgentes-.
Su procedencia se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita y el peligro en la demora que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia se torne inoperante por el transcurso del tiempo (cfme. Sala I del fuero, en autos ‘Yosífides, Ileana c/GCBA s/amparo s/incid. art. 226 CCAyT’ , expte.45/00 y Sala II del fuero, ‘La Rueca Porteña SACIFIA c/ GCBA s/ otros procesos incidentales’ expte. nº 4073/1).
En ciertos casos, como el de autos, lo solicitado consiste en una orden tuitiva autónoma, también llamada ‘medida autosatisfactiva’, la que fue concebida como una tutela jurisdiccional urgente, que encuentra su justificación en sí misma, y no sirve ni accede a las resultas de ninguna pretensión principal (PEYRANO, JORGE W., Vademécum de las medidas autosatisfactivas, J.A. 1996-II-709).
Esas características acentúan el rigor de las exigencias comunes a las medidas cautelares en general. Así, se consideran recaudos del despacho positivo de una pretensión de esta clase: a) una fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial; b) el firme convencimiento de que el perjuicio invocado es irreparable e inminente; c) urgencia manifiesta y extrema; d) el compromiso de derechos subjetivos medulares que por su propia naturaleza poseen una mayor dosis de urgencia, siempre y cuando a ellos no se contrapongan en cabeza del destinatario de la medida, otros derechos de similar calibre (GARDELLA, LUIS L. Medidas Autosatisfactivas. Trámite. Recursos en PEYRANO, JORGE Medidas autosatisfactivas, p. 236). La alta probabilidad del derecho implica un grado de convencimiento superior a la ‘verosimilitud del derecho’ exigida respecto de las medidas cautelares, pero aun así no es equiparable a la ‘certeza’, que se alcanza con la sentencia de mérito en un juicio de conocimiento (cfme. PEYRANO, GUILLERMO F., La problemática de la ‘alta probabilidad del derecho’ del peticionante; JA 1998-IV-1008 N° 984404).
4. Que así encuadrada la pretensión cautelar, y dentro del margen de conocimiento que admiten este tipo de medidas, a fin de analizar la alta probabilidad del derecho, corresponde adentrarse al estudio de la normativa vigente en la materia.
Para ello, vale recordar que con la medida cautelar solicitada se persigue la cancelación de dos recitales del Sr.ROGER WATERS programados para esta noche y mañana, debido a sus presuntas conductas discriminatorias, consistentes en ciertas acciones cometidas en recitales anteriores -relacionados con el uso de vestuario y escenografía- y en determinadas declaraciones públicas recientes, y otra más remota.
Ello así, vale recordar que el derecho a la igualdad y a la no discriminación se encuentra garantizado tanto por Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) como por la propia constitución nacional, la Constitución de esta Ciudad y normativa nacional y local.
En efecto, el art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que: -Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna-, y en sentido similar se expresan los arts. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Debe sumarse a ello, lo suscripto en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial.
A su turno, el art. 16 de la Constitución Nacional dispone, en lo que atañe al caso, que ‘Todos sus habitantes son iguales ante la ley’, mientras que el art.11 de la Constitución de la Ciudad establece que todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley-, y en concordancia con ello dispone que -Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admiténdose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo-.
Por otro lado, la ley nacional 23.592 prevé que -quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados-, para lo cual califica como actos u omisiones discriminatorios a -determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos-.
En sentido similar, la ley 5261 ‘ley de la C.A.B.A. contra la discriminación’ tiene por objeto garantizar y promover la plena vigencia del principio de igualdad y no discriminación, con vistas a asegurar el efectivo ejercicio de los derechos de todas las personas y grupos de personas; prevenir la discriminación en todas sus formas, a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas que promuevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a la diversidad y a la dignidad inherente de cada ser humano; y sancionar y reparar los actos discriminatorios, garantizando el acceso a la justicia y generando condiciones aptas para erradicar la discriminación, la xenofobia y el racismo.
A tal fin, en su art.3 especifica que se consideran discriminatorios:
-a) los hechos, actos u omisiones que tengan por objeto o por resultado impedir obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el ejercicio igualitario de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes nacionales y de la Ciudad dictadas en su consecuencia, en los tratados internacionales de Derechos Humanos vigentes y en las normas concordantes, a personas o grupos de personas, bajo pretexto de: etnia, nacionalidad, color de piel, nacimiento, origen nacional, lengua, idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas o filosóficas, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, identidad de género y/o su expresión, orientación sexual, edad, estado civil, situación familiar, trabajo u ocupación, aspecto físico, discapacidad, condición de salud, características genéticas, situación socioeconómica, condición social, origen social, hábitos sociales o culturales, lugar de residencia, y/o de cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social, temporal o permanente-. b) Toda acción u omisión que, a través de patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, y/o mensajes que transmitan y/o reproduzcan dominación, desigualdad y/o discriminación en las relaciones sociales, naturalice o propicie la exclusión o segregación; c) Las conductas que tiendan a causar daño emocional o disminución de la autoestima, perjudicar y/o perturbar el pleno desarrollo personal y/o identitario, degradar, estigmatizar o cualquier otra conducta que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación de las personas bajo cualquier pretexto discriminatorio-.
Ahora bien, desde otra óptica, y teniendo en miras el objeto de la medida cautelar pretendida, así como los actos reprochados, debe recordase que el art.14 de la Constitución Nacional establece, en su parte pertinente, que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho a ‘publicar sus ideas por la prensa sin censura previa’, garantizando así el derecho a la libertad de expresión.
Por su parte, 12 de la Constitución de la Ciudad garantiza el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir información libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de censura. En tanto que en su artículo 32 prevé que ‘asegura la libre expresión artística y prohíbe toda censura’.
Dicho derecho también encuentra protección en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Ciertamente, el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho a la Libertad de Pensamiento y de Expresión y dispone que -toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección- (inc. 1).
Asimismo, determina enfáticamente que el ejercicio de tal derecho -no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores-, y que éstas deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (inc. 2).
En lo que refiere más concretamente al caso de autos prevé que -Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2- (art. 4).
En este mismo lineamiento puede observarse el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art.19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5. Que del análisis del marco normativo reseñado en el considerando que antecede y hechos alegados, y dentro del especial rigor que merece el estudio de los recaudos propios de las medidas autosatisfactivas como la solicitada, no se logra advertir que se configure en el caso la alta probabilidad del derecho alegado que torne procedente acceder a la tutela requerida.
En efecto, no deber perderse de vista que con la medida pretendida se persigue la cancelación de un espectáculo público ‘planificado y publicitado con meses de anticipación’ a desarrollarse en el mismo día de su petición, y debido a la eventual configuración de ciertas acciones que ya habrían tenido lugar en recitales anteriores -mayo de 2023- y que la parte actora entiende como discriminatorias, así como de declaraciones del año 2018 y algunas de la semana pasada.
Sin embargo, a criterio del suscripto dicha medida vulneraría el ejercicio de libertad de expresión e importaría un acto de censura previa por vía judicial, contrario al ordenamiento supranacional, nacional y local vigente descripto, ya que el ejercicio de tal derecho -no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores-.
En este sentido se ha expresado el más alto Tribunal al sostener que -La única limitación al principio de libertad de expresión se relaciona con los espectáculos públicos, los que pueden ser sometidos por la ley a la censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2 del art.13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- y que -la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que las reparaciones ulteriores son la única restricción ante el abuso de la libertad de expresión y prevé, a su vez, que las excepciones a esa prohibición consisten solamente en que la ley puede someter a censura previa los espectáculos públicos con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, y dispone la prohibición por ley de toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial y religioso, con las especificaciones de la norma [art. 13, incs. 4 y 5 de la Convención]- (cfme. S.V. c/ M.D.A. s/MEDIDAS PRECAUTORIAS S. 622. XXXIII. REX, sentencia del 3 de abril de 2001, Fallos: 324:975).
Asimismo, con iguales lineamientos se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa abierta contra Chile en ocasión de la censura en dicho país de la película ‘La última Tentación de Cristo’, oportunidad en la cual expresó que -es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión- (v. CIDH ‘La última Tentación de Cristo v. Chile’, sentencia del 5 de febrero de 2001).
Por otro lado, cabe agregar que -la posibilidad de impedir la exhibición de una obra artística en un proceso abreviado y unilateral resulta sumamente peligrosa, dado que en tal supuesto no existe el beneficio de la garantía de la defensa en toda su extensión- (cfme. Sala 2 Cám Apel.CAyT, sentencia del 16 de septiembre de 2005 en autos ‘Cresto, Juan José y otros contra GCBA s/amparo [A rt. 14 CCABA]’, Expte: EXP 17766/0).
En el contexto fáctico y normativo descripto entiendo que no se encuentran reunidos los estrictos requisitos previstos para el dictado de una medida autosatisfactiva como la aquí solicitada.
6. Que, por otro lado, viene al caso recordar que a fin de que resulten admisibles este tipo de medidas, la doctrina y jurisprudencia exigen la concurrencia tanto de la verosimilitud en el derecho -o alto grado de probabilidad en el derecho- como del peligro en la demora, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por la fuerte presencia del otro.
En tal sentido, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del ‘fumus’ se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re ‘Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]’, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos ‘Ticketec Argentina S.A. c/GCBA’ del 17/7/2001).
Sin embargo, ante la ausencia de la verosimilitud en el derecho invocado por la actora, tal como se desprende de lo expuesto en el considerando que antecede, resultaría insustancial introducirse en el estudio del peligro en la demora alegado (cfme. Cámara del fuero, Sala I, ‘Eg3 Red S.A. c/ GCBA s/ medida cautelar’, exp. 5467/0; ‘Malacalza, Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales’, exp. 5764/1), ya que es necesaria la presencia -aunque sea mínima- de ambos recaudos.
Por lo expuesto, oída a la Sra. Fiscal, RESUELVO: I. RECHAZAR la medida cautelar pretendida. II. Sin costas, toda vez que no ha mediado contradicción Regístrese y notifíquese.
