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Partes: Grinovero Priscila Marlene c/ Sánchez Fabián Marcelo Día Argentina S.A. y Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/ cobro de pesos y entrega de certificación laboral
Tribunal: Cámara del Trabajo de Paraná
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 28 de agosto de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-146672-AR|MJJ146672|MJJ146672
Resulta inconstitucional aplicar el tope del 65% de incapacidad establecido por el Decreto 49/2014 y, consecuentemente se confirma la sentencia impugnada cuanto reconoce como porcentual indemnizable de la actora el 86,5% de su capacidad laboral.
Sumario:
1.-Al establecerse un techo al grado de incapacidad del 65% cuando este resulta superior por aplicación de los factores de ponderación, se está limitando el quantum indemnizatorio que realmente le corresponde, más aun tratándose de indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo, cuya indemnización contiene, sin duda alguna, un fuerte contenido alimentario y de atención de la salud y calidad de vida del reclamante, y se generan habitualmente en un contexto de emergencia para el trabajador por lo que una potencial afectación de su cuantía derivada de la limitación impuesta incorporada por el Dto. 49/2014 , resulta contraria a derecho.
2.-La LRT no realiza ningún tipo de limitación sobre cuál es el alcance de la reparación que debe tenerse en cuenta, muy por el contrario, da pautas precisas, que más allá de los porcentajes de incapacidad que cada lesión contenida en esa tabla de evaluación, las que deben ser homogéneas e igualitaria para todos los damnificados, al aplicarse al caso concreto, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador, el tipo de actividades y sus posibilidades de reubicación laboral, como una forma de acercar lo más posible al daño integral concreto de cada trabajador ese porcentual de incapacidad.
3.-El grado de la incapacidad permanente total de un trabajador siniestrado es el resultante de la sumatoria del porcentaje de incapacidad funcional más el porcentaje de incremento derivado de los factores de ponderación, no solamente el de incapacidad funcional.
Fallo:
En la ciudad de Paraná, capital de la provincia de Entre Ríos, a los veintiocho días del mes de agosto de dos mil veintitrés, se reúnen los Sres. miembros de la Cámara Tercera de Apelaciones del Trabajo, Sala II, a saber: Presidente Dr. GUILLERMO FERNANDO BONABOTTA y Vocales Dres. EMILIO LUJAN MATORRAS y GUILLERMO LEOPOLDO FEDERI, para conocer en el recurso de apelación deducido, en estos autos caratulados: ‘GRINOVERO PRISCILA MARLENE C/ SANCHEZ FABIAN MARCELO, DIA ARGENTINA S.A. Y PREVENCION ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO S.A. S / COBRO DE PESOS Y ENTREGA DE CERTIFICACION LABORAL S/ SENTENCIAS DEFINITIVAS ORDINARIO’ (Expte. Nº 1779). Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. GUILLERMO L. FEDERIK, GUILLERMO F. BONABOTTA y EMILIO L. MATORRAS.
Estudiados los autos, la Sala planteó la siguiente cuestión:
¿Qué resolver en autos? A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL GUILLERMO L. FEDERIK DIJO:
Vienen a despacho las presentes actuaciones, en virtud del Recurso de apelación deducido por la co demandada ‘Prevención ART S.A.’ por medio de su apoderado legal, en fecha 27 de marzo de 2023, contra la sentencia dictada en fecha 23 del mismo mes y año que hizo lugar a la demanda.
En fecha 09 de abril de 2023, expreso agravios, los que fueron contestados por la parte actora en fecha 03/05/2023.
A.-) En primer lugar corresponde analizar si el presente recurso reune los requisitos esenciales para su consideración, ya que, mas alla de la concesión realizada por el inferior, es facultad soberana de esta alzada evaluar si el recurso articulado satisface los requisitos de admisibilidad establecidos por nuestro código ritual.
Cuadra señalar que la crítica ‘razonada y concreta’ a que se refiere el art. 125º inc.c) del C.P.L., exige determinar con precisión cada uno de los errores de la sentencia que motivan la impugnación, y proporcionar luego las razones que, a juicio del apelante, imponen una decisión distinta al órgano jurisdiccional, y en este caso, al menos desde mi punto de vista, es indudable que el apelante aporta elementos suficientes para abrir la instancia de Alzada, pues expone y describe parte del contenido de la sentencia que -en su opinión claro está- resultan equivocados y que, por ende, deben ser aquí revisados.
En razón de ello, el Tribunal se encuentra habilitado para considerar el recurso -cftar. Cám. Tercera de Apelaciones del Trabajo, Sala II; ‘GRECO, Jorge Osvaldo c. CAFES LA VIRGINIA S.A. – Cobro de Pesos y Entrega de Certificación Laboral s. Sentencias Definitivas Ordinario’ Expte. 0133 LAS 27/11/2014-.
Se impone recordar que ‘los jueces no están obligados a seguir las argumentaciones de las partes, sino únicamente en aquéllas que estimen conducentes para la solución del juicio’ (CSJN, Fallos 250:36), ‘ni a seguir y decidir paso a paso, todas las alegaciones (CSJN, 24.3.88, La Ley 1988-D-63), no encontrándose compelidos a hacer mérito de todos los capítulos ni de todas las probanzas, sino sólo de lo pertinente para la correcta resolución del litigio’ (CSJN 18.09.1980, Rep. ED, 14-736)’.
‘De igual manera, el ad quem no se encuentra constreñido por las citas jurídicas de los contendientes, ya que ‘los magistrados tienen la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que las rigen con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes’ (CSJN, La Ley 1988-B-550; íd, La Ley 1986-A-404), sin perjuicio de encontrarse ceñido a respetar los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia (CSJN La Ley 1989-E-726, Nº 670)’ -Cámara Tercera de Apelaciones Paraná, Sala II; ‘Barrios, Laura Noemí c.Neogame SA- Cobro de Pesos y entrega de certificación laboral s. Sentencias Definitivas Ordinario’ Expte. Nº 0018 LAS 24/04/2014-.
B.-) Adentrándome al análisis de los agravios vertidos por el recurrente, encuentro que el mismo formula dos agravios concretos, el primero de ellos referido a lo que considera, según su criterio, ‘una errónea lectura de la prueba pericial médica incorporada en autos y de la normativa aplicable al caso, Decreto 659/96, en cuanto considera que corresponde efectuar la liquidación de la prestación dineraria correspondiente a partir de una incapacidad del 85,6%, apartándose de la propia letra e intención de la norma, como también de los extremos que fueron oportunamente introducidos en la causa y objeto del debate, con una clara violación a las reglas de la sana crítica raciona’ El segundo agravio esta referido a que la sentencia, ‘ .restringe la responsabilidad por el accidente sufrido por la actora, solo a Prevención, librando de toda responsabilidad a su empleador, quien incumplió con su obligación de incluir a la accionante dentro de la nómina de trabajadores asegurados.’ B.1.-) En relación al primer agravio, el apelante busca sostener su posición transcribiendo una serie de normas que entiende aplicables al caso pero que la sentencia habría aplicado erróneamente.
Sostiene el recurrente que ‘En el caso de autos, conforme se desprende de la pericia médica oficial incorporada, la incapacidad padecida por la actora, previo a la adición de los factores de ponderación era equivalente al 64% de la TO, y tras el cómputo de los mismos el resultado final era del 85,6%.’ Luego, en base a ello, el apelante sostiene su agravio en que la pericial médica determinó que la incapacidad padecida por la actora era del 65% y que por lo tanto la prestación dineraria debía liquidarse en los términos del artículo 14 inc. b de la ley 24.557 y modificatoria ley 26.773, y artículo 11 apartado 4 inc.a) de la ley 24.557.
Resulta claro que el lo central del debate está en determinar si resulta aplicable en el presente caso la limitación incorporada al baremo por el Decreto 49/2012, por cuanto de ello devendrá si nos encontramos frente a una incapacidad total o parcial, y en consecuencia también resultará de ello la indemnización que le corresponde percibir a la víctima del siniestro laboral.
Al respecto debemos formular un análisis armónico e integrado de todo el plexo normativo vigente, y sus antecedentes para así desentrañar el fin de la norma y los motivos para sus variaciones posteriores, en caso de existir, para de ello evaluar si la indemnización que de ello deriva resulta razonable, justa y compatible con nuestro ordenamiento constitucional.
B.1.a.-) Comienzo por destacar que el Capítulo 1 de la LRT se titula ‘Objetivos y ámbito de aplicación de la Ley’ y en su artículo 1° inciso 1) declara como objetivo ‘la prevención y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias’; por su parte el artículo 6°, al referirse a las contingencias cubiertas, en el inciso 1) establece que ‘Se considera accidente de trabajo todo hecho súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo .’; luego, en los artículos subsiguientes formula una diferenciación entre incapacidad laboral transitoria y permanente, diferenciándola en razón del tiempo de duración de la misma; y al referirse en el artículo 8°, en su inciso 2) distingue que será total cuando la la disminución de la capacidad laborativa permanente fuere igual o superior al 66%, y parcial cuando fuere inferior a ese porcentaje.
Por su parte el inciso 3) del mismo artículo 8° delega en la Comisiones médicas la determinación del grado de incapacidad, imponiéndoles que la misma se realice en base a la tabla de evaluación de incapacidades laborales que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional, y ponderara entre otros factores entre otros factores la edaddel trabajador, el tipo de actividades y sus posibilidades de reubicación laboral.
Resulta claro, hasta acá, que la ley no realiza ningún tipo de limitación sobre cual es el alcance de la reparación que debe tenerse en cuenta, muy por el contrario, da pautas precisas, que mas allá de los porcentajes de incapacidad que cada lesión contenida en esa tabla de evaluación, las que deben ser homogéneas e igualitaria para todos los damnificados, al aplicarse al caso concreto, debe tenerse en cuenta la edad del trabajador, el tipo de actividades y sus posibilidades de reubicación laboral, como una forma de acercar lo mas posible al daño integral concreto de cada trabajador ese porcentual de incapacidad.
Así mismo la LRT estableció en su Capítulo XIV la creación de un órgano tripartito consultivo permanente, otorgándole en el punto 2) la responsabilidad, entre otras, de formular un listado de enfermedades profesionales (apartado b) y la de formular una tabla de incapacidades laborales (apartado c); imponiéndole al Poder Ejecutivo, en el punto 3) que ‘En las materias indicadas, la autoridad de aplicación deberá consultar al comité con carácter previo a la adopción de las medidas correspondientes. Los dictámenes del comité en relación con los incisos b), c) d) y f), del punto anterior.
B.1.b.-) En ese marco se dictó oportunamente, el 24 de junio de 1996, el Decreto 658 que aprobó el listado de enfermedades profesionales y el 659 que hizo lo propio con la Tabla de Evaluación de Incapacidades laborales; en los considerandos del mismo se destaca que ‘La representación gubernamental del Comité Consultivo Permanente, presentó una Tabla de Incapacidades Laborales con aplicación de factores de ponderación, entre los que se considera el tipo de actividad, las posibilidades de reubicación laboral y la edad del trabajador.. Que la representación gubernamental y sindical han dado amplio acuerdo a la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales presentadas . Que los tres integrantes de la representación empresaria votaron favorablemente, formulando reserva respecto de los factores de ponderación, en tanto el representante de la Unión Industrial Argentina se abstuvo, objetando la incidencia porcentual que podían provocar esos factores. . que ante las reservas planteadas por el sector empresario, se recurrió al mecanismo previsto en el artículo 40, inciso 3, párrafo 3 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo. .Que en consecuencia el Señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social en su carácter de Presidente del Comité Consultivo Permanente laudo favorablemente para la aprobación de la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales .’ y así fue que en la parte dispositiva en su artículo 1° se dispuso ‘Apruebase la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales que como ANEXO I forma parte integrante del presente. ‘ Desde mi óptica, de las normas pre enunciadas ya se advierte que los ‘factores de Ponderación’ no se encuentran disociados del concepto de ‘incapacidad del trabajador accidentado’ por cuanto la norma los integra como una sola unidad, o sea que el porcentaje que derive de la aplicación de los factores de ponderación es parte del grado de incapacidad total definitiva a la que se refiere la primera parte del ya citado apartado 2 del artículo 8° de la LRT.
Si alguna duda quedase sobre ello, mayor claridad sobre el tema lo aporta el propio Decreto 659/96 cuando al referirse a los ‘Factores de Ponderación’ dice: ‘1. – FUNDAMENTOS: . Los tres factores que manda incorporar la Ley son: la edad, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral.La edad es un factor perfectamente determinable y no necesita la generación de ninguna variable adicional a los fines de incorporarlo como factor de ponderación.
No sucede lo mismo en el caso de tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral, es por ello que se torna necesaria la generación de variables determinables que nos permitan aproximar el estado de estos factores de ponderación.
En el caso del tipo de actividad, el indicador más cercano es el grado de dificultad que le ocasiona la incapacidad al individuo para la realización de sus tareas habituales. Siguiendo en parte algunos de los criterios que adopta el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), se establecen las siguientes categorías: realiza las tareas habituales sin dificultad, las realiza con dificultad leve, con dificultad intermedia o con alta dificultad.
En el caso de las posibilidades de reubicación laboral, se considera que la variable que mejor aproxima las posibilidades de reubicación laboral es la recalificación del individuo. La categorización en función de la recalificación del Individuo se realiza en función de si ‘amerita’ o ‘no amerita’ recalificación. La división en estas categorías se realiza a los, fines de asimilar las ‘mayores posibilidades de reubicación laboral’ con el ‘no ameritar recalificación’ y las ‘menores posibilidades de reubicación’ con el ‘ameritar recalificación’.La ponderación de estos factores es una tarea que ha de abordarse caso por caso, para determinar si corresponde aplicar -según las características del sujeto accidentado y de la lesión, las posibilidades de reubicación, la afectación para el desempeño de su tarea habitual, etc.- estos factores de ponderación y, en su caso, el rango de los mismos.A tal efecto, se podrán aplicar uno o varios de los factores y no necesariamente el valor máximo previsto’ Resulta evidente que esos factores de ponderación implican llevar frente al caso concreto, a la mayor aproximación posible al grado de incapacidad que le ha provocado el siniestro al trabajador, para de allí derivar en las prestaciones que corresponde brindarle el sistema.
Así mismo, en esta misma parte de la norma se establece que el procedimiento para su aplicación: ‘2. PROCEDIMIENTO: Una vez determinada la incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades laborales se procederá a la incorporación de los factores de ponderación. . 4. Operatoria de los Factores.
Una vez determinados los valores de cada uno de los 3 factores de ponderación, éstos se sumarán entre sí, determinando un valor único. Este único valor será el porcentaje en que se incrementará el valor que surja de la evaluación de incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades laborales.
La existencia de rangos de valores para cada factor, implica que queda a criterio del evaluador la aplicación de un valor particular en función de las circunstancias que rodeen al damnificado.(la negrita me pertenece) O sea que el grado de la incapacidad permanente total de un trabajador siniestrado es el resultante de la sumatoria del porcentaje de incapacidad funcional mas el porcentaje de incremento derivado de los factores de ponderación, no solamente el de incapacidad funcional.
Ese es el sistema operativo propuesto oportunamente por el Comité Consultivo Permanente conforme lo dice claramente el Decreto 659/96 en sus fundamentos, y fue ello lo que se plasmó en el texto del Anexo I del mismo, sin ningún tipo de discriminación ni de limitación o techo, o sea que ese fue el espíritu que consagro esta norma reglamentaria, de plena conformidad con lo dispuesto por los artículos 1°, 8°, 14° y 15° de la LRT.
B.1.c.-) En fecha 14 de enero de 2014 se dicta el Decreto 49, el que dispuso modificaciones a los Decretos 658/96 y 659/96, en el primero de ellos realizando una incorporación de nuevas enfermedades profesionales, y en el 659 lo fue sustituyendo íntegramente el Anexo I del mismo por el Anexo II de este nuevo Decreto.
En sus fundamentos existe una clara determinación de fundamentos para las modificaciones al Decreto 658, citándose también las actas del Comité Consultivo permanente, en cambio, en relación al Decreto 659/96 no existe el mas mínimo fundamento que justifique alguna de las modificaciones operadas, especialmente en lo que respecta a la incorporación de un último párrafo al punto 4 del Procedimiento de aplicación de los Factores de Ponderación, el que dispuso ‘En caso de que una incapacidad permanente sea parcial por aplicación de la tabla de evaluación de incapacidades laborales y que por incorporación de los factores de ponderación se llegue a un porcentaje igual o superior al SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%), el valor máximo de dicha incapacidad será SESENTA Y CINCO POR CIENTO (65%)’ B.1.d.-) Luego de esta descripción evolutiva de la norma, nos encontramos que la Sentencia ha procedido a liquidar la indemnización tomando el 86,5% deincapacidad que es el total de disminución de su capacidad laboral que estableció la Pericial Médica, (62% de limitación funcional y 21,6% por factores de ponderación), y consecuentemente correspondía aplicar la fórmula establecida en el artículo 15° ap. 2) de la LRT, (IBM X 53 X Coef. edad victima X incapacidad), mas los adicionales, sin el tope del 65% que disponía la reforma introducida por el Decreto 49/2012; Por su parte la recurrente sostiene que al superar el 66% por aplicación de los factores de ponderación, corresponde para la liquidación, la aplicación del tope del 65%, y el cálculo conforme el artículo 14° inc. b) de la misma norma, con mas los adicionales.
Resulta evidente que la disminución del 86,5% al 65%, le genera una detracción del 22% de su incapacidad, lo que afecta sensiblemente el monto indemnizatorio resultante, más aun cuando al no considerarse ya su incapacidad Laboral Permanente como Total sino como Parcial, varía también sensiblemente la formula liquidadora y los diferentes adicionales que de ello derivan.
Resulta muy importante en este análisis evaluar la tremenda afectación que resultaría a los derechos de la trabajadora siniestrada, de aceptarse el criterio del apelante y tomando como parámetro inicial del cálculo, conforme las pautas dadas en la Doctrina sentada por el STJ, en la causa ‘Crettaz Hugo c/ IAPSER’ el mismo IBM ($ 193,061,19); aspecto este que no fuera motivo de agravio por parte del recurrente, por lo que se encuentra consentido y firme; tenemos que la sentencia, frente a la reforma de la Ley 26.773, que elimino el pago mediante renta periódica) adoptó, adecuadamente, la contenida en el artículo 14° . 2 a) de la LCT, de la que resultó un monto de $ 24.633.178,01,; sin embargo, si tomamos el limite de 65% de incapacidad, ese monto se reduce a $ 16.011565,71; pero el detrimento no solo se refleja allí, por cuanto la compensación por pago único dispuesta por el artículo 11 inciso 4), yano será la del apartado a) que equivale a $ 5.594.780,29, sino que debería tomarse la del apartado b) que equivale a $4.475.824,23; por su parte al variar la base del cálculo, el 20% de incremento que dispone el artículo 3° de la Ley 26.773, de $ 5.936.635, pasa ahora ser de $ 3.202.313,14; igual suerte corre el monto resultante de tasa de actualización del 12% anual, el que de $ 18.053.087,89, disminuye a $ 12.165473,82.
Evidentemente, de un monto indemnizatorio de $ 53.207.681,79 condenado, el monto que resultaría con el techo del 65% de incapacidad, se reduce a $ 35.855.176,90, lo que significa una quita del $ 17.352.504,99?, lo que es realmente una quita muy importante y significativa, más aun cuando consideramos el gravisimo daño sufrido por la trabajadora, quien ha perdido prácticamente la totalidad de su capacidad colaborativo (86,5%) sino que además le he afectado psicológicamente, y le ha trastocado tremendamente en su proyecto de vida, como sería el caso de su maternidad, conforme resulta de lo informado por la perito médica.- B.1.e.-) La Corte ha tratado el tema de los topes en diferentes pronunciamientos, y resulta sumamente claro su análisis en la causa ‘Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA s/ Despido’ 14/09/2004, en la que si bien lo fue sobre un tema de tope de la base para la liquidación de una indemnización por despido, el mismo tiene importantes paralelismo con el presente caso, y constituye un concienzudo análisis sobre el espíritu de la norma, los límites y potestades de los diferentes órganos del estado en sus roles específicos, etc.
Así sostiene que la indemnización por despido en la LCT resulta de una fórmula, y si bien ello implica una cierta rigidez, ella -es relativa, dado que la determinación de dicho importe tiende, explícitamente, a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstanciaspropias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido.-; remarcando seguidamente que -Es innecesario, por lo menos a los fines del caso, ahondar en otras consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la prestación en juego, punto que, como es sabido, ha despertado tanto la reflexión como el desencuentro entre los estudiosos. Sí importa subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad mencionada precedentemente, el legislador ha buscado, como era preciso, la protección contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con apego a las circunstancias de cada caso tenidas por relevantes.- En el presente caso esas pautas resultan aún más flexibles por cuanto esa aproximación a la realidad, esa fórmula tarifada, lo logra mediante el juego armónico de múltiples factores -el grado de incapacidad propiamente dicho derivado de las lesiones sufridas, conforme a las estimaciones sobre cada órgano contenida en la tabla del baremo -, y por otro manda considerar como incidencia en ese porcentual, los factores de ponderación propios del trabajador -edad; dificultad para la tarea y si amerita o no recalificación.
Por su parte, ‘Vizzoti’, en los Considerandos 6 a 8, al analizar los límites, sostiene que -no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas.
Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación.
En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadoresde esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros -en tal sentido, es aplicable al presente caso la doctrina de la Corte, según la cual ‘el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad’ (‘Carrizo c. Administración General de Puertos’, Fallos: 304: 972, 978, considerando 5° y su cita). (la negrita me pertenece) Este precedente concierne a un supuesto en el que el Tribunal confirmó la declaración de inconstitucionalidad de una norma (art. 4 de la ley 21.274), en la medida en que las pautas fijadas para calcular el crédito conducían a ‘una insuficiencia de la indemnización’ por despido- Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador -y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste-, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bís:
‘el trabajo [ . ] gozará de la protección de las leyes’, y éstas ‘asegurarán al trabajador [ . ] protección contra el despido arbitrario’. Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que ‘los principios, garantías y derechos’ reconocidos constitucionalmente, ‘no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio’. La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos no entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes o división de funciones.Se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional.
Es bien sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano.
Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional.
Explica también que -al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar ‘el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos’ (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).
Entiendo de suma importancia cuando refiere a que -El mandato que expresa el tantas veces citado art.14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento ‘atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5°).
Atendiendo a esos fundamentos entiendo que para el caso bajo análisis y conforme a las particularidades del mismo, resulta inconstitucional aplicar el tope del 65% de incapacidad establecido por el Decreto 49/2012.
B.2.-) Frente a esta modificación que impone un techo al grado de incapacidad, y sin perjuicio de la autosuficiencia de la fundamentación pre expresada para fundar el criterio precedente, me permito remarcar también que cabe analizar si ese tope introducido por el Decreto 49/2012, resulta conteste con el propio texto de la Ley 24.557 y el espíritu buscado desde su sanción y ratificado luego con las reformas generadas por las Leyes 26.773 y 27.345, las que entre su fundamentos tuvo la de adecuar la norma original, conforme los diferentes pronunciamientos judiciales sobre inconstitucionalidades que contenía el texto primigenio.
Evidentemente esta nueva disposición, además de confusa en su redacción resulta claramente contradictoria por cuanto segmenta de manera independiente el grado de incapacidad derivado de un siniestro, por un lado la incapacidad funcional y por otro lado los factores de ponderación, aspecto este sobre el cual ya realizara un análisis y emitiera opinión en párrafos B.1.a. y B.1.b.precedentes.
El Decreto 49/2012, ha sido dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, en el marco de las atribuciones que la Constitución Nacional le otorga en el artículo 99°, y en dicha norma el apartado 2 establece ‘ Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias’; y en el segundo párrafo del apartado 3 se establece que ‘El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insaneable, emitir disposiciones de carácter legislativo’ Estas normas delimitan claramente las atribuciones del Poder Ejecutivo en materia legislativa, es decir que solo puede reglamentar las leyes para hacerlas operativas cuando resulte necesario pero cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias, por cuanto de incurrir en una modificación que altere su letra sería dicho acto nulo de nulidad absoluta e insaneable. B.2.a.-) Bajo ese prisma es que procederé a analizar la modificación que introduce esté último párrafo del punto 4 del Procedimiento de aplicación de los Factores de Ponderación antes transcripto.
Preliminarmente debo volver a ‘Vizzoti’ dado que allí, en su considerando 9°) la Corte sostiene: -.el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula. . cuando el art. 14 bis dispone que las leyes ‘asegurarán: condiciones [ . ] equitativas de labor’ (itálica agregada), enuncia un mandato que traspasa este último marco.Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y ‘equitativo’, en este contexto significa justo en el caso concreto.- De la misma forma y por idénticos motivos podemos traspolarlo a la protección de la salud física y mental de los trabajadores, y que el daño generado, c uando no pudo ser reparado, esa indemnización sea ‘equitativo’ atendiendo cada caso concreto.
La Corte en numerosos pronunciamientos nos remarca que el trabajador es sujeto de preferente tutela, y ello no se limita constitucionalmente a la manda del artículo 14 bis, sino que ello ocurre en el marco de la universalidad de los Derechos Humanos, y ello ha sido expresamente incorporado a nuestra Carta Magna Nacional por la reforma de 1984 en su artículo 75° inciso 22), y en la riqueza de esa norma, lo encontramos en la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art.11).
La Corte, en el fallo ya citado, expresamente manifiesta que -.no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general.
Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable, puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las ‘leyes’ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas ‘leyes’), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.
Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común.De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos.
Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano ‘no constituye una mercancía’ (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).
La SCJN ha establecido que: -las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional ‘cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecúan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad’ (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).
Resulta pertinente, también resaltar que en oportunidad del debate parlamentario de la Ley 24.557, en su tratamiento en la cámara de origen, diputados, el miembro informante, Diputado Borda sostenía en su exposición de motivos, que ‘Esta Ley prevee prestaciones en dinero y en atenciones médicas integrales, tendientes a lograr una verdadera reparación del trabajador y su inclusión en un programa de recalificación profesional, ya que el abandono de la vida laboral – cuando esto puede evitarse – coloca al individuo en un punto de no retorno moral, de graves consecuencias.’ Por su parte, en oportunidad del tratamiento en el Senado, el miembro informante, Senador Miranda dijo: ‘Nosotros debemos ver que en esta legislación en tratamiento, el objetivo primario es evitar los riesgos laborales a través de la prevención, y un efecto secundario es resarcir el daño al trabajador o a sus familiares, incluyendo también algo tan importante como es la rehabilitación del trabajador o su reubicación laboral. Sustancialmente, esta ley apunta a revalorizar la función de protección del trabajador. .’ ‘Antecedentes Parlamentarios’ Ley 24.557 Ley sobre Riesgos del Trabajo – Desarrollo Parlamentario – Pagina 459 parágrafo 11) y pagina 546, parágrafo 391) – Ed.La Ley – 1996 A De ello se advierte de manera diáfana que el espíritu que animó a los legisladores cuando sancionaron la norma estaba enfocado en 2 aspectos esenciales, el primero de ellos, y mas importante, era reafirmar la prevención como objetivo, de manera de evitar la generación de accidentes o enfermedades laborales, y si pese a ello se genera algún siniestro, brindarle todas las prestaciones necesarías y posibles para lograr la plena recuperación de la salud como la tenía el trabajador, previo al acontecimiento, o en su defecto indemnizar de la manera más integral posible el daño producido.
En uso de las facultades reglamentarias, el Poder Ejecutivo Nacional, en cumplimiento de la manda contenida en el artículo 8°, apartado 3) de la LRT procedió a dictar el ya mencionado Decreto 659/96, que aprobó la Tabla de Evaluación de las Incapacidades Laborales (Baremo) el cual, conforme lo disponía la propia ley, debía contener factores de ponderación como forma de la mayor aproximación posible a las características propias del caso concreto; en dicha norma no existió nunca una limitación o techo en lo referido a Factores de ponderación, lo que recién se introduce con el dictado del Anexo II del Decreto 49/2012 que reemplazó al Anexo I del Decreto 659/1996, alterando la esencia de la reparación plena que contenía el espíritu de la LRT y ello se encontraba también reflejado en el texto original del baremo al tratar dichos factores.
Es pertinente recordar que la Ley 26.773 estableció, en su artículo 1° ‘Las disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie establecidas para resarcir tales contingencias.’ B.2.b.-) Resulta pertinente recordar que nuestra Constitución Nacional estableció roles específicos para cada uno de los Poder del Estado – Legislativo:
Dictado de las Leyes (art. 75°), Ejecutivo: administración del Estado (art. 99°), y Judicial: el conocimiento y decisión de todas las causas litigiosas que versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional y por las leyes de la Nación (art. 116°) En mérito a dichas atribuciones, corresponde al Poder Judicial velar por la plena vigencia de la letra y el espíritu de la Constitución Nacional como ley suprema de la Nación, podríamos decir, sin temor a equivocarnos que el resto del plexo legislativo, no son más que reglamentaciones de los diferentes derechos y obligaciones consagrados en esa Constitución.
En nuestro sistema constitucional, todos los jueces de la nación tienen la obligación de verificar, en cada caso concreto, si la normativa a aplicarse se ajusta a lo determinado por la C.N. disponiendo para ello un control de constitucionalidad difuso, por cuanto al no establecer un órgano específico para dicho contralor, la responsabilidad de esa misión se encuentra en cabeza de cada Juez de la Nación o de la Provincia, al resolver cada caso; ya desde antaño se viene sosteniendo esta facultad de, hasta declarar oficiosamente, la inconstitucionalidad de una norma, en razón que ese control de constitucionalidad es inherente e indisoluble de la jurisdicción judicial, por lo que el el magistrado debe aplicarlo sin necesidad de ser incitado (CSJN ‘Acosta, Héctor c/ Crysf SA’ 21/06/1977, ED 74-385), ( ‘Rodriguez Pereyra, Jorge L. y otra c/Ejército Argentino’ 27/112012) Frente al caso traído a esta Alzada, advierto que la reforma introducida por el Decreto 49/2012, a la metodología de operatoria de los factores de ponderación, no solo incurre en incorporar una pauta limitativa inexistente en la primera reglamentación, sino que además tampoco se encuentra establecida en la Ley que pretende reglamentarse, generando con ello una clara desnaturalización al espíritu de la misma consagrado en el artículo 1° y 8° de la LRT.
Resulta pertinente recordar que en la causa ‘Aquino, I.c/ Cargo Servicios Industriales S.A.’ la CSJN sostuvo trascendentes principios de aplicación concreta al caso de marras, es así que en el considerando 3° dijo: ‘Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el ‘principio general’ que ‘prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero’: alterum non laedere, que se encuentra ‘entrañablemente vinculado a la idea de reparación’. A ello se yuxtapone, que ‘la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general’, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto ‘a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica’ (‘Gunther c/ Estado Nacional’, Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109). En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances repa radores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil las cuales, como ha sido visto, expresan el también citado ‘principio general’ enunciado en la Constitución.
Cabe recordar, entonces, que el ‘valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. . Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres’.
Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos:303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52).
En otra parte del fallo ‘Aquino’, la Corte, si bien lo hace al tratar el daño moral, en esa misma linea, y por ende aplicable a este análisis, sostuvo: ‘ . la incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable’. Y remarcando enfáticamente y con cita de precedentes del mismo cuerpo, en relación al principio de reparación integral continuó diciendo, ‘. la pérdida casi total de la audición sufrida por el actor, y sus graves secuelas, sin duda producen un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.’ (Fallos: 308:1109, 1115, considerando 7°). De ahí, que ‘los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio’ (Fallos: 310:1826, 1828/1829, considerando 5°). En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de ‘chance’, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos:308:1109, 1117, considerando 9°).
Destaca el fallo que estos precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero inocultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la Corte. En primer lugar, el relativo a que el ‘hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental, citando a ‘Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social’ Fallos: 323:3229 , 3239, considerando 15 y su cita). También destaca que el ‘trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [.] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional.Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan’ (‘S.A. de Seguros ‘El Comercio de Córdoba’ c/ Trust’ Fallos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando 7°).
A su vez en el considerando 4) sostuvo ‘Que la Corte, en ‘Provincia de Santa Fe c/ Nicchi’, juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera ‘justa’, puesto que ‘indemnizar es [.] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento’, lo cual no se logra ‘si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida’ (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17 de la Constitución Nacional. Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón deberá serlo en la presente controversia.Por un lado, no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente ‘Campodónico de Beviacqua’, un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. . la propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17, que la ley asegurará condiciones ‘equitativas’, y justas, de labor (art. 14 bis). Y aun podría agregarse que si el expropiado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de ‘utilidad pública’ (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la ‘eximición’ de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere. También refiere este precedente que ‘. la indemnización deba ser ‘integral’ -que vale tanto como decir ‘justa’-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte, ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización’.
Asimismo, nuestro Máximo Tribunal Nacional reconoció, en la causa citada, la aplicación del art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, realizando cita al respecto: ‘Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa’, a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII ‘Oharriz, Martín Javier c/ M° J y DD HH – ley 24.411 (resol.111/90)’, sentencia del 26 de agosto de 2003).
B.2.c.-) En base a lo pre analizado cabe verificar si la modificación introducida por el Anexo II del Decreto 49/2012, que sustituyó al Anexo I del Decreto 659/1996, agregándole un último párrafo al punto 4 de la operatoria de los factores de ponderación, conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los considerandos precedentes.
Teniendo en consideración los principios que rigen nuestra disciplina, ‘protectorio’, ‘integralidad’, ‘progresividad’ ‘no regresividad’, y los del derecho en general ‘de justicia’ ‘de equidad’, ‘de igualdad’, y de los abundantes precedentes sobre estos aspectos, emanados de nuestro Máximo Tribunal Nacional, no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la incorporación de esta cláusula que impone un techo a la incapacidad derivada de un accidente laboral y determinada por la Comisión Médica, no se adecúa a los lineamientos constitucionales antes expuestos, mas aún que no existe ninguna motivación en los considerandos del Decreto 49/2012 que justifique tal modificación, violentando el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y que la Corte ha sostenido que ‘no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros).
A sentado la Corte en los precedentes ‘Aquino’ y ‘Vizzoti’ que ‘.el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional.B.2.d.-) Como ya lo he sostenido en reiteradas oportunidades, no puedo obviar en este análisis que la Justicia, como Valor, es el principio moral de una sociedad que decide vivir dando a cada uno lo que le corresponde o pertenece; la Justicia forma parte inescindible de los valores sociales, morales y democráticos de un pueblo, y de allí deriva su importancia de poner en practica de manera coherente en cuanto busca el bien de toda la sociedad; es parte del conjunto de esos valores esenciales – respeto, equidad, igualdad, y libertad – en que se debe basar una sociedad y el estado.
Se afecta indirectamente también el derecho de propiedad -artículo 17° de la CN- ya que al establecerse un techo al grado de incapacidad del 65% cuando este resulta superior por aplicación de los factores de ponderación, se esta limitando el quantum indemnizatorio que realmente le corresponde, más aun tratándose de indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo, cuya indemnización contiene, sin duda alguna, un fuerte contenido alimentario y de atención de la salud y calidad de vida del reclamante, y se generan habitualmente en un contexto de emergencia para el trabajador por lo que una potencial afectación de su cuantía derivada de la limitación impuesta incorporada por el Decreto 49/2012, resulta contraria a derecho.
La Corte, en los autos ‘Abdurraman, Martín c/ Transporte Linea 104 SA s/ Accidente Ley 9688’, en su considerando 12 dijo que: ‘ . limitación de responsabilidad, como las expresiones legislativas de topes indemnizatorios por razones de interés público, constituyen un régimen especial en principio válido, siempre que el el criterio de distinción adoptado no sea arbitrario, es decir, si obedece a fines propios de competencia del Congreso y la potestad legislativa ha sido ejercida de modo conducente al objeto perseguido y de manera que no ad olezca de inequidad manifiesta (Fallos:250:410)’ El Poder Judicial tiene el rol asignado por la Constitución Nacional de afianzar la justicia y tal misión implica mantener el equilibrio de los 3 poderes del estado en el marco de lo dispuesto por la carta Magna, sin que la actividad de uno avasalle o amordace a otro, o que alguna norma infra constitucional, bajo pretexto de reglamentar el ejercicio de algún derecho constitucional termine violentándola; y en el caso bajo estudio encuentro que la norma sancionada no solo resulta injusta e inequitativa, sino que la aplicación de ese límite, absolutamente carente de fundamentación específica que lo justifique razonablemente, castiga directamente y de forma groseramente a la parte más débil, y en los casos de accidentes laborales, esa fragilidad resulta aún mayor, ya que lo que ha perdido esa trabajadora es su capacidad laborativa en grado sumo; y esa afirmación de la Corte al definir al trabajador como Sujeto de Preferente Tutela, debe potenciarse aún mas cuando se trata de una víctima de un siniestro laboral; convalidar este límite sería dinamitar el equilibrio que todo el derecho laboral procuró resguardar desde su nacimiento como disciplina autónoma, frente a la asimetría natural que conlleva toda relación laboral dependiente, ya que con esta nueva regulación se ha incurrido en un claro exceso y abuso de las atribuciones legislativa que excepcionalmente le reconoció nuestra Constitución Nacional al Poder Ejecutivo en su artículo 99°, avasallando principios fundantes del Derecho Laboral.
Ataca, así mismo, el Principio de Progresividad, y de no Regresividad, por cuanto esta modificación a la norma original del Decreto 659/96, coloca en una clara situación mucho más desventajosa al trabajador en el monto a ser resarcido por el siniestro laboral, afectando también con ello la tutela judicial efectiva que consagran nuestras Constituciones Nacional y Provincial y el derecho de propiedad, por cuanto la esta privando de algo que realmente le pertenece.B.2.e.-) La Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Concordia, en el precedente ‘Ménguez, Victorino Rubén c/ Paidyn S.A. y otro s/ Cobro de Pesos – Accidente de Trabajo’ Expdte N° 2746, en voto del Dr. Vianco, con precedente en el voto de la Dra. Soage en la causa ‘Dominguez, Paulo José c/ Consolidar ART s/ Cobro de Pesos . Accidente de Trabajo’ Expdte. 5895, con sólidos argumentos que el suscripto comparte, entre otros fundamentos sostuvo que : ‘Acotar el grado de minusvalía y consecuentemente la reparación, mediante la reducción del porcentaje de incapacidad padecido, sin fundamento alguno, a más de perverso, resulta abiertamente incompatible con la garantía de indemnidad patrimonial derivada de los artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 75 inc.22 a través del art.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el capítulo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, y del derecho a preferente tutela, que respecto del trabajador, emerge del artículo 14 bis de la Carta Magna, y a cuyo acceso severamente se ve privado el accionante a causa de que su incapacidad laborativa total, ocasionada por el infortunio laboral, por una determinación arbitraria y absurda, seguramente con la intención de restringir los costos de los responsables, pasa a ser a parcial, por obra de un decreto, nada más intolerable e injusto.
Dicha limitación arbitraria resulta también incontrastable si se tiene en cuenta que, a cualquier otro trabajador al que se le detecte una incapacidad permanente parcial derivada de un infortunio se le deberá abonar la totalidad de la minusvalía padecida, computándosele también y a tal fin, el porcentaje que surja de aplicarle, a la disminución estrictamente física padecida, los factores de ponderación que especifica la ley (edad, tipo de actividad y posibilidades de reubicación laboral), cuestión que no sucede en el caso de autos, donde como consecuencia del aludido decreto, sólo se le debería abonar la primera (disminución física) y parcialmente los factores de ponderación.
Por otra parte, dichos parámetros, que para fijar la incapacidad estableció la ley, permiten tener una visión más global del grado de minusvalía padecido por el trabajador, ya que no sólo considera su aspecto estrictamente físico, sino también sus características personales (edad, posibilidades de reubicación) en lo que, entiendo, sería un acercamiento a tratar de determinar, dentro del cerrado esquema tarifado, cuáles han sido las consecuencias reales y efectivas que el evento causó a la víctima, lo que al resultar limitado, vía el decreto aludido, determina y constituye un serio tratamiento dispar para el accionante y tal como lo expresara en el párrafo precedente, lo que indudablemente constituye una flagrante violación al principio de igualdad consagrado por el art.16 de la CN y al derecho de propiedad, al impedir el decreto de mención, que le ingresen al patrimonio del actor los importes que por derecho le corresponden (Art.17 de la CN).
A mayor abundamiento, reitero, dicha disposición que contiene el decreto 659/96, es evidentemente inconstitucional, ya que se ha cometido un exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN) y en relación a la norma superior que reglamenta.
Véase que la ley imperativamente dispone que el grado de incapacidad permanente será determinado en base a la tabla de evaluación de incapacidades laborales que elaborará el Poder Ejecutivo nacional y ponderará entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral.
Pero el decreto se aparta de dicha directiva sustancial, altera su espíritu y limita su alcance al establecer que una incapacidad que por la incorporación de los factores de ponderación -que deben ser ponderados según la ley-, se llegue a un porcentaje igual o superior al 66% (incapacidad total) el valor máximo de dicha incapacidad será 65% (incapacidad parcial).’ Volviendo al fallo ‘Aquino’ tan rico en fundamentación, encontramos que la Corte expresa: ‘. no huelga recordar los más que numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas ‘obligaciones positivas’ de los estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de ‘garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares’ (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28-8-2002, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 461/462, párr.87 y sus citas).
Más aún; en el terreno de las personas con discapacidad, en el que se insertan, naturalmente, las víctimas de infortunios laborales, el PIDESC exige ‘claramente que los gobiernos hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas’ para dichas personas. ‘En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena realización e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas’, máxime cuando la del empleo ‘es una de las esferas en las que la discriminación por motivos de discapacidad ha sido tan preeminente como persistente. En la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin discapacidad’ (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 5. Las personas con discapacidad, 1994, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 30 -párr. 9- y 33 -párr. 20-).’ Y en su considerando 9° sostuvo:’ Que, . si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican ‘alterar’ los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos.Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una ‘justa indemnización’. Y las reparaciones, ‘como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial’ y no pueden implicar el ‘empobrecimiento de la víctima’ (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).’ Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado.
Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que ‘un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante’, aun cuando ello ‘podrá desagradar a alguno que querría pe rmanecer firme’ (Diario de sesiones., cit., t. II, pág. 1060).
Como sostvo la Corte, ‘. la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y haga presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales ‘indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad’. Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como ‘frustración del desarrollo pleno de la vida’ (Fallos:315:2834, 2848, considerando 12).’ Desde antiguo, la CSJN ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional ‘cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecúan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad’ (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).
B.2.f.-) En la lógica normativa pre expresada, no podemos soslayar que estamos ante una trabajadora que encuentra afectada su salud psicofísica, ni más ni menos, que en un 86,5%. Frente a ello la sentencia la reconoció en tal alcance, respetando el orden constitucional de jerarquía de las normas, y que prioriza y protege especialmente la salud y la integridad psicofísica de la persona trabajadora, derecho este, que el estado debe asegurar en su plena efectividad (artículos 16, 14 bis, 75 inc. 22, de la Constitución Nacional; artículos 5 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’; artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 13, 15, y 20).
La a quo ha entendido, en criterio que comparto, que el rigorismo formal que impediría nada menos que una reparación acorde al daño sufrido por el trabajador, necesariamente debe ceder en una interpretación más beneficiosa para el sujeto de preferente tutela constitucional.
Esto, a través de una interpretación que resuelva las tensiones que se presenten entre el fondo y la forma, procurando que ésta última, no desvirtúe al primero; priorizando así, que las mismas estén al servicio de los derechos subjetivos, en miras de asegurar la efectividad en la aplicación del derecho; máxime, cuando como ya advertí en párrafos anteriores, lo que se encuentra en debate, es la eficacia de la protección a la salud del trabajador (vistas aquí desde la óptica de la reparación).
En atención a lo expuesto, ante el conflicto planteado, la sentencia busca procurar mejor justicia, atendiendo la posición del queestá en peor situación, a través de los principios del Derecho del Trabajo: in dubio pro operario, irrenunciabilidad, etc., y la madre de todos ellos: el principio de la realidad, que, en la especie, no permitiría desplazar el real porcentaje de incapacidad hacia uno visiblemente inferior, por mero arbitrio normativo.
Poniéndose de resalto que, nada de ello se consagraría en la presente, si por mera voluntad reglamentaria se impide al trabajador acceder a la reparación que le corresponde conforme a derecho, y de acuerdo a la real incapacidad que padece.
El Procurador General de la CSJN, en su dictamen en los autos ‘Santa Coloma, Luis Federico y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos’, el que fué compartido lor la Corte, sostuvo: ‘. creo que es deber incondicional de los jueces, procurar que sus decisiones trasunten el imperio de la Ley, en la cual deben aquella hallar fundamento, según las circunstancias del caso, y sin desatender la justicia de la solución alcanzada. Por eso, no pueden ellos abstenterse de dar a la condena que imponen la magnitud que corresponda en función de los hechos, bajo el pretexto de que cualquiera sería efímera para reparar la ofensa inferida. Manifestación de tal naturaleza – como las que se formulan a fs. 486 vta.– importarían una suerte de renuncia a la tarea primordial que les fuera encomendada, Sobre las consecuencias que puedan derivarse de actitudes semejantes, prenino Ihering al señalar que, en tales circunstancias, ‘la lucha por la ley se trueca en un combate contra ella’, añadendo que ‘el sentimiento de derecho, abandonado por el poder que debía protegerlo, libre y dueño de si mismo’, busca entonces los medios para obtener la satisfacción que se le niega. (Rudolf von Ihering, ‘La Lucha por el Derecho’, en ‘Tres Estudios Jurídicos’, p.218, edit Bibliográfica Omaeba, Buenos Aires, 1960) Desde tal lógica conceptual, si bien es cierto que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es de ultima ratio, el avasallamiento que produce al orden constitucional este párrafo que incorporó al Baremo original la reforma introducida por el Decreto 49/2012, entiendo que corresponde declarar oficiosamente la inconstitucionalidad del último párrafo del punto -2.4.- del título ‘Factores de Ponderación’, del Baremo (Decreto 659/96 -T.O.-) Por último, me permito destacar que no se trata de no aplicar el Baremo del Decreto 659/96, el que como lo ha sostenido la Corte Suprema, no tiene carácter facultativo, sino simplemente de excluir en el presente caso, el limite de porcentual indemnizatorio dispuesto para la aplicación de los factores de ponderación, por carecer ello de fundamento que lo justifique y ser un exceso reglamentarista que lo torna nulo, de nulidad absoluta e insaneable – art. 99° inc.2) y 3) de la C.N.
En virtud de ello, postulo el rechazo del agravio bajo estudio, y consecuentemente la confirmación de la sentencia en crisis en cuanto reconoce como porcentual indemnizable el 86,5% de su capacidad laboral.
Costas a la apelante vencida.
B.3.-) El segundo agravio esta referido a que la sentencia, ‘ .restringe la responsabilidad por el accidente sufrido por la actora, solo a Prevención, librando de toda responsabilidad a su empleador, quien incumplió con su obligación de incluir a la accionante dentro de la nómina de trabajadores asegurados.’ Debo resaltar que la Ley 24.557, en su artículo 28° apartado 2) establece ‘Si el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la ART otorgará las prestaciones, y podrá repetir del empleador el costo de estas.’ Resulta claro del propio texto de la norma, que le asiste a la ART el derecho de repetir los gastos que le generó la atención del siniestro, pero ello es una facultad que le reconoce la ley a quien brindó las prestaciones, pudiendo en consecuencia hacerlo o no hacerlo, depende de su decisión, no puede el juez por si solo disponer algo que nunca fue peticionado por las partes, por cuanto incurriría en una sentencia extra petitia; a mayor abundamiento me permito resaltar algunos párrafos del escrito de contestación de demanda que denotan el reconocimiento del apelante de esta situación, así expreso: ‘Vale la pena indicar que, habiéndose constatado que la denuncia de siniestro había sido formulada por una trabajadora que no figuraba dentro de la nómina de empleados declarados por el empleador, se le remitió a este, con fecha 19 de julio de 2019 carta oca, informando que debido al infortunio denunciado, Prevención debió brindar las prestaciones de la LRT.No obstante en virtud de que la trabajadora no se encontraba incluida dentro del listado proporcionado a AFIP DGI la ley prevé el recupero del empleador de las prestaciones otorgadas.’ Así mismo en el punto VI° de su escrito formula expresamente una reserva de repetición, diciendo: ‘1. En efecto y de acuerdo el art. 28, inc. 2 de la LRT, Prevención ART SA hace expresa reserva de repetir en contra del empleador del ahora accionante, cualquier suma que debiera otorgarle.
2. Asimismo, y para el hipotético caso de que la actora desista de la demanda incoada en contra del empleador codemandado, se hace reserva de solicitar su citación en garantía en los términos indicados en el inciso anterior.’ Evidentemente estas expresiones contenidas en oportunidad de contestar la misma por parte de la ART apelante demuestran que nunca peticionó una condena solidaria para los otros co demandados sino que manifestó su expresa voluntad de ‘ repetir en contra del empleador del ahora accionante, cualquier suma que debiera otorgarle.’ Yerra en su razonamiento el recurrente, si ha entendido que la sentencia ha eximido de responsabilidad en el siniestro al co demandado Sanchez, lo que ha dispuesto el fallo es que las diferentes prestaciones que contempla la ley, deben ser cumplidas por la ART, por imperio del juego armónico de los artículos 26° ap.1) y 28° ap.
2), por la ART, dado se ha acreditado en este proceso la calidad de empleador de la trabajadora siniestrada, el co demandado Fabian Marcelo Sanchez, y que al momento del accidente laboral, dicho empleador se encontraba afiliado a ‘Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.’, hecho que expresamente ha sido reconocido por la propia ART en su escrito de demanda, inclusive, ni bien recibió la denuncia de la trabajadora, le comenzó a brindarle las prestaciones.
Esta obligación en cabeza de la ART, es una obligación principal, y tiene su causa en la celebración del contrato de afiliación, mediante la cual asume la responsabilidad de brindar las prestaciones a todos los trabajadores en relación de dependencia, desligando de dicha responsabilidad al empleador, previendo, en caso de que el empleador omitiese denunciar un trabajador dependiente, la posibilidad de repetir los gastos que esa atención le genere, pero el obligado principal al cumplimiento de las prestaciones es la ART; el derecho a repetir contra el empleador si bien lo reconoce la propia ley, ello esta fundado en principios de naturaleza civil, y no se presumen ínsitos en el proceso laboral, cosa que tampoco fue peticionado por la ART, quien solo se limitó a formular una reserva de repetición.
C.-) Por los fundamentos pre expresados, propicio el re chazo del agravio bajo análisis.
Costas a la apelante vencida En razón del análisis y razones precedentes, postulo:
1) Declarar oficiosamente la inconstitucionalidad del punto -2.4.- del título ‘Factores de Ponderación’, del Baremo Ley (Decreto 659/96).
2) Rechazar el presente Recurso de Apelación interpuesto, confirmando la sentencia apelada en todos su alcance 3) Costas a cargo del apelante vencido.
4) Encomendar al Sr. Juez de grado que en ocasión de regular los honorarios profesionales correspondientes a esa instancia, haga lo propio respecto los estipendios correspondientes a los de alzada, los que se estiman en un 40% de los que sean regulados por la intervención profesional en primera instancia -arts. 3 incs.a), b), c), d), e), f), h), k), 5, 12, 14, 63, 64 y 98 del Decreto Ley 7046 ratificado por Ley 7503-.
Así voto.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO F. BONABOTTA DIJO:
Atento las constancias de autos y los fundamentos de la sentencia en crisis se impone estar a lo establecido en los arts. 269° y 270° CPCyC aplicable por remisión expresa art. 133° CPL.
Así las cosas, recordando que el art. 8 de la LRT establece una distinción entre incapacidad parcial, cuando es inferior al 66% y total, cuando supera ese porcentaje. Por su parte, el texto del decreto reglamentario ha procurado impedir que se transforme en total una incapacidad parcial mediante la suma de los factores de ponderación cuya determinación permite cierto margen de discresionalidad por parte de los peritos.
No sin dejar de tener presente que la CSJN en la causa ‘Ledesma’ (Fallos 342:2056 ) se pronunció por la constitucionalidad del baremo decreto 659/96, al igual que validó el límite del 65% establecido en el decreto 659/96 -según redacción dada por el decreto 49/2014- en la causa ‘Piedrabuena’ (Fallos 344:732).
Última causa que guarda similitud con el presente al soslayarse el límite establecido del 65% sin darse explicaciones ni fundamentos para arribar a tal conclusión.
En el caso de mentas, tal como describe el colega preopinante, de la aplicación del tope se desnaturaliza la prestación dineraria que le corresponde recibir al trabajador siniestrado por una evidente desproporción entre lo que le correspondería percibir de no aplicarse el tope y lo que percibiría de hacer operativo el monto límite.
Montado en esa evidente desproporción, y por los fundamentos dados al respecto, adhiero al voto que antecede.
DIJO EL SR. VOCAL EMILIO L. MATORRAS:
Ante adhesión del segundo sufragio al primero, formulo abstención (art.47 Ley 6902).
Quedando acordada la siguiente S E N T E N C I A:
Paraná, 28 de agosto de 2023.
Y V I S T O S:
Los fundamentos que anteceden, se R E S U E L V E:
1) Declarar oficiosamente la inconstitucionalidad del último párrafo del punto -2.4.- del título ‘Factores de Ponderación’, del Baremo (Decreto 659/96 -T.O.-).
2) Rechazar el presente Recurso de Apelación interpuesto, confirmando la sentencia apelada en todos su alcance.
3) Costas a cargo de la apelante vencida.
4) Encomendar al Sr. Juez de grado que en ocasión de regular los honorarios profesionales correspondientes a esa instancia, haga lo propio respecto los estipendios correspondientes a los de alzada, los que se estiman en un 40% de los que sean regulados por la intervención profesional en primera instancia -arts. 3 incs. a), b), c), d), e), f), h), k), 5, 12, 14, 63, 64 y 98 del Decreto Ley 7046 ratificado por Ley 7503-.
Regístrese, notifíquese a las partes y, en estado, bajen.
Conste que la presente se emite con firmas digitales, procediéndose a incorporar seguidamente al registro informático de este proceso. En igual fecha se registró.
