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Partes: Nadef Germán José c/ American Express S.A. s/ daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado Civil y Comercial Común de Concepción
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 7
Fecha: 14 de septiembre de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-146993-AR|MJJ146993|MJJ146993
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – TARJETA DE CRÉDITO – DAÑO PUNITIVO – DAÑO MORAL – ENTIDAD ADMINISTRADORA DE TARJETA DE CRÉDITO – PUBLICIDAD ENGAÑOSA – INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR
La empresa emisora de una tarjeta de crédito debe indemnizar el daño moral causado al actor por la publicidad engañosa realizada al ofrecer la promoción de millas.
Sumario:
1.-La empresa emisora de una tarjeta de crédito debe indemnizar al consumidor porque realizó publicidades engañosas, por cuanto no determinan en forma exacta e inequívoca que para acceder a la promoción de millas era necesario que el consumidor solicitara la tarjeta de crédito, y que además la entidad aprobara la misma dentro del plazo de vigencia de la promoción, por lo cual el consumidor fue una víctima del engaño publicitario, donde su condición de abogado de nada obsta a caer en las trampas de publicidades engañosas sofisticadas, independientemente de que la accionada haya tenido la intención o no de provocarlo, por cuanto lo que importa es que el efecto acontezca.
2.-La empresa emisora de una tarjeta de crédito no puede eximirse de responsabilidad por las publicidades que realiza, independientemente de quien las haya practicado, por cuanto fue beneficiario de la misma, ya que a través de dichas propagandas fue que el actor solicitó la tarjeta de crédito, encuadrando su figura en los términos del art. 2 de la LDC, que lo hace responsable solidario por ser parte de la cadena de proveedores.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
San Miguel de Tucumán, 13 de septiembre de 2023 Y VISTOS: los autos ‘NADEF GERMAN JOSE c/ AMERICAN EXPRESS SA. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS’, que vienen a despacho para resolver, de los que RESULTA:
1. Por presentación de fecha 15/10/2020, Germán José Nadef, abogado del foro, DNI 30.117.980, casado, con domicilio en calle General Paz 578, Piso 11, oficina 3, de esta ciudad, y constituyendolo a todos los efectos legales en casillero digital n° 20301179805, por derecho propio, inicia acción de consumo en contra de American Express S.A., CUIT 30-57481687-0, con domicilio en calle Arenales N° 707, CABA, solicitando se la condene a: 1. Acreditar en su cuenta de Aerolíneas Argentinas la cantidad de 100.000 (cien mil) millas. 2. Pagar la suma de $50.000 (pesos cincuenta mil) en concepto de daño moral. 3. Pagar la suma de $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil) en concepto de daño punitivo. Todo ello más intereses, gastos y costas, en base a los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos.
Argumenta que a mediados de 2019 la accionada lanzó una agresiva campaña publicitaria con el objetivo de captar nuevos clientes mediante una promoción que consistía en solicitar una tarjeta de crédito (en adelante TC) de American Express (en adelante AMEX) entre el 17/06/19 y el 16/08/19 para luego sumar millas en Aerolíneas Argentinas (en adelante AA) en base al consumo realizado con la TC durante los primeros 90 días o hasta el 30/11/19, lo que ocurriese primero.
Sostiene que con la promoción AMEX atraía nuevos usuarios y los impulsaba a consumir mediante el señuelo de ganar ‘hasta 2 viajes a Europa’, pues mientras más se consumía, más millas se acumulaban, y así la tabla de relación consumo-millas promocionada por la accionada era la siguiente:
Consumo promedio mensual / millas equivalente a un pasaje (ida y vuelta): $15.000 / 6.000 a Córdoba.$20.000 / 10.000 a Bariloche. $35.000 / 20.000 a Río de Janeiro. $45.000 / 40.000 a Miami o Nueva York. $75.000 / 80.000 2 a Miami o Nueva York. $ 90.000 / 100.000 2 a Europa.
Expresa que la posibilidad de ganar 2 viajes a Europa era un atractivo irresistible, y que diversos medios de comunicación se hicieron eco de la promoción difundiendo por distintos canales, y que además la accionada se encargó de realizar una fuerte campaña de difusión visual en la vía pública mediante la colocación de un sinfín de afiches donde expresamente manifestaba: ‘Podes canjear hasta 2 pasajes a Europa por los consumos de tu tarjeta. Obtené hasta 100.000 millas sacando tu tarjeta de crédito Aerolíneas Plus’ (lo resaltado nos pertenece).
Acompaño fotos de los afiches con los cuales la accionada empapeló las ciudades, donde puede advertirse como la demandada resaltaba con negrita y mayúsculas el fabuloso premio ofrecido a quienes gastasen los montos máximos previstos en la promoción: ‘2 PASAJES A EUROPA’.
Sostiene que la estrategia de la accionada era clara: contrarrestar el alto costo anual y los pocos beneficios que brinda su TC con una agresiva campaña que publicitare la excelente promoción y sirviera como anzuelo de consumidores y usuarios.Lo cual entiende que dió resultado, por cuanto en julio del 2019 vió la publicidad de la demandada y, atraído por el importante premio, se comunicó con la accionada y celebró telefónicamente un contrato por medio del cual solicitó su TC de AMEX, siendo informado en ese momento que la promoción de las 100.000 millas seguía vigente y que con su adhesión a AMEX ingresaría en la misma.
Señala que el 22/07/19 recibió un correo de la accionada (que adjunta como prueba documental) por medio del cual se le solicitaba el envío de una serie de documentación ‘para completar tu solicitud de La Tarjeta American Express’, lo que acredita que su solicitud había sido realizada encontrándose vigente el plazo de la promoción.
Sostiene que al recibir la TC de AMEX, la convirtió rápidamente en su principal medio de pago, pues se encontraba estimulado por la promoción publicitada y la posibilidad de acceder a 2 pasajes a Europa, surgiendo de los resúmenes de TC y de los comprobantes de pago que dice acompañar que sus consumos entre el 20/09/2019 y el 30/11/2019 fueron suficientes para acceder a las 100.000 millas, pues se superó el total de $ 270.000 alcanzando así el promedio de $90.000 durante 3 meses.
Que consumió un total de $ 337.700, con lo cual habría logrado acceder cómodamente a las 100.000 millas de AA, por lo que solo restaba que la accionada acreditase las 100.000 millas que había prometido, sin embargo que no ocurrió, y que además, mediante engaños y desinformaciones, lo mantuvo en vilo y peregrinando durante casi un año para finalmente manifestarse que no cumpliría con su obligación.
Explica que al recibir la TC se comunicó telefónicamente con la accionada para consultar sobre el momento en el cual se acreditaban las millas, quien tras comprobar su identidad le informó que la acreditación se realizaría dentro de las 48 horas posteriores a la finalización de la promoción,es decir, antes del 02/12/19 (pues la promoción terminaba el 30.11.19).
Que la consulta sobre el momento de acreditación de las millas respondía a que tenía previsto un viaje de estudios a Europa con su pareja, y su intención era utilizar las millas de la promoción para sacar los pasajes (la publicidad decía justamente ‘2 viajes a Europa’).
Luego, señala que el 30/11/19 o el 01/12/19, vencido el plazo de promoción y habiendo realizado el consumo indicado por AMEX para adquirir los 2 pasajes a Europa, se comunicó nuevamente con la accionada para consultar si las millas se acreditaban dentro de las 48 horas conforme lo indicado, pero que en esta ocasión se le brindó una información distinta, pues le manifestaron que las millas en realidad se acreditaban entre los 30 y los 60 días posteriores al vencimiento de la promoción, es decir entre el 01/01/20 y el 01/02/20.
Que la modificación unilateral de los términos originalmente informados por la accionada y el hecho de que su actividad académica en Europa iniciaba el 07/01/20 (conforme acredita con el calendario remitido por mail por la Universidad de Bolonia), lo obligó a comprar los pasajes el 02/12/19, pagando un precio mucho más elevado al que podría haber pagado si la demandada no hubiese falseado la información.
Agrega que a partir de marzo, y ante la falta de acreditación de las millas, realizó varios reclamos telefónicos, siendo siempre informado que las millas se acreditarán a la brevedad.Así, el 05/06/2020 realizó un nuevo reclamo telefónico (identificado como CL- 17N9LX) donde se le informó nuevamente que las millas serían acreditadas próximamente.
Que ante la falta de respuesta decidió hacer un reclamo de mayor formalidad y el 02/07/2020 remitió un mail (que en copia adjunta), el cual le contestaron que el reclamo debía realizarse telefónicamente.
Por último, que se comunicó el 15/07/2020 por medio telefónico (identificado como 135401) donde se le informa, sorpresivamente y por primera vez, que la promoción no le era aplicable porque la TC debía ser ‘aprobada’ por AMEX antes del 16/08/19 y la suya había sido ‘aprobada’ el 03/09/19.
Explica que lo informado le generó una situación de enorme desconcierto, pues la condición de ‘aprobación’ de la TC para acceder a la promoción no había sido mencionada por la accionada, sino que, por el contrario, en reiteradas ocasiones y a lo largo de casi un año le informaron que debía esperar porque las millas se acreditarían a la brevedad.
Resalta que el requisito de aprobación invocado no existe, por cuanto en el contrato jamás se estipuló que para acceder a las millas, la accionada debía ‘aprobar’ la TC del actor antes del 16/08/19.
Asimismo, que el requisito de aprobación invocado no fue debidamente informado previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, en los términos del art. 985 3er párrafo del CCCN y 4 de la LDC, en los términos expuestos, a los que se remite.
Agrega que la cláusula invocada por la accionada es nula en los términos del art.988 inciso c del CCCN, por no resultar previsible para ningún consumidor adherente, cita doctrina que doy por reproducida.
Cuantifica los rubros dinerarios, reclama $50.000 en concepto de daño moral, al entender que su primera situación de angustia fue ocasionada por la falsa información brindada por AMEX respecto a que las millas se acreditarían hasta el 02/12/2019.
Que el incumplimiento le obligó a realizar una importante compra, el 02/12/2019 (justamente cuando las millas debían acreditarse) de dos pasajes a Europa, sin la posibilidad de decantar información, comparar precios y realizar aquellos trámites previos, lógicos y necesarios, para estar tranquilo ante una compra de tal envergadura.
Agrega que la segunda situación de angustia fue la de esperar durante meses la acreditación de millas, en base a falsas afirmaciones y promesas de la accionada, y que la tercera situación angustiante fue cuando la demandada le manifestó intempestivamente, y luego de casi un año, que en realidad jamás accedió al programa publicitado, lo que le generó enfado y disgusto por el engaño sufrido, y la de esperar durante meses la acreditación de millas en base a falsas afirmaciones y promesas de la accionada Reclama además daño punitivo por la suma de $1.800.000, que se suma a las indemnizaciones por los daños efectivamente experimentados y resulta independiente de aquellas. Realiza un cálculo matemático de cuantos clientes pudo haber adquirido American Express mediante la oferta de las millas, para estimar el monto reclamado. Ofrece prueba.
2. Corrido traslado, por presentación de fecha 30/03/2021 contesta demanda American Express, representada por el letrado Rafael Rillo Cabanne, solicitando el rechazo de la demanda.Realiza negativa de rigor.
Argumenta que informó en forma clara y detallada los términos y condiciones que regulaban la promoción, donde se indicaba que para acceder a la misma debía solicit arse y aprobarse la tarjeta de crédito entre el 17/06/2019 y el 16/08/2019.
Que para proceder a la aprobación de la solicitud de tarjeta de crédito del Sr. Nadef, le requirió la presentación de una fotocopia de su Documento Nacional de Identidad, y que el actor demoró un mes para cumplir con dicho requerimiento; y enviar por correo electrónico la foto de su DNI para que se pudiese verificar sus datos y así poder completar la Solicitud y otorgarle su tarjeta de crédito N° 376636087521008. Lo cual, afirma que fue realizado con posterioridad a la fecha límite estipulada en la promoción, por lo que fue en virtud de ese retraso que la cuenta del Sr. Nadef quedó fuera de la Promoción de AA.
Entiende que no cometió ningún incumplimiento a las obligaciones a su cargo, y que por el contrario, fue el retardo del Sr. Nadef lo que generó que la aprobación y habilitación de la Tarjeta de Crédito solicitada se hiciera recién en fecha 03/09/2019, es decir, con posterioridad al plazo estipulado en la promoción.
Resalta que los TyC de la Promoción se encontraban publicados en la página web de AMEX en todo el plazo de vigencia de la misma.
Explica que la promoción de AA a la que refiere la presente demanda, consistía en obtener una tarjeta de crédito de Banco de la Nación Argentina, del Banco Hipotecario S.A., Banco Credicoop Ltdo., o AMEX, y una vez obtenida, se recibiría un bonus de millas de Aerolíneas Plus de acuerdo al monto consumido con la misma.Y en lo que respecta a AMEX, para poder acceder a la promoción de acreditación de millas de AA, establecía que la solicitud de la tarjeta de crédito debía ser aprobada entre el 17/06/2019 y el 16/08/2019. Y que supeditar la aprobación de una cuenta a la acreditación de la identidad de quien lo solicita, no demuestra más que un accionar diligente de su parte, así como un interés legítimo en que ningún potencial cliente sea víctima de un fraude.
En lo que refiere a la información que le habría otorgado de forma telefónica respecto a la acreditación de las millas, destaca que el Sr. Nadef se comunicó con el call center de atención al cliente de AMEX (en adelante, el ‘Call Center’), en donde únicamente le brindaron información acerca de cuándo se realizaría la acreditación de millas de la promoción por la cual él preguntaba, ya que el personal del call center se limita, dentro de sus posibilidades, a brindar la información solicitada por los clientes y elevar aquellas consultas que no pueden resolver al sector correspondiente.
Agrega que el actor es abogado y que resulta fundamental para la correcta evaluación del asunto en debate. Por cuanto no es lo mismo una persona que por primera vez contrata un producto bancario o una tarjeta de crédito, a otra que -como el Actor- cuenta con conocimientos acabados acerca de los institutos de: los términos y condiciones, los contratos, las operaciones de crédito, el costo financiero total, las consecuencias de un incumplimiento obligacional, el poder vinculante de la autonomía de la voluntad, la teoría de los actos propios, etc. Por lo que entiende que sería impensado creer que al solicitar la Tarjeta de Crédito el Sr.Nadef no revisó los TyC de la Promoción que se encontraban publicados junto con el producto que solicitó.
Sobre las notas periodísticas presentadas por el actor, considera que lejos de ser publicaciones o publicidades realizadas por su parte, son recortes de publicaciones de distintos diarios y blogs que se hicieron eco de la promoción y comentaron y/u opinaron al respecto. Es decir, ninguno de los recortes o documentos presentados por el actor consiste en una publicidad que AMEX haya realizado sobre la Promoción.
Sobre las publicidades de la vía pública, señala que fueron realizadas por Aerolíneas Argentinas, promocionando la acreditación de millas en virtud de los consumos realizados con las tarjetas de crédito de AMEX, Banco Credicoop, Banco Hipotecario y del Banco de la Nación Argentina.
Por último, en relación a la información extraída por el actor del blog infoviajera, señala que la misma tenía un link que remitía a otro posteo del mismo blog de fecha 16/06/2019, llamado ‘montones de millas Aerolíneas Plus de bonus con tarjetas del Nación, Hipotecario, Credicoop, o American Express’, que no fue realizada por su parte, y donde explica que ‘la solicitud de la nueva tarjeta o la adhesión de la existente a Aerolíneas Plus debe realizarse desde el 17/06 al 16/08/2019; en el caso de AMEX corren las mismas fechas, pero aclara que tiene que ser solicitada y aprobada al 16/08/2019.
En relación a los rubros indemnizatorios, señala que la acreditación de las 100.000 millas en Aerolíneas Argentinas no corresponde, en tanto el actor incumplió los términos y condiciones, por lo que no se encontraba alcanzado por la misma.
Sobre el daño moral, entiende que el actor no ha ofrecido prueba para acreditar el supuesto daño infringido por American Express, toda vez que no existió por su parte actitud que pusiera al actor en una situación vergonzante o vejatoria, por lo que efectivamente el actor no sufrió daño alguno.Cita jurisprudencia.
Plantea la inconstitucionalidad de la multa civil en los términos allí expuestos a los que me remito.
Asimismo, señala que no ha mediado incumplimiento legal que habilite la procedencia del daño punitivo, y cuestiona si cualquier incumplimiento de obligaciones legales con el consumidor, abre las puertas para que los jueces dispongan la aplicación de la multa civil, y cuál es el criterio que utilizarán los magistrados a fin de determinar si el incumplimiento reviste una gravedad que justifique la aplicación de la multa civil más allá de cualquier otra indemnización que se determine en el caso.
Sostiene que en caso de considerarse que infringió alguna norma, enfatiza que no hubo de su parte dolo o negligencia grave, y añade que la multa civil es de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, que deberá existir una prueba terminante y que exceda toda duda acerca de la falta que se le atribuye. Fija parámetros de como graduar el monto de una eventual multa, citando doctrina, a la que doy por reproducida en aras a la brevedad. Ofrece prueba III. En fecha 06/09/2022 se celebró la primera audiencia de conciliación y proveídos de pruebas.
Asimismo, la audiencia de vista de causa se practicó el 06/12/2022. El informe del actuario da cuenta que en el proceso se produjeron las siguientes prueba. Actor: Cuaderno N°1: Instrumental: Producida.
Pericial Informática: (Acumulada con cuaderno D3) Producida. En relación demandado: sin producir. Cuaderno N° 2: Testimonial: Parcialmente producida. Cuaderno N° 3: Exhibición de Documentación:
Sin producir. Cuaderno N° 4: Confesional en otra provincia: Producida. Demandada: Cuaderno N° 1: Instrumental: Producida. Cuaderno N° 2: Confesional: Producida Cuaderno N° 3: Pericial Informática: Acumulada al A1 . No producida.
Por presentaciones de fecha 20/12/2022 alegan la parte actora y demandada. En fecha 16/02/2023 se practica planilla fiscal.En fecha 13/03/2023 emite dictamen la Agente Fiscal de la II Nominación.
Por último, mediante decreto de fecha 22/03/2023 se ordena pasar los autos a despacho para resolver.
CONSIDERANDO:
1. La litis.
Germán José Nadef inicia acción de consumo en contra de American Express S.A., reclamando a que se acredite en su cuenta de Aerolíneas Argentinas la cantidad de 100.000 (cien mil) millas, la suma de $50.000 (pesos cincuenta mil) en concepto de daño moral, y la suma de $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil) en concepto de daño punitivo, todo más intereses, gastos y costas.
Funda su demanda en que en el año 2019 la accionada lanzó una campaña publicitaria con el objetivo de captar nuevos clientes mediante una promoción que consistía en solicitar una tarjeta de crédito de American Express, entre el 17/06/2019 y el 16/08/2019, para luego sumar millas en Aerolíneas Argentinas en base al consumo realizado con la TC durante los primeros 90 días o hasta el 30/11/2019. Razón por la que se comunicó con la accionada y celebró telefónicamente un contrato por medio del cual solicitó su TC de AMEX, siendo informado en ese momento que la promoción de las 100.000 millas seguía vigente y que con su adhesión a AMEX ingresaría en la misma.
Que sus consumos entre el 20/09/2019 y el 30/11/2019 fueron suficientes para acceder a las 100.000 millas, pues se superó el total de $270.000 alcanzando así el promedio de $90.000 durante 3 meses.
Con lo cual habría logrado acceder cómodamente a las 100.000 millas en Aerolíneas Argentinas.Sin embargo sostiene que la accionada mediante engaños y desinformaciones, lo mantuvo en vilo y peregrinando durante casi un año para finalmente manifestar que no cumpliría con su obligación.
American Express contesta demanda por su rechazo, señalando que informó en forma clara y detallada los términos y condiciones que regulaban la promoción, donde indicaba que para acceder a la misma debía solicitarse y aprobarse la tarjeta de crédito entre el 17/06/2019 y el 16/08/2019, y que para proceder a la aprobación de la solicitud de tarjeta de crédito del actor, le requirió la presentación de una fotocopia de su DNI, donde el actor demoró un mes desde la fecha en que efectuó la solicitud para cumplir con dicho requerimiento, es decir, realizado con posterioridad a la fecha límite estipulada en la promoción, por lo que, fue en virtud de ese retraso que la cuenta del actor quedó fuera de la Promoción de AA, sin posibilidad de acreditar las millas en su cuenta.
Por tal motivo, entiende que no cometió ningún incumplimiento a las obligaciones a su cargo, que los términos y condiciones de la promoción se encontraban debidamente publicados e informados al actor, y que por el contrario, fue el retardo del Sr. Nadef lo que generó que la aprobación y habilitación de la Tarjeta de Crédito solicitada se hiciera recién en fecha 03/09/2019, es decir, con posterioridad al plazo estipulado en la promoción.
Teniendo en considera ción lo expuesto, no son hechos controvertidos que American Express ofreció en el año 2019 una promoción, con vigencia a partir del 17/06/2019 al 16/08/2019, en la cual otorgaba a los nuevos clientes millas para acreditarse en Aerolíneas Argentinas en proporción a lo que se consumía con la tarjeta.Tampoco se encuentra controvertido que el actor solicitó la tarjeta de crédito en el mes de Julio del 2019, y que realizó consumos con ella.
Lo que se encuentra controvertido y es materia de debate, es si correspondía que la parte demandada acredite al actor la suma de 100.000 millas en Aerolíneas Argentinas, conforme lo sostiene la parte actor, o por el contrario, si no resultaba aplicable dicha promoción por haber demorado el Sr. Nadef en remitir a la demandada su fotocopia de DNI, a fin de aprobar la solicitud y otorgarle la tarjeta de crédito, conforme expresa American Express. Y en caso de encontrar responsable a la demandada, si es procedente los daños y perjuicios reclamados.
2. Marco Normativo.
Por los hechos alegados por las partes y la naturaleza del vínculo que detentan, no cabe duda de que nos encontramos frente a una relación de consumo en los términos del art. 3 de la ley 24.240, por tratarse la actora de una persona humana que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinataria final (art. 1). American Express S.A. es proveedor en virtud del art. 2 de la norma mencionada, ya que se trata de persona jurídica que desarrollan de manera profesional y habitual la actividad financiera, consistente en la prestación del servicio de la tarjeta de crédito y financiaciones.
‘Habrá relación de consumo siempre que exista un sujeto que encuadre su situación en los arts. 1 LDC o 1092 CCyCN (o eventualmente en el art. 1096), como consumidor y que, de alguna manera y por cualquier causa, tenga derechos o pueda exigir el cumplimiento de obligaciones a otros sujetos que, a su vez, sea un proveedor en los términos del art. 2 LDC’ (Chamatropulos, Demetrio A., Estatuto del Consumidor Comentado, T. I, pág.255). En esa línea omnicomprensiva, se ha dicho que ‘la relación de consumo se individualiza por el mero contacto social entre uno o varios proveedores y uno o varios consumidores’ enfatizando que el objetivo es ‘incluir todas aquellas situaciones fácticas en las cuales las personas quedan expuestas a las prácticas y comportamientos desplegados en el mercado de bienes y servicios, aún antes de la formalización del contrato de consumo’ (Junyent Bas, Francisco-Molina Sandoval, Carlos, Garzino, María Constanza-Heredia Querro, Juan Sebastián, Ley de Defensa del Consumidor Comentada, Anotada y Concordada, pág. 11).
En esa línea, se sostiene que siendo la relación de consumo lo que determina el ámbito de aplicación del régimen protectorio, ‘debe comprender todas las situaciones posibles’ que afecten al consumidor, esto es, ‘antes durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual o cuando es sometido a una práctica del mercado’ (Wajntraub, Javier H., en Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VI, pág. 230; Alterini, Jorge H. (Dir.), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, T. V, pág. 791). Se insiste en que ‘la relación de consumo no sólo se puede originar en un contrato sino también en actos jurídicos unilaterales y en hechos jurídicos () puede nacer de prácticas comerciales precontractuales, hechos ilícitos y declaraciones unilaterales de voluntad’ (Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2da. edición, pág. 88). ‘No hay limitaciones en cuanto a la causa del vínculo jurídico que será captado por las normas consumeriles’ (Sigal, Martín, en Rivera, Julio C.-Medina, Graciela (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. III, pág. 716). ‘La causa de este vínculo obligacional será intrascendente’ pues ‘lo relevante será que exista efectivamente vinculación (sea o no de origen contractual)’ (Chamatropulos, Demetrio A., Estatuto del Consumidor Comentado, T. I, pág. 256) (Corte Suprema de Justicia – Sala Civil y Penal. Juicio: Paz Mercedes Josefina VS. Nello S.A.S/ Sumarísimo (Residual). Nro. Expte: 3596/17. Nro. Sent: 357 Fecha Sentencia 17/06/2020).
Es por ello que he de resolver el presente litigio bajo el amparo de los principios que surgen del art. 42 de la Constitución Nacional y de todo el sistema protectorio del consumidor surgido de la ley 24.240 (y sus modificatorias). También se tendrá en cuenta la regulación de los contratos contenida en el Código Civil y Comercial Común, específicamente la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que determinan que la carga de la prueba recae en quien se encuentra en mejores condiciones de aportar, atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que generan la situación fáctica o económicas. Por último, se tendrá especial consideración sobre la normativa especial en la materia de tarjetas de crédito, ley 25.065.
3. Solicitud de tarjeta de crédito y su otorgamiento.
Las partes sostienen que el Sr. Nadef solicitó la tarjeta por vía telefónica en el mes de Julio del año 2019. Ahora bien, la cuestión a resolver tiene como inicio al momento en que American Express (AMEX en adelante), requiere al actor por mail de fecha 22/07/2019, que le envíe fotocopia de su DNI, para la aceptación de la solicitud.
Tengo a la vista la prueba instrumental acompañada por el Sr. Nadef al interponer demanda (presentación de fecha 15/10/2020), en la que observo copia del mail de fecha 22/07/2019 en el que efectivamente AMEX le solicita que le envíe la fotocopia del DNI, para completar con la solicitud.Sin embargo, no existe prueba instrumental ni de otro tipo por parte del accionante, que acredite en qué fecha respondió el mail a la accionada.
Por otra parte, la demandada manifiesta en su contestación de demanda que la respuesta se obtuvo un mes después de solicitar la fotocopia del DNI, por lo que la aceptación de la solicitud de la tarjeta de crédito se practicó luego del vencimiento de la promoción (cuyo plazo fue a partir del 17/6/2019 al 16/8/2019), motivo por el cual el Sr. Nadef no accedió a la misma, como prueba de sus dichos, acompaña junto a la contestación copia del mail respondido por el actor con fecha 26/08/2019, en el que adjuntó foto de su DNI, en fecha.
En este orden de ideas, en la prueba confesional del demandado (D2), absolvió posiciones el Sr. Nadef en fecha 05/12/2022, donde fue preguntado si en fecha 26/08/2019 envió un mail a la casilla de correo doc.solicitudes@aexp.com, en el cual adjuntó una copia de su DNI. El actor contestó que no recordaba ni la fecha ni la casilla a la cual remitió el mail, que era verdad que a las 24 o 48 horas de recibido ese correo (el de fecha 22/07/2023), lo contestó acompañando lo que cree que le solicitaba AMEX.
Ahora bien, el actor acompaña como prueba instrumental resúmenes de cuenta de su tarjeta de crédito emitida por AMEX, correspondiente al mes de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2019.Es así que el resumen correspondiente a Septiembre es el primero en ser emitido (en su página 2 no indica que exista fecha de facturación y vencimiento anterior a esa fecha). Por tal motivo, se presume que el actor completo el trámite para la obtención de la tarjeta de crédito con fecha posterior a la denunciada, y no en un plazo de 24/48 horas de requerir la solicitud, como indica el accionante.
A continuación, resta resolver si la demora por parte del actor en responder el mail a la demandada, realizado fuera del plazo de vigencia de la promoción de millas (17/6/2019 al 16/8/2019), es motivo suficiente para quedar excluído al mismo, pese a que la solicitud de tarjeta fue presentada en término (22/07/2019).
En primer lugar, consideraré la publicidad vía web realizadas en el marco de la promoción de millas, la cual se extrae de la prueba documental del actor. Así, observo que de las publicidades de amplia difusión, vertidas en el diario La Nación, Radio Mitre, Ámbito, El Cronista, Infobae y el ABC de las Millas, indican que solicitando la tarjeta de crédito dentro del plazo de la promoción, ya se participa del beneficio de sumar millas. En la publicidad difundida por Sir Chandler y Info Viajera, se informa que sacando la tarjeta de crédito dentro del plazo de la promoción, ya se participa del beneficio para sumar millas. Observo además que todas las publicidades se encuentran certificadas por la escribana María del Milagro Varela.
Tengo presente además los carteles publicitarios callejeros que informan que podés obtener hasta 100.000 millas sacando tu tarjeta de crédito Aerolíneas Plus las tarjetas de créditos asociadas a la promoción (AMEX figura en primer lugar).
De lo dicho hasta aquí, advierto que ninguna publicidad enuncia que la promoción en millas entra en vigencia a partir de que la tarjeta de crédito es aprobada por la entidad emisora.Por el contrario, se enuncia los términos ‘solicitando/sacando’ la tarjeta de crédito. Por tal motivo, considero que las publicidades no enunciaron en forma clara que el requisito para acceder a la promoción requería de la aprobación de la solicitud de tarjeta de crédito por parte de AMEX dentro de los plazos de la promoción.
Como defensa, AMEX sostiene en su contestación que las publicidades por vía web no fueron realizadas por su parte, sino que su difusión estuvo a cargo de cada medio de comunicación, y además, que las efectuadas en vía pública fueron realizadas por Aerolíneas Argentinas. Agrega, señala que la información extraída por el actor del blog infoviajera, la misma tenía un link que remitía a otro posteo del mismo blog de fecha 16/06/2019, llamado ‘montones de millas Aerolíneas Plus de bonus con tarjetas del Nación, Hipotecario, Credicoop, o American Express’, que tampoco fue realizada por su parte, y donde explica que ‘la solicitud de la nueva tarjeta o la adhesión de la existente a Aerolíneas Plus debe realizarse desde el 17/06 al 16/08/2019; en el caso de AMEX corren las mismas fechas, pero aclara que tiene que ser solicitada y aprobada al 16/08/2019’. Por último, esgrime que el actor es abogado, por lo que entiende que sería impensado creer que al solicitar la Tarjeta de Crédito no revisó los términos y condiciones de la promoción, que se encontraban publicados junto con el producto que solicitó.
La accionada no puede eximirse de responsabilidad por las publicidades, independientemente de quien las haya practicado, por cuanto fue beneficiario de la misma, ya que a través de dichas propagandas fue que el actor solicitó la tarjeta de crédito, encuadrando su figura en los términos del art.2 de la LDC, que lo hace responsable solidario por ser parte de la cadena de proveedores.
En este sentido, es menester recordar que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente (art. 7 primer párrafo LDC). Esto se refuerza en que ‘está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio’.(art. 1101 CCCN). En igual sentido, ‘queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad, o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios’ (art. 9 ley 22.802 de lealtad comercial).
‘Lo definitorio de la noción transcripta es que se recurra a inexactitudes u ocultamientos con la finalidad de inducir a error, engañar o confundir. Teniendo en cuenta esto, es posible señalar que no se requiere que la inexactitud y el ocultamiento sean voluntarios. No importará tanto la intención sino la aptitud de la publicidad para producir error, engaño o confusión. Al respecto, se ha sostenido que, si bien en la publicidad que contiene errores no existe una intención de engañar al consumidor, el efecto se termina produciendo igualmente. Por esta razón es un supuesto de publicidad engañosa’ (cf. Demetrio Alejandro Chamatropulos, Estatuto del Consumidor Comentado, 2° edición, página 425/426).
En este contexto, las publicidades analizadas resultan engañosas, por cuanto no determinan en forma exacta e inequívoca que para acceder a la promoción de millas es necesario que el consumidor solicite la tarjeta de crédito, y que además la entidad apruebe la misma dentro del plazo de vigencia de la promoción.Sino que emplea términos distintos, como solicitar la tarjeta dentro del plazo de la promoción (cosa que efectivamente el actor realizó y no se encuentra controvertido), o términos inexactos o vagos como sacar la tarjeta dentro del plazo de la promoción, por lo que considero que el Sr. Nadef es una víctima del engaño publicitario, donde su condición de abogado de nada obsta a caer en las trampas de publicidades engañosas sofisticadas, independientemente de que la accionada haya tenido la intención o no de provocarlo, por cuanto lo que importa es que el efecto acontezca, lo que se encuentra acreditado en autos.
Seguidamente, observo que la demandada incumplió los términos del art. 4 de la LDC, ya que podría haber evitado la presente litis si oportunamente informaba al actor que su demora en la entrega de la documentación solicitada (foto/copia del DNI), había tenido como consecuencia la expiración de la promoción de millas en Aerolíneas Argentinas. Es que AMEX recibió dicha documentación el 26/08/2019, y no hizo más que aprobar la solicitud y entregar la tarjeta, sin advertir previamente al Sr. Nadef que a esa altura la promoción no se encontraba vigente, dándole la oportunidad al consumidor de elegir entre continuar con la contratación del servicio o su desistimiento.
‘En el marco de la relación de consumo que vincula a las partes, cabe recordar que pesa sobre el proveedor la obligación de suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato, debiendo ser ésta gratuita y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. Esta consagración del derecho a la información para los consumidores tiende a proteger de manera real y efectiva la decisión que en definitiva vayan a adoptar con relación al consumo.Es por ello que, para garantizar este derecho, la ley impone al proveedor la obligación de suministrar información en forma cierta, clara y detallada, en concordancia con las disposiciones constitucionales -arts. 42, Constitución Nacional, 1.100 Código Civil y Comercial, y 4 de la Ley 24240- que requieren que la misma sea adecuada y veraz. Tal y como paso a explicar, esa publicidad genera responsabilidad en la demandada dado el carácter engañoso del anuncio. La publicidad engañosa se encuentra prohibida por los artículos 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación y del artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial. Por un lado, el artículo 1101 prohíbe toda publicidad que: ‘a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad’. En consonancia con ello, el artículo 1102 otorga a los consumidores una acción de cese de la publicidad ilícita, pudiendo solicitar también la publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria.Por su parte, la ley de Lealtad Comercial, en su artículo 9 dispone que ‘queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios’.
En relación a lo expuesto, el fundamento de estas prohibiciones es la protección del derecho de los consumidores a obtener información adecuada y veraz sobre los bienes y servicios, y a adoptar elecciones libres en materia de consumo En el presente caso, la publicidad cuestionada, a raíz de la descripción del producto y a partir de omisiones deliberadas, generó la expectativa razonable en el consumidor de que estaba efectuando la compra de la notebook ofrecida. En el caso, – la empresa oferente del producto – logró obtener la atención del actor a partir de un engaño sobre las características del producto al punto tal de que el consumidor llegó a efectivizar la compra de la notebook, es decir el engaño incidió no sólo en la formación de su preferencia de consumo sino también en su voluntad en cuanto tomó la decisión de adquirir el producto. En esta línea, y con relación a los actos de engaño en los que puede incurrir un banner, la doctrina precisó que ‘puede inferirse que repercute en el comportamiento económico del consumidor la publicidad que incide en el proceso de búsqueda de información, determinando que, en virtud de engaños, el consumidor o usuario acceda al sitio web al que el banner se remite’ (Ondarçuhu, José Ignacio, ob. cit., p. 179).
En suma, la publicidad cuestionada es contraria a los artículos 1101 inc.’a’ del Código Civil y Comercial de la Nación y 9 de la Ley de Lealtad Comercial, por lo cual considero que debe desestimarse el agravio de la parte demandada’ (Cámara Civil y Comercial Común -ConcepciónSala Única. Juicio: Tello Martin Tadeo Vs. Garbarino S.A./ Sumarisimo. Nro. expte: 347/20. Nro. sent:118. Fecha sentencia 04/05/2022).
Por todo lo expuesto, American Express incurrió en publicidad engañosa al ofrecer la promoción de millas, incumpliendo además el deber de información al actor. En consecuencia, considero responsable de los perjuicios que su accionar haya podido acarrear al Sr. Nadeff, lo que se estimará a continuación.
4. a) Acreditación de millas a Germán Nadef en su cuenta de Aerolíneas Argentinas.
La parte actora reclama la suma de 100.000 millas en concepto de la promoción en relación a sus consumos en la tarjeta de crédito, y que no fueron acreditadas en su cuenta.
Los términos y condiciones de la promoción consistían en obtener una tarjeta de crédito entre el 17/06/2019 y el 16/08/2019, para luego sumar millas en Aerolíneas Argentinas en base al consumo realizado con la TC durante los primeros 90 días (contados a partir del 16/08/2019), o hasta el 30/11/2019. Así, si se consumía un promedio $15.000 mensuales durante 3 meses, se obtenía un bonus de 6.000 millas, si el consumo era un promedio de $20.000 mensuales durante 3 meses, se obtenía un bonus de 10.000 millas, y a montos mayores de consumo se obtenía en proporción más millas, hasta llegar a la máxima promoción que constaba en consumir un promedio $90.000 mensuales durante 3 meses y se obtenía de bonus de 100.000 millas.
Que al haber considerado en el punto precedente que la demandada violó los derechos del Sr.Nadef en su calidad de consumidor por no adherirlo a la promoción, resta observar si el actor cumplió con el consumo establecido para obtener las 100.000 millas de bonus.
Es así que tengo presente la prueba instrumental acompañada por el actor, en la que se adjunta copias de los resúmenes de cuenta de la tarjeta de crédito de su titularidad, emitida por American Express, en la que se constata que en el resúmenes d e los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2019 (los que abarcan el plazo de vigencia de la promoción, que se realizó hasta el 30/11/2019), el Sr. Nadef realizó un consumo total de $337.726, que se detallan en dichos resúmenes, y que son conformes a los comprobantes de pago que también acompaña como prueba documental, a saber: 1) fecha 20/09/2019 por la suma de $13.520, 2) fecha 20/09/2019 por la suma de U$$700, cotizado a $59,08. 3) fecha 01/10/2019 U$$1.800 a $59,45. 4) fecha 28/10/2019 $89.439. 5) fecha 28/10/2019 $37.100. 6) fecha 26/11/2019 $36.100. 7) fecha 17/12/2019 $13.201,86 (solo se computa el pago de Swiss Medical S.A. devengado el 29/11/2019, conforme resumen de TC del 12/2019). Cuyo monto total asciende a $337.789, superando la suma de $270.000 estipulada de consumo para alcanzar el bonus de millas.
En los términos expresados, ha quedado demostrado que el actor ha cumplido con el consumo estimado para acceder al bonus de 100.000 millas. En consecuencia, corresponde hacer lugar a lo solicitado, ordenando a American Express a acreditar a la cuenta del Sr. Nadef de Aerolíneas Argentinas, la suma de 100.000 millas.
4. b) Daño moral:El actor reclama $50.000 en concepto de daño moral, al entender que su primera situación de angustia fue ocasionada por la falsa información brindada por AMEX respecto a que las millas se acreditarían hasta el 02/12/2019, y que el incumplimiento le obligó a realizar una importante compra el 02/12/2019 (justamente cuando las millas debían acreditarse) de dos pasajes a Europa, sin la posibilidad de decantar información, comparar precios y realizar aquellos trámites previos, lógicos y necesarios, para estar tranquilo ante una compra de tal envergadura.
Por otro lado, la segunda situación de angustia fue la de esperar durante meses la acreditación de millas, en base a falsas afirmaciones y promesas de la accionada, y que la tercera situación angustiante fue cuando la demandada le manifestó luego de casi un año, que en realidad no accedió al programa publicitado, lo que le generó enfado y disgusto por las falsas afirmaciones y promesas de la accionada En el relato de los hechos, el actor pone en manifiesto que desde que recibió la tarjeta de crédito, se puso en contacto con la accionada para consultar sobre el momento en que se acreditarían las millas, quien le informó que se realizaría dentro de las 48 horas posteriores a la finalización de la promoción, es decir antes del 02/12/2019, y que la consulta sobre el momento de acreditación respondía a que tenía previsto un viaje de estudios a Europa con su pareja, y cuya intención era utilizar las millas de la promoción para sacar los pasajes, ya que la publicidad aclaraba que con 100.000 millas alcanzaba para dos viajes a Europa.
Que el 30/11/19 o el 01/12/19, vencido el plazo de promoción y habiendo realizado el consumo indicado por AMEX para adquirir los 2 pasajes a Europa, se comunicó nuevamente con la accionada para consultar si las millas se acreditaban dentro de las 48 horas conforme lo indicado, pero que en esta ocasión se le brindó una informacióndistinta, pues le manifestaron que las millas en realidad se acreditaban entre los 30 y los 60 días posteriores al vencimiento de la promoción, es decir entre el 01/01/20 y el 01/02/2020. Por lo que la modificación unilateral de los términos del contrato, y el hecho de que su actividad académica en Europa iniciaba el 07/01/20 (conforme acreditó con el calendario remitido por mail por la Universidad de Bolonia), lo obligó a comprar los pasajes el 02/12/19, pagando un precio mucho más elevado al que podría haber pagado si la demandada no hubiese falseado la información, esto último se comprueba con el resumen de cuenta de diciembre del 2019, en el que en fecha 02/12/2019 realizó la compra de los pasajes de avión.
Agrega que a partir de marzo, y ante la falta de acreditación de las millas, realizó varios reclamos telefónicos, siendo siempre informado que las millas se acreditarían a la brevedad. Que el 05/06/2020 realizó un nuevo reclamo telefónico (identificado como CL- 17N9LX) donde se le informó nuevamente que las millas serían acreditadas próximamente.
Que ante la falta de respuesta decidió hacer un reclamo de mayor formalidad y el 02/07/2020 remitió un mail (que en copia adjunta), el cual le contestaron que el reclamo debía realizarse telefónicamente.
Por último, que se comunicó el 15/07/2020 por medio telefónico (identificado como 135401) donde se le informa, sorpresivamente y por primera vez, que la promoción no le era aplicable porque la TC debía ser ‘aprobada’ por AMEX antes del 16/08/19 y la suya había sido ‘aprobada’ el 03/09/19.
Como prueba documentada digitalmente, ofreció un pendrive que contiene dos (02) videos en los cuales quedó grabada y registrada la llamada del 15/07/2020, identificada por la accionada como reclamo 135401.Los cuales fueron peritados en el cuaderno de prueba A1, por la perito Ingeniera en Sistemas Marcela Alejandra Machado el cual cito a continuación ‘.Muestro a continuación imágenes de capturas de pantalla, donde puede observarse en detalle la fecha, hora de creación y tamaño de los archivos de videos. Esta información surge de los metadatos de cada uno de los videos auditados en el Smartphone puesto a disposición. Los metadatos, literalmente «sobre datos», son datos que describen otros datos. En general, un grupo de metadatos se refiere a un grupo de datos que describen el contenido informativo de un objeto. El concepto de metadatos es análogo al uso de índices para localizar objetos en vez de datos. Por ejemplo, en una biblioteca se usan fichas que especifican autores, títulos, casas editoriales y lugares para buscar libros. Así, los metadatos ayudan a ubicar datos. Del dispositivo de almacenamiento (Pendrive) puesto a disposición por el Juzgado se extraen 2(dos) archivos de videos, los que serán sometidos a procesos de comparación y autenticación de los mismos.Los archivos extraídos del Pen Drive están identificados como:
• IMG_6037 duración: 00:02:34 Formato: MP4 • IMG_6038 duración: 00:04:10 Formato: MP4 Se procedió a la verificación del contenido de cada uno de los archivos de Video del Pen Drive con sus homónimos del dispositivo Smartphone peritado. Conclusión:De las constataciones realizadas surge que son IDENTICOS en su contenido y duración, poseen coherencia témporo-espacial y NO MUESTRAN SIGNOS DE ADULTERACION’.
La parte demandada manifestó que el personal del call center brinda la información telefónica, y que limitan dentro de sus posibilidades a brindar la información solicitada por los clientes y elevar aquellas consultas que no pueden resolver al sector correspondiente.
En este sentido, el actor logró acreditar que estuvo requiriendo la acreditación de las millas desde el mes de Diciembre del 2019, y que recién en Julio del 2020 la demandada le informó en forma telefónica que no iba a otorgarle dicho beneficio.
Cabe observar que el daño moral trata de un rubro de naturaleza resarcitoria que tiene por objeto el menoscabo o lesión de carácter espiritual, padecidos por el damnificado, siendo su naturaleza extrapatrimonial. Asimismo, y como ya se dijo, el vínculo de las partes está dado por una relación de consumo, por lo que es aplicable al caso todo el sistema protectorio que implica el derecho del consumidor.
Ghersi tiene dicho que ‘el daño moral es, en términos generales, aquella especie de agravio implicado con la violación de alguno de los derechos personalísimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las ‘facultades’ o ‘presupuestos’ de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la vida íntima o el derecho de privacidad (art. 1071 bis, CC), la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual puede resumirse conceptualmente como la seguridad personal; y el honor, la honra, los sagrados afectos, etc., o sea, en una palabra, lo que se conoce como afecciones legítimas. En esta línea, cabe señalar que la orientación de aceptar la existencia de los daños en base a presunciones hominis, que operan en defecto de prueba directa, resulta ser la dominante’ (Ghersi, Carlos Alberto. Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral. Publicado en LLC 2013 (marzo), 133. Cita Online:AR/DOC/1005/2013).
‘La experiencia común nos dice que golpea profundamente en el ánimo del consumidor el ocultamiento de la información, las permanentes excusas y la falta de asunción de una conducta responsable, como si se desconociera la situación que sufría el cliente, implica una conducta reprochable que debe ser sancionada con la consiguiente reparación del daño moral’ (Cámara Civil y Comercial Común – Sala 2. Sentencia N° 419. Fecha 28/09/2015).
En el caso de autos, el actor seguramente se vió afectado en su tranquilidad y estabilidad emocional, en virtud de la falta de trato digno (art. 8 LDC), por la demora en obtener una respuesta sincera por parte de la demandada en relación a la acreditación de las millas. Asimismo, que tuvo una expectativa real de contar con las millas al día 02/12/2019 para canjearlas por un viaje a Europa para el mes de enero del 2020, así participar en la capacitación referente a su profesión, y que el incumplimiento de la promoción por parte de AMEX le ocasionó tener que abonar 2 pasajes a un precio mayor al que pudo haber accedido con más anticipación. Todo lo cual hace presumir la angustia y frustración del accionante, que tuvo que promover el presente proceso para que sus derechos como consumidor y usuario de tarjeta de crédito no sigan siendo vulnerados.
En cuanto al monto del resarcimiento, el artículo 1741 del Código Civil y Comercial, que a los efectos recepta la tendencia de la doctrina y jurisprudencia en los últimos años, al tratar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales establece que el quantum debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esto es la recepción de una larga elaboración tanto doctrinaria como jurisprudencial como respuesta al problema de la cuantificación de este tipo de rubros.En este punto considero pertinente recordar lo expresado por Zavala González al decir que ‘Si bien los daños morales son inconmensurables (aunque no necesariamente imborrables, graves, traumáticos), pueden y deben lograrse consensos sobre los montos indemnizatorios (.) Lo que hay que medir en números no es el daño sino las satisfacciones que puede lograr cada indemnización’ (cfr. Rodolfo Zavala González, ‘Satisfacciones sustitutivas y compensatorias’, L.L. RCCyC, 38, noviembre 2016, Cita Online: AR/DOC/3436/2016).
Recuérdese que, en materia de cuantificación del daño, el nuevo régimen del Código Civil y Comercial es de aplicación inmediata.
Bajo los parámetros expuestos y los hechos probados, considero justo y razonable para satisfacer el criterio jurisprudencial y normativo descripto conceder al actor un monto de dinero que les permita, por ejemplo, acceder a un bien de uso, como una computadora o tablet, a un valor de $500.000. A esta suma se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo pago.
4. c) Daño Punitivo. Planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis Ley 24240 Razones de orden lógico imponen abordar en primer término el planteo de inconstitucionalidad, para luego analizar su procedencia en el caso concreto. A efectos de resolver, tengo presente que la Ley 24.240, modificada por Ley 26.361, establece en el art. 52 bis que cuando el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
El instituto fue concebido no para compensar el daño efectivamente sufrido, sino como sanción impuesta por la norma en virtud del despliegue de determinada conducta, es decir, con una finalidad ya no compensatoria sino punitoria. Su función es doble:por un lado sancionatoria y por otro disuasiva, cobrando sentido en casos de conducta desaprensiva especialmente graves. Pizarro sostiene que los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro, Ramón Daniel. Daño moral. Hammurabi, 2000, p. 374).
Analizando los argumentos vertidos por la demandada, su base teórica está dada por la naturaleza violatoria de principios y garantías protegidas constitucionalmente en tanto consagra un enriquecimiento sin causa a favor del consumidor al mismo tiempo que resulta confiscatorio del patrimonio.
Sobre la cuestión, entiendo que la faz sancionatoria no es ajena al derecho privado, existiendo numerosos casos en ese sentido, a los que no se los ha reputado de inconstitucionales ni se ha dudado de su naturaleza civil. Ejemplo de ello son las sanciones conminatorias del artículo 42 del código de rito local, la cláusula penal o los intereses punitorios, donde no aparece la finalidad resarcitoria ni tampoco requieren de la intervención del juez penal. En ese sentido se ha pronunciado la mayor parte de la jurisprudencia, incluyendo un reciente fallo de la Excma. Cámara del Fuero, en el que señala que: ‘como lo ha destacado cierta doctrina, nuestro sistema jurídico admite numerosas situaciones en tal sentido, como por ejemplo los intereses sancionatorios, la cláusula penal y las astreintes, no habiéndose dudado de la constitucionalidad de estas sanciones ni de su naturaleza civil (López Herrera Edgardo, ‘Los Daños Punitivos’, 1ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág.352).
Por último, teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad -según conocida doctrina de nuestra Suprema Corte de Justicia Nacional- es un acto de suma gravedad al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (CSJN, Fallos 247:1221 y sus citas), no se aprecia que en el caso concurran presupuestos de trascendencia para ello en relación al art. 52 bis de la ley 24.240 ya que por su naturaleza, los daños punitivos no merecen ninguna objeción constitucional’ DRAS.: LEONE CERVERA – AMENABAR (CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL COMÚN – Sala 2. Sentencia N°: 456. Fecha: 11/09/2018).
Asimismo, cabe decir que el uso de figuras abiertas en cuanto a la tipificación de la conducta sancionada está ligado a los derechos constitucionales de tercera generación, cuya protección requiere de un sistema sancionatorio con una técnica legislativa particular en aras de ser eficaces.
Esto no significa que se vulnere garantía constitucional alguna, toda vez que la conducta disvaliosa es descripta en términos de los cuales puede inferirse el modo de conducirse requerido. El artículo 52 bis se refiere al incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales, siendo los contratos en la materia generalmente configurados por cláusulas predispuestas por el proveedor, y estando sus obligaciones legales detalladas en la norma que conforman el sistema protectorio.En ese sentido, López Herrera tiene dicho que ‘en un nuevo paralelismo con el sistema penal es posible que se piense que al tratarse de sanciones el derecho argentino debería exigir una detallada descripción de los tipos de conducta que daría lugar a esta condenas, para garantizar la esfera de libertad de que todos los habitantes de la Nación gozan Nos hemos pronunciado en otra parte sobre la ‘literalidad atenuada’ de que habla Carval en sus tesis, quien defiende la posición de que incluso en algunas ramas del derecho penal se aplica esta literalidad atenuada, como en el derecho penal del medio ambiente, del consumo, urbanístico, en lo que se recurre a ‘definiciones vagas o abiertas de la infracción, recurso a la técnica del reenvío’, entre otros mecanismos. La fórmula propuesta por Carval es la de dar al ‘juez el poder de sancionar la violación de una obligación definida por los textos. El grado de precisión de esta definición deberá, de seguro, ser suficiente para asegurar que el justiciable pueda ser abarcado, lo que no excluye, sin embargo, el empleo de términos más generosos que aquellos a los que el legislador deba recurrir al derecho penal’. Este planteo permitiría, por ejemplo, el uso de la analogía in malam partem para imponer una condena por daños punitivos, lo que no sería posible en casos criminales. De la misma forma, esta fórmula intermedia del requisito de legalidad, exige solo que la conducta esté prohibida, como por ejemplo en el caso de los daños al medio ambiente, o si se quiere su correlato inverso, la prohibición de contaminar, pero no requerir, por ejemplo, que la contaminación deba darse por derrames de barcos, intencionalmente, o para lucrar con la diferencia de la indemnización. Esta flexibilidad que se propugna para la norma hace que, por ejemplo, puedan condenarse a pagar daños punitivos en materia contractual cuando haya incumplimiento deliberado o de mala fe del asegurador.No hace falta que la norma diga que quien se negare a pagar maliciosamente un seguro, al que la víctima de manera clara tenga derecho, será obligado a pagar daños punitivos, sino directamente consagrar la obligación de proceder de buena fe en las relaciones con el asegurado o los terceros si se trata de seguros de responsabilidad civil’ (López Herrera Edgardo, ‘Los Daños Punitivos’, 1ed., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008, pág. 357/359).
A mayor abundamiento, es pertinente citar al tribunal de Alzada, que ha expresado que: ‘Es claro que la aplicación de la multa responde a una causa distinta a la reparación integral del daño causado, esto es la necesidad de instituciones sancionatorias y preventivas que desalienten estas conductas desaprensivas y antisociales de las empresas y nada obsta que el destino de la multa impuesta sea para la principal víctima de este tipo de actos que es el consumidor. El instituto que analizamos no está destinado a indemnizar daños concretos, sino a proteger a la sociedad toda de estas conductas recalcitrantes y el hecho de que la multa sea destinada al consumidor no la vuelve inconstitucional.
Debe abandonarse la idea de que el Derecho Civil existe únicamente para compensar un daño individual ya causado, sino que en la sociedad actual es imprescindible desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente dañar a la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad de individuos, como es el caso del consumo, otorgando un plus a quien denuncia y persigue judicialmente tales actos. Sobre el particular la doctrina ha sostenido que la multa civil ‘Es una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar graves inconductas en que incurren los proveedores de servicios o cosas en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado, y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente’ (Jorge Bru y Gabriel Stiglitz, en ‘Manual de Derecho del Consumidor’, pág. 389 y sgtes., Ed.Abeledo Perrot, 2009). La multa a favor del consumidor constituye un incentivo necesario para que los individuos persigan conductas reprochables que evidencian un desprecio por los derechos de terceros. De lo contrario, pocos se tomarán la molestia de pedirla y no se alcanzaría el fin querido por la norma que es punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Para la aplicación de la mu lta civil prevista por el art. 52 bis quedó claro que no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño -o su posibilidad- que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. En este contexto resulta oportuno otorgar a la víctima un adicional a fin de incentivar la persecución de este tipo de conductas, por lo que no se advierte ni un viso de inconstitucionalidad en ello.’ (Del Voto de la Dra. Leone Cervera. CÁMARA CIVIL Y COMERCIAL COMÚN – Sala 2. ESTEBAN, NOELIA ESTEFANÍA C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A.G. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS . Nro. Sent: 388 Fecha Sentencia 27/07/2017).
Por lo expuesto, el planteo de inconstitucional del artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor no prosperará y debe ser rechazado.
Sentado ello corresponde analizar la procedencia de la multa civil solicitada por la actora. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado los márgenes del instituto del daño punitivo; así, hoy es pacífica la opinión que para que prospere una condena por daños punitivos no basta el mero incumplimiento, sino que debe haber por parte del proveedor una conducta desaprensiva que implique un grave menosprecio a los derechos del consumidor y que la misma, en caso de ser una constante en sus relaciones comerciales, tenga repercusiones sociales negativas. Así la Excma. Cámara Civil y Comercial Común, Sala II, ha sostenido que ‘Desde el punto de vista objetivo, para la aplicación de la multa civil prevista por el art.52 bis no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño -o su posibilidad- que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar (.) Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del proveedor debe ser dolosamente indignante, recalcitrante, desaprensiva o antisocial. Para la concepción dominante en el derecho angloamericano, no cualquier acto ilícito puede generar la aplicación de punitive damages, sino que se requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador (outrageous conduct) que va más allá de la mera negligencia (Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, p. 529, Hammurabi, Buenos Aires, 2004). La sanción punitiva en el Derecho del consumidor se explica por la función de tutela que la Ley 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedores de incurrir en conductas reiteradas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de Defensa del Consumidor. No se ha acreditado la existencia de micro ilícitos que podrían tornar procedente la sanción, esto es la pluralidad de sujetos afectados por la ausencia de prestación del servicio. Desde tal perspectiva es posible colegir que existe una total correspondencia entre los fines a los que tiende el instituto de los daños punitivos, con los diversos propósitos que en la actualidad se asignan al Derecho de Daños, el que además de contener una finalidad resarcitoria, también cumple particular relevancia la faz preventiva, como la faceta punitiva, destinada a sancionar los comportamientos dañosos'(Cámara Civil y Comercial Común, Sala II. ‘Trejo Guillermo C/ Zurich Argentina S.A.s/ Especiales (Residual)’. Sentencia N° 667 de fecha 14/11/2017).
En esa tesitura, no se verifica en autos una actitud que pueda calificarse como de culpa grave o dolo por parte de AMEX, toda vez que si bien se acredita la inconducta descripta anteriormente, entiendo que esto alcanza para llegar a una condena de los rubros resarcitorios del caso, pero no nos encontramos hacia prácticas generalizadas de grave desprecio por los derechos de los consumidores o una práctica que le genere ganancias por su extensión y repetición. Nada parecido a eso se encuentra acreditado en autos.
Tengo presente que el actor demoró más de un mes en enviar la documentación faltante para completar la solicitud de la tarjeta, y si bien ha quedado demostrado que el demandado no cumplió con las obligaciones al deber de información y trato digno hacia el Sr. Nadef, no ha quedado evidenciado que muchos usuarios hayan sido perjudicados en iguales términos que el actor, quien tuvo la demora en acreditar su identidad hasta luego de concluída la promoción.
En base a lo expresado, concluyo que no se dan las conductas recalcitrantes que impondrían sancionar con daño punitivo. No se percibe un propósito deliberado de incumplir con la obligación en el marco de un cúmulo de circunstancias que exhiben mala fe. Sumado a que la procedencia de la multa debe evaluarse con carácter restrictivo.
Téngase presente que la multa civil no tiene por fin actuar como multiplicador de los daños efectivamente sufridos por un consumidor o usuario; su objeto es la disuasión de conductas temerarias, dolosas, desaprensivas y antisociales, especialmente cuando existe la posibilidad de una reiteración más o menos metódica o de formar parte de un cálculo de costos del proveedor que implique una finalidad lucrativa del proceder ilícito.Esto último tampoco se verifica en el caso, toda vez que no puede decirse que la demandada se haya beneficiado con la maniobra, al punto tal que de su accionar pueda inferirse como una ecuación de costo beneficio que deba vencerse.
‘Desde el punto de vista objetivo, no se ha demostrado de un modo concluyente un daño -o su posibilidad- que por su gravedad o trascendencia social exija una sanción ejemplar. En suma, la parte actora no aporta en su demanda suficientes elementos de juicio que permitan inferir un daño actual o potencial que por su gravedad o trascendencia social exija una sanción ejemplar. Tampoco acredita que estemos ante la hipótesis de micro ilícitos, figura que requiere daños reiterados de escasa cuantía, lo cual no se probó (art. 302, CPCC). Si bien la falta del referido requisito objetivo bastaría por sí sola para rechazar la aplicación de la multa civil (daños punitivos), tampoco se advierte en la causa una conducta desaprensiva, indignante, antisocial o recalcitrante por parte de la demandada que encuadre dentro del dolo delictual o de la culpa grave, entendidos como la intención indudable de dañar o la desaprensiva negligencia ante la posibilidad de un eventual daño grave. No encuadra dentro de tales parámetros la conducta considerada por el a quo: estado de incertidumbre prolongada durante años en que la empresa vendedora mantiene a la actora’ (Cámara Civil y Comercial Común, Sala II. ‘Alfaro Lucia y Alfaro Maximiliano c/ Guzmán y Guzmán Empresa Constructora S.R.L. y Otro s/ Escrituración’. Sentencia n° 460 de fecha 25/09/2019).
Así las cosas, y como ya se dijo, el incumplimiento analizado es suficiente para hacer lugar al planteo de fondo, pero no satisface los requisitos de procedencia de la multa civil.Si bien es cierto que existió por parte de la demandada una falta al deber de información, no tiene entidad suficiente para calificarse como gravemente antisocial, recalcitrante o especialmente desaprensiva, conforme los argumentos expuestos.
Es por eso que entiendo que el rubro solicitado no puede prosperar, por no darse los presupuestos necesarios para su procedencia. En consecuencia, corresponde rechazar la aplicación de la multa civil prevista en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
5. Costas.
Atento a que el caso de marras se trata de una relación regida por la Ley de Defensa del Consumidor con sus notas distintivas de interpretación (in dubio pro consumidor), y teniendo presente que el accionante pudo razonablemente considerarse con derecho a efectuar el reclamo de autos, considero que las costas deben ser soportadas por los demandados en autos en su totalidad, pese a que los rubros demandados prosperan parcialmente (Art. 105 C.P.C.C.T.).
6. Honorarios En relación a los honorarios, considero pronunciarme oportunamente Por ello, RESUELVO:
I) HACER LUGAR parcialmente a la demanda promovida por Germán José Nadef en contra de American Express S.A. En consecuencia, CONDENAR a PAGAR a la demandada, en el término de diez días de notificada la presente, la suma de $500.000, en concepto de daño moral, más la obligación de acreditar las 100.000 millas en la cuenta del Sr. Nadef de Aerolíneas Argentinas.
RECHAZAR el rubro la multa civil, conforme a lo considerado.
II) COSTAS a la demandada, conforme a lo considerado.
III) RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.LTA
Dra. Mirta Estela Casares
