#Fallos Cláusulas abusivas: Responsabilidad de la empresa de telefonía por haber facturado sumas por ‘contenidos premium’ que no fueron requeridos por la clienta

Partes: Bocchicchio Brenda y otro c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ sumarísimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I

Fecha: 24 de agosto de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-145950-AR|MJJ145950|MJJ145950

Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – CLÁUSULAS ABUSIVAS – DAÑO PUNITIVO – DAÑO MORAL – LEGITIMACIÓN ACTIVA – RELACIÓN DE CONSUMO

Se aplica la sanción de daño punitivo pues está establecida la responsabilidad de la empresa de telefonía demandada por haber facturado sumas por ‘contenidos premium’ que no fueron requeridos por la actora.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la sanción de daño punitivo pues ha quedado establecida en este litigio la responsabilidad de la empresa demandada, por haber facturado sumas en concepto de ‘Contenidos Premium’, los cuales nunca fueron requeridos por la actora, lo que configura un incumplimiento contractual inexcusable, al no haber acreditado ningún eximente; máxime siendo ante la reiteración de conductas similares por parte de la demandada, verificadas por este Tribunal en pleitos análogos al de autos, pone en evidencia su indiferencia hacia el usuario en la prestación del servicio de telecomunicaciones en condiciones de estabilidad, regularidad y calidad.

2.-Corresponde incrementar la partida asignada para resarcir el daño moral pues el examen de la causa permite juzgar como exiguo el monto reconocido por este acápite en la instancia de grado, pues su cuantía no parece traducir las consecuencias del incumplimiento de la firma demandada; máxime siendo que se debe valorar que el reclamante fue expuesto a incomodidades que exceden de las propias de un mero incumplimiento obligacional ya que debió realizar múltiples reclamos por distintas vías, pero ninguno de ellos fue suficiente para solucionar el conflicto que mantenía con la prestadora.

3.-El desgaste que habrá sentido cuando, luego de tanto trajín, tuvo que accionar judicialmente en defensa de los derechos que le asisten en su rol de usuario del servicio es pasible de ser resarcido a través del instituto del daño moral.

4.-En lo tocante al daño moral, este menoscabo importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.

Fallo:
Buenos Aires, de agosto de 2023.

Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto por la actora el 27/09/2022, fundado en la presentación del 8/03/2023 y replicado por la demandada el 4/5/2023, contra la resolución dictada el 26/9/2022; y CONSIDERANDO:

1. La Sra. Brenda Bocchiocchio y el Sr. Héctor Ignacio Francisco Payba promovieron demanda contra Telefónica Móviles Argentina S.A. (en adelante, “Telefónica” o “Movistar”), a fin de que se declaren abusivas las cláusulas contenidas en los mensajes enviados a la línea de telefonía celular n° 1161613653 para adherirse a suscripciones de “Contenido Premium” y el reintegro de las sumas que dicen haber sido percibidas ilegítimamente por Movistar, durante los cinco años anteriores al inicio de la acción por el concepto mencionado. Por otra parte, reclamaron la reparación del daño moral y la aplicación del daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240 y del art. 53 de la ley 26.993, como así también la publicación de la resolución condenatoria o una síntesis conforme lo establece el art. 47 de la ley 24.240 y art. 56 de la ley 26.993. Por último, requirieron que “.V.S. considere si resulta aplicable a autos, las consecuencias del fallo Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” (conf. fs. 22/22 vta. del escrito de inicio).

A fs. 54/66 se presentó Telefónica y, en primer término, opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, activa y de prescripción. Subsidiariamente, contestó demanda, y -tras las negativas de rigor- dio su versión de los hechos, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la acción con costas a la actora.

2. La sentencia dictada el 26/9/2022 hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa con relación a la coactora Brenda Bocchicchio, con costas por su orden.A su vez, luego de rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción, admitió parcialmente la demanda promovida por el Sr.

Héctor Ignacio Francisco Payba y condenó a la Telefónica a abonarle la suma de pesos veintidos mil quinientos ($ 22.500), con más los intereses indicados en el considerando VIII de aquel pronunciamiento. Asimismo, estableció que dicho importe debería hacerse efectivo dentro de los diez días de notificada la liquidación aprobada e impuso las costas a la demandada vencida. Finalmente, difirió la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto se encontrasen aprobadas las cuentas relativas al crédito reconocido en autos.

Para así decidir, el a quo se expidió, en primer lugar, sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada respecto de la coaccionante antes mencionada. Recordó que ello acontece cuando el actor no es una de las personas especialmente habilitadas por ley para asumir tal calidad y con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso. Aclarado ello, ponderó que de las constancias de la causa se desprende que el titular de las líneas telefónicas n° 1161613653 y 1165152277 es el Sr. Héctor Payba. En consecuencia, sostuvo que más allá de las manifestaciones expuestas por la codemandante en lo relativo a que era usuaria de la línea y no existiendo elementos que acreditaren dicha circunstancia, correspondía admitir el planteo articulado por Telefónica.

Seguidamente, con relación a la desestimación de la defensa de falta de legitimación pasiva y luego de repasar algunas nociones generales aplicables a ese instituto, puntualizó que la empresa que emitió las facturas donde se encuentran asentados los descuentos percibidos, por los cuales los coactores iniciaron el presente reclamo, es Movistar, que resulta ser la operadora de telefonía celular de Telefónica Móviles Argentina S.A.Por tal motivo -concluyó- esta sociedad se encontraba bien demandada en el proceso.

En lo atinente a la excepción de prescripción, el magistrado de la anterior instancia consideró aplicable la regla contenida en la primera parte del art.

2537 del Código Civil y Comercial, la cual establece que, en principio, el curso de la prescripción no se modifica por la aparición de una disposición que fije un plazo de prescripción distinto al previsto en la ley anterior. Pero, si por aplicación de la ley anterior el plazo de prescripción requerido para la liberación del deudor fuere mayor al que establece la nueva ley, se aplica el nuevo plazo computado desde el momento en que entra en vigencia la nueva ley. Siendo que la audiencia de conciliación se produjo con posterioridad al comienzo de la vigencia del nuevo sistema normativo y que ello no se encontraba cuestionado, entendió que el plazo de prescripción previsto en el Código Civil derogado -que contemplaba mayor tiempo- se vio reemplazado por el nuevo régimen, por lo que el plazo de prescripción que correspondía aplicar es el trienal previsto por el segundo párrafo del artículo 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil. Es por ello, que se desestimó la excepción opuesta.

En cuanto al fondo de la cuestión y a los efectos de determinar el marco jurídico aplicable al “sub lite”, enfatizó que de las manifestaciones de los litigantes surgía con claridad que existía una “relación de consumo” entre las partes, plasmada en el contrato de servicio de telefonía celular celebrado entre el Sr.Payba y Telefónica.

En primer lugar, a los fines de analizar las probanzas de autos, hizo plena aplicación del art.53 de la ley 24.240, que impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder en orden a las características del bien o servicio y les agrega el deber de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Por un lado, el a quo ponderó que la accionante acreditó que quien le facturaba los servicios de “Contenido Premium” era la demandada de forma directa y no por cuenta y orden de terceros. Por otra parte, sostuvo que, aun cuando la demandada reconoció algunos beneficios a su cliente ante los reclamos efectuados, su conducta fue indiferente en relación a los inconvenientes que presentaba la actora cuando quiso “cancelar” en su teléfono esos contenidos, cuestión que fue reiterada, más allá de que se habían hecho las denuncias pertinentes. Además el Sr. Juez reprochó la actitud de la demandada sobre este punto. En ese sentido, señaló que si el vínculo con el Sr. Bocchicchio le era ajeno, debió haber puesto a disposición de éste todas la herramientas necesarias para que el cliente pudiese dirigirse ante quien correspondiera, de conformidad con lo previsto por el art. 4° de la ley 24.240 que establece el deber de proveer al usuario información “cierta, clara y detallada”. Pero, entendió que ello no fue así, o por lo menos no se encontraba acreditado, siendo que ante los reclamos procedió a otorgar “ciertos beneficios”, cuestión que el juzgador apreció como contradictoria si ninguna responsabilidad le cabía en la relación contractual.

En virtud de lo expuesto, y desde que no surgía de las pruebas periciales contable e informática ningún dato en favor del planteo de la accionada con relación a la exención de responsabilidad, el magistrado consideró que Telefónica resulta responsable por los daños ocasionados al cliente por la continuidad y facturación de servicios no requeridos expresamente.A la vez que tuvo por probado el incumplimiento contractual imputado a la empresa prestadora, considerando que su negligencia en los hechos debatidos en autos, comprometía su responsabilidad, debiendo tener que hacer frente a los perjuicios que injustamente le ocasionó al actor en su calidad de consumidor.

En lo que concierne a si se encontraba configurado que las cláusulas en cuestión fueran abusivas, el a quo entendió que debe descartarse que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el solo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido vicio en el consentimiento otorgado por los contratantes. Ello es así, desde que la posición dominante de una de las partes no bastaba para anular la cláusula en un contrato estándar, ni el principio de buena fe constituiría argumento suficiente para invalidar una cláusula sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad, si no se había acreditado que dicha cláusula hubiese sido ejercida en forma abusiva.

Posteriormente, abordó los rubros indemnizatorios reclamados y los admitió por las sumas $7.500 y $15.000 en concepto de daño moral y daño punitivo, respectivamente.

Por último, en lo relativo a la petición de la actora de que se analice la aplicación al caso de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en el leading case “Halabi”, en atención a la forma en que quedó trabada la litis, las pruebas admitidas y las circunstancias particulares del caso, el juez de grado concluyó que no correspondía su aplicación.

3. Contra la sentencia definitiva dedujeron recurso de apelación ambas partes, los que fueron desestimados en razón del monto (conf. auto del 11/10/2022). Ello motivó la interposición de un recurso de queja por parte de los actores el 17/10/2022, el que fue admitido por esta Sala con fecha 7/12/2022.

Para así decidir, el Tribunal estimó que no resultaba procedente desestimar el recurso en virtud del art.242 del Código Procesal, toda vez que el daño punitivo reclamado -reconocido por el magistrado en la suma de $15.000- no fue cuantificado con exactitud en la demanda y por tal motivo, no resultaba posible determinar fehacientemente el monto en disputa.

Es por ello, que se elevaron las presentes actuaciones a fin de resolver el recurso interpuesto por la parte actora el 27/9/2022, el cual fue concedido el 8/3/2023.

4. Las quejas expresadas por la actora contra la sentencia de primera instancia -en apretada síntesis- son las siguientes: a) Se agravia, en primer lugar, en tanto considera que la resolución en crisis fue dictada en arbitraria contradicción, pues si bien le reconoce su condición de usuaria, rechaza la legitimación activa de la coactora Brenda Bocchicchio. Esgrime que es errada la interpretación del magistrado del concepto usuario/ consumidor, siendo que en los términos de la ley 24.240, usuario y consumidor son sinónimos, por cuanto, por un lado el fallo dice que la coactora era la usuaria de la línea 1161613653 pero después le niega legitimación activa para reclamar como consecuencia de aquella calidad. b) Con relación al plazo de prescripción, manifiesta que es erróneo el análisis que realiza el Sr. Juez de grado sobre los alcances que le otorga a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación en agosto de 2015, para fundar en esa circunstancia que la prescripción de su reclamo es de 3 años.

Sobre este punto, controvierte la fecha tomada por el a quo que fue la de cierre del acta de COPREC del 25/9/15, cuando la fecha que debería haber tenido en cuenta es la del inicio de la instancia conciliatoria (5/5/2015). c) Manifiesta que, pese a estar probado que hubo un daño emergente de $ 404,80, éste no fue reconocido en la sentencia, omitiendo expedirse al respecto. Por lo que solicita su reconocimiento en esta instancia de revisión.d) Considera insuficiente la suma de $7.500 reconocida en concepto de daño moral, como así también que se haya exceptuado de percibir suma alguna en tal concepto a la coactora Brenda Bocchicchio, al no haberle sido reconocida su legitimación activa. e) Entiende que es irrisorio el monto determinado en concepto de daño punitivo, siendo que al desestimar in limine todas las pruebas necesarias para demostrar cuánto ganaba la demandada con los “Contenidos Premium”, nunca se estableció cuál era el monto involucrado en esta maniobra de enviar mensajes de textos por servicios que los usuarios no pedían y que no le informaban a los clientes qué eran y qué costo tenían. Solicita, con sustento en los principios de la norma más favorable al consumidor y de tutela judicial efectiva, que se tenga en cuenta la reforma introducida por la ley 27.701 -en lo relativo a la modificación del monto del daño punitivo- a la hora de dictar sentencia. Es por ello, que requiere se produzcan ante este Tribunal de Alzada las pruebas denegadas en primera instancia, con la finalidad de que pueda cuantificarse un daño punitivo que cumpla con la función para la cual fue creado.

Requiere a su vez, con relación a la coactora Brenda Bocchicchio, que se aplique un daño punitivo en su favor, y se tengan en cuenta para su cuantificación los argumentos antes mencionados. f) Expresa que el juez de primera instancia, omitió fundar la inaplicabilidad del fallo “Halabi”. Reitera en este punto, que se le ha denegado la posibilidad de producir prueba tendiente a la determinación de la afectación de intereses individuales homogéneos, que hiciera posible extender la condena en los términos dispuestos por el máximo Tribunal en aquel precedente. Ello trae aparejada la imposibilidad de hacer extensiva a todos los usuarios y la devolución de lo percibido por el demandado por “Contenido Premium”, cobrado a sus consumidores/usuarios, durante los últimos 5 años, desde la interposición de la demanda.A tal efecto, solicita que la prueba rechazada en primera instancia, sea producida ante esta Cámara. g) Se queja de la omisión en que incurrió el juez, al no expedirse sobre la solicitud de publicar la resolución condenatoria o una síntesis de aquella en un diario de gran circulación. h) Esgrime que, contrariamente a lo decretado en el pronunciamiento apelado, sí existe vicio en el consentimiento -necesario para considerar una cláusula como abusiva-, siendo que el “Contenido Premium” fue siempre facturado por engaño. Y que, en virtud de que aquel contenido no forma parte del contrato celebrado entre las partes, ello configuraría no ya un supuesto de cláusulas abusivas, sino una práctica abusiva por parte el demandado.

Estas críticas, fueron replicadas por la demandada en su presentación del 4/5/2023.

Elevadas las actuaciones, esta Sala le dio intervención al Ministerio Público Fiscal el día 8/5/2023, que dictaminó con fecha 10/5/2023, que correspondía la desestimación de los agravios relativos a la defensa de prescripción y la pretensión de que se aplique al caso la doctrina sentada en el fallo “Halabi”.

5. Ello sentado, corresponde recordar que el Tribunal no está obligado a seguir todas las argumentaciones que se le presenten, ni a examinar cada una de las probanzas aportadas a la causa sino sólo las conducentes para resolver el conflicto. Siendo que además, los jueces no están obligados a seguir a las partes en cada una de sus argumentaciones, limitándose a expresar en tales casos, las razones de hecho y prueba y de derecho que estimen conducentes para la correcta composición del conflicto, metodología que la Corte Suprema de Justicia ha calificado de razonable (cfr. CSJN, Fallos: 278:271; 291:390; 294:466 entre otros) y que, en materia de selección y valoración de la prueba tiene específico sustento normativo en el art. 386, segunda parte, Código Procesal (cfr.esta Sala, causa n° 4941/04 del 24/05/07; Sala II causas n° 748/02 del 02/07/08; entre otras).

6. Como aclaración preliminar, resulta necesario -antes de analizar los restantes agravios- expedirse acerca del pedido de apertura a prueba formulado por la parte actora en su quinto agravio anteúltimo párrafo, sexto agravio último párrafo y, en particular, el punto III de su memorial.

Sobre este punto, según cabe recordar, se ha interpretado reiteradamente que de conformidad con los arts. 379 y 385, del Código Procesal, a los que remite el art. 260 del mismo cuerpo legal, el replanteo de prueba en la Alzada y su consiguiente producción, sólo es admisible en los casos de probanzas incorrectamente denegadas o de negligencias o caducidades mal decretadas (cfr. esta Sala, causas 2066/98 del 17.8.06 y sus citas). Y que la apertura a prueba en esta instancia tiene carácter excepcional, habida cuenta de que las situaciones que la autorizan son expresadas por la ley de modo limitativo y deben encararse, en principio, con criterio restrictivo para no convertir a la segunda instancia en una faz de dilación del proceso o desequilibrar la igualdad de las partes o reabrir cuestiones sobre procedimientos precluidos (Fenochietto, C. E.-Arazi, R., “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Concordado”, t. I, pág. 830; esta Sala, causa N° 950/92 del 28/04/98; causa N° 10.516/03 del 15.5.07; causa N° 6.222/92 del 02/09/08; entre otras; Sala III, causa N° 3850 del 10.2.95 y sus citas).

Ahora bien, mas allá de lo reseñado ut supra corresponde resaltar que aquellas disposiciones sólo alcanzan al proceso ordinario en segunda instancia, situación que no acontece en el presente caso, desde que éste tramita bajo las normas del procedimiento sumarísimo.Sólo a mayor abundamiento se debe aclarar que aun de adoptarse una solución que prescinda de esa formalidad tampoco parece desacertado el temperamento asumido por el a quo en la decisión del 23/2/2017, oportunidad en la que hizo lugar a las oposiciones formuladas por la demandada con relación a estas pruebas y juzgó que aquéllas resultaban inconducentes para la resolución de la causa.

Todo ello conduce a desestimar el pedido de la parte actora, siendo atinente puntualizar que para el caso de que el Tribunal hubiera juzgado la insuficiencia de las pruebas para decidir la cuestión, pudo haber recurrido a la facultad de proponer diversas medidas probatorias en los términos del art. 36, inc. 2°, del Código Procesal, con carácter previo a resolver el asunto. Sin embargo, como a continuación se verá, las constancias obrantes en la causa permiten arribar a una decisión, con ajuste a la normativa aplicable al caso y a la jurisprudencia del máximo Tribunal en la materia.

7. Ello sentado, es pertinente señalar que en autos ha quedado firme la decisión del a quo de tener por comprobado el incumplimiento en la prestación del servicio de telefonía móvil y, consecuentemente, la atribución de responsabilidad a Telefónica, quien resultó destinataria de la condena por el resarcimiento del daño moral experimentado por el Sr. Héctor Ignacio Francisco Payba, como así también del daño punitivo reconocido.

En cambio, se encuentran controvertidos algunos aspectos relativos a la legitimación de la otra accionante, el plazo de prescripción dispuesto, la falta de determinación del daño emergente reclamado, la cuantía de los daños valorados por el juez de grado y, por último, la extensión de la condena que fue reconocida con alcances individuales en favor del reclamante.

8.En primer lugar, y por una razón de orden lógico se debe tratar el agravio introducido por la actora con relación al rechazo de la legitimación activa de la coactora Brenda Bocchicchio, en tanto considera que la resolución en crisis fue dictada en arbitraria contradicción, pues si bien le reconoce su condición de usuaria, le veda la posibilidad de reclamar en este juicio.

Al respecto, es preciso resaltar, que no escapa a este Tribunal la existencia de una categoría en el marco de las relaciones de consumo que se verifica en aquellos sujetos que revisten la calidad “usuarios no contratantes”; empero para que eso los habilite a un reclamo derivado del incumplimiento atribuido al proveedor del servicio, resulta necesario que del cotejo de las actuaciones luzca acreditada dicha condición.

Ello es así, desde que en materia de relaciones de consumo la protección se extiende a situaciones extracontractuales, ya que lo protegido no es el hecho de contratar sino de consumir. Por lo que la relación de consumo es comprensiva del fenómeno de consumo en toda su extensión (etapa precontractual, etapa poscontractual, sucesores singulares, beneficiarios de estipulaciones a favor de terceros, etc.), actos unilaterales de los proveedores, vínculos no contractuales de derecho público y privado, y hechos juríd icos, de modo que el criterio “va mucho más allá, porque ni siquiera se requiere probar la intención de contratar en los casos en que el sujeto protegido es un consumidor expuesto a prácticas comerciales, o un usuario”. De lo expuesto precedentemente, se desprende que se configurará una relación de consumo siempre que existan un consumidor y un proveedor en los términos de sus alcances y definiciones legislativas, por una multiplicidad de causas o fuentes que construyan un vínculo con consecuencias jurídicas, sin importar su origen contractual o extracontractual, aplicando el principio de primacía de la realidad en el marco de las complejas relaciones y procesos que interrelacionan a estos actores, en un determinado contexto (Tambussi, C. E. (2021). La prueba en los juicios de consumo. Lex:Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas, 19(28), 141-170.) En lo que aquí interesa, es importante destacar que si bien el Tribunal -como se ha mencionado previamente- reconoce el carácter de consumidor al usuario no contratante, aquella circunstancia no obsta al apartamiento de lo dispuesto por el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en tanto con relación a la carga de la prueba, en su primer párrafo establece que: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.” Es por ello, que más allá de lo expresado por la accionante con relación a su condición de usuaria de la línea telefónica n° 1161613653, no existen elementos aportados a la causa de los que se pueda inferir inequívocamente aquel extremo, no siendo suficiente para ello la única constancia que se basa en un correo electrónico enviado a la casilla de la coactora Brenda Bocchicchio (ver fs.

11/13), máxime teniendo en cuenta que la acreditación del carácter de usuaria, no impresiona al tribunal como una circunstancia de difícil comprobación. En efecto, dicho extremo pudo haber sido acreditado mediante alguna prueba instrumental y/ o testimonial que diera cuenta de que la línea en cuestión resultaba ser el número telefónico de contacto de quien pretende que se le reconozca su rol de usuaria de ese servicio. Por lo que corresponde confirmar el pronunciamiento del a quo en este sentido.

9. En lo concerniente al agravio de la parte actora con relación al plazo de prescripción dispuesto por el Sr.Juez de grado -en tanto entiende que la fecha tomada por el a quo que fue la de cierre del acta de COPREC del 25/9/15, cuando la fecha que debería haber tenido en cuenta es la del inicio de la instancia conciliatoria-, es necesario aclarar que no se verifica que el plazo trienal aplicado por el magistrado le cause gravamen alguno. Esto es así, desde que no surge ni del relato de los hechos ni de la prueba producida, la existencia de incumplimiento alguno por parte de Telefónica, que se hubiese tenido lugar con fecha anterior al término prescriptivo aplicado en la sentencia.

Nótese en ese sentido, que del informe pericial obrante a fs. 129/130 se desprende que “solo aparece con Contenidos Premium registrados la línea 1161613653, según el siguiente detalle suministrado por la empresa: Factura emitida el 25/05/2014: 0,42; Factura emitida el 25/09/2014: $57,98; Factura emitida el 25/10/2014: $28,99; Factura emitida el 25/01/2015: $30,23; Factura emitida el 25/02/2015: $120,92; Factura emitida el 25/03/2015: $136,03; Factura emitida el 25/04/2015: $30,23; Total: $404,80”, y que “.de la línea 1165152277: no se visualizan cargos por Contenidos Premium” (conf. escrito que luce a fs. 129). Es evidente que más allá de la presentación realizada por la actora a fs. 132, estos datos, que resultan de significativa relevancia para situar el periodo temporal de incumplimiento de la demandada, no fueron cuestionados en aquella contestación.

Lo dicho es determinante para desestimar el agravio, pues no es posible verificar la existencia de un gravamen real y actual con el pronunciamiento de grado, como así tampoco se invocó en la expresión de agravios la concurrencia de algún proceder dañoso por parte de la demandada que se verifique con anterioridad al plazo de tres años reconocido por el juez de grado, con sustento en lo dispuesto por el artículo 2561 del Código Civil y Comercial.

10.Con relación a la crítica relativa a la falta de reconocimiento de la suma de $404,80, imputadas a los cargos facturados incorrectamente por la demandada, se juzga que asiste razón parcialmente al recurrente. Sobre este punto surge del dictamen contable obrante a fs. 129, que efectivamente fue imputado al servicio de “Contenidos Premium” en el período comprendido entre el 25/05/2014 y el 25/04/2015 el monto expresado por la accionante. Ahora bien, del mismo informe, se verifica que ya fue reintegrada la suma de pesos $166,26 en los meses de mayo y junio del 2015, motivo por el cual a la suma reclamada en concepto de daño emergente debe detraerse la cifra que ya fuera reembolsada (lo cual tampoco se encuentra controvertido por el demandante en ocasión de contestar el traslado del referido informe).

Como consecuencia de lo expuesto se deben admitir de manera parcial los agravios propuestos sobre la cuestión y reconocer la suma de $238, 54 (pesos doscientos treinta y ocho con 54/100), ello con más los intereses que fueron peticionados en la demanda, los que deberán ser computados desde la fecha de expedición de las facturas pertinentes a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina y hasta su efectivo pago. Al respecto, cabe recordar que los intereses son accesorios del principal y, por tal motivo, se devengan desde el mismo momento en que la actora se vio privada de ese capital que en el caso no sería otro que la fecha de cada factura, que es cuando se efectuó cada erogación (conf. esta Sala, causa n°11.383/18 del 5.10.21).

11.En lo tocante al daño moral, este menoscabo importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf. Pizarro, R.D., “Daño Moral, Prevención, Reparación, Punición, El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Hammurabi, Bs. As., 2da.Edic., 2004, pág. 43).

Merece recordarse que en materia contractual el reconocimiento de una indemnización por daño moral tiene carácter restrictivo y el juez debe ponderar su procedencia en atención al hecho generador y las particulares circunstancias del caso.

Este criterio ha sido aplicado por esta Cámara que ha exigido la constatación de las molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la víctima, es decir, que exceden la mera contrariedad por la frustración de la relación convenida y esperada (conf. esta Sala, causa 2905/05 del 3/3/09).

Debe decirse además que si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idónea a fin de evidenciar el daño moral.

La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el juzgador basada en la sana crítica (art.163 del ritual).

Ahora bien, con relación al monto que corresponde reconocer por este capítulo indemnizatorio, debe destacarse que hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil cuantificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado. Aunque la magnitud del hecho y la índole de las lesiones pueden llegar a constituir elementos objetivos que permitan determinar una cantidad indemnizatoria, de todos modos el juzgador se enfrenta con la disyuntiva -por cierto, casi insuperable- de evaluar cuánto sufrió la víctima.

Ante ese dilema, se sostiene que la determinación de la cifra queda sometida, más que en cualquier otro supuesto, al prudente arbitrio judicial, que a ese fin cuenta con la herramienta que le otorga el art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala, causa n° 88125/13 del 4.02.21, Jorge MOSSET ITURRASPE y Miguel PIEDECASAS, “Código Civil Comentado, Doctrina -Jurisprudencia – Bibliografía, Responsabilidad Civil”, arts. 1066/1136, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág.113/113vta.).

Hechas las aclaraciones que anteceden, esta Sala considera que el examen de la causa permite juzgar como exiguo el monto reconocido por este acápite en la instancia de grado, pues su cuantía no parece traducir las consecuencias del incumplimiento de Telefónica. En este aspecto, se debe valorar que el reclamante fue expuesto a incomodidades que exceden de las propias de un mero incumplimiento obligacional. Debió realizar múltiples reclamos por distintas vías (correos electrónicos, reclamos telefónicos y quejas ante la autoridad administrativa en materia de defensa al consumidor), pero ninguno de ellos fue suficiente para solucionar el conflicto que mantenía con la prestadora. Es de señalar el desgaste que habrá sentido cuando, luego de tanto trajín, tuvo que accionar judicialmente en defensa de los derechos que le asisten en su rol de usuario del servicio.

En virtud de lo expuesto, corresponde elevar el monto reconocido en concepto de daño moral en favor del coactor Héctor Ignacio Francisco Payba, a la suma de $50.000 (pesos cincuenta mil).

12.Respecto al daño punitivo, cabe recordar que esta Sala, en situaciones como la de autos, ha manifestado que la admisión de una pena privada está estrechamente vinculada con la idea de prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar y el desmantelamiento de los efectos de los actos ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. esta Sala, causas n° 4862/13 del 9/11/17, n° 7712/09 del 17/12/13, n° 4086/14 del 1/04/19 y n° 2601/15 del 5/03/20, entre otras; Stiglitz Rubén S. y Pizarro Ramón, “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley 2009-B-p. 949;).

El reconocimiento judicial del daño punitivo tiende a disuadir futuros actos que puedan generar nuevos daños. Sin embargo, la naturaleza de la pena del instituto en cuestión conlleva una evaluación más exhaustiva por parte del juez al momento de aplicarlo, atendiendo a la gravedad del hecho generador, pues no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena que condena al incumplidor a reparar más allá del daño producido.

Los daños punitivos no deben ser aplicados siempre que se verifique un incumplimiento del servicio de telecomunicaciones, sino que debe atenderse a las circunstancias particulares de cada caso sometido a juzgamiento (conf.esta Sala, causas n° 1561/14 del 31/10/17 y n° 4584/12 del 22/09/16).

En efecto, ha quedado establecido en este litigio que la responsabilidad de la empresa demandada, por haber facturado sumas en concepto de “Contenidos Premium”, los cuales nunca fueron requeridos por la actora, configura un incumplimiento contractual inexcusable, al no haber acreditado ningún eximente.

Es de destacar en tal contexto que la reiteración de conductas similares por parte de la demandada, verificadas por este Tribunal en pleitos análogos al de autos, pone en evidencia su indiferencia hacia el usuario en la prestación del servicio de telecomunicaciones en condiciones de estabilidad, regularidad y calidad (conf. esta Sala, causa 81596/2016 del 16/12/2021).

En consecuencia, adquiere relevancia la función preventiva de los daños punitivos, pues la extensión económica de la figura debe tener la envergadura necesaria como elemento de disuasión frente a la eventual repetición de conductas reprochables (conf. esta Sala, causas n° 7712/09 del 17/12/13, voto de la Dra. María Susana Najurieta, n° 1093/11 del 23/06/15 y n° 4862/13 del 9/11/17, voto del Dr. Fernando A. Uriarte; Sala 3, causa 5476/13 del 18/10/16).

En función de las condiciones apuntadas y ponderando las dificultades que entraña cuantificar un daño de esta naturaleza, entiende el Tribunal que corresponde elevar la cuantía del daño punitivo a la suma de $200.000.

13.Por otro lado, en lo atinente a la queja introducida por la accionante en cuanto a la falta de argumentación de la inaplicabilidad del fallo “Halabi”, corresponde realizar un breve análisis de aquel.

Dicha causa fue iniciada por un particular, quien pidió que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario (1563/04), puesto que consideraba que, al disponer la intervención de las comunicaciones sin determinar en qué casos y con qué justificativos, se violaba su derecho a la privacidad, en su condición de consumidor, y su derecho a la confidencialidad, en su condición de abogado.

Se desprenden de aquel pronunciamiento dos aspectos relevantes: por un lado el reconocimiento de la acción de clase -como garantía de los derechos de dimensión colectiva-, y por otro la protección a la privacidad en el uso de Internet y telefonía personal frente a posibles intromisiones de organismos del Estado.

En lo relativo a la creación de la acción de clase, el Alto Tribunal sentó ciertos lineamientos sobre los requisitos que deben configurarse para que prospere una acción de este tipo. Entre ellos, la verificación precisa de la identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.

Dicho esto, es preciso destacar que del cotejo de las presentes actuaciones no surge acreditado la conformación de ninguno de estos aspectos. Por un lado, no corresponde afirmar que todos los usuarios que hayan recibido ofertas de “Contenido Premium” en sus líneas telefónicas en un período de tiempo determinado, hayan visto vulnerado el derecho a la información que lo asiste en su condición de consumidor, tal como expresa la parte actora.Y aún en el caso de que pudiese considerarse la existencia de un grupo de individuos afectados por el mismo proceder imputado a la demandada, tampoco puede determinarse en esta instancia final del proceso la idoneidad de quien reclama la representatividad de todo ese colectivo.

En razón de lo expuesto, y sumado a los fundamentos dados por el Fiscal General en el punto IV del dictamen del día 10/5/2023, cuyos términos esta Sala comparte y hace suyos por razones de brevedad, se deben desestimar las quejas planteadas en este sentido.

14. Sentado ello, y en lo que respecta a lo manifestado por la accionante sobre la omisión en que incurrió el magistrado, al no expedirse sobre la solicitud de publicar la resolución condenatoria o una síntesis de aquella en un diario de gran circulación -con sustento, según expresa la recurrente, en el art. 47 de la ley 24.240-, es preciso destacar que aquel artículo se encuentra comprendido dentro del capítulo XII (titulado Procedimiento y Sanciones), destinado a regular las actuaciones administrativas.

En razón de ello, no corresponde acceder a lo solicitado por la recurrente, que funda su petición en una norma no aplicable al sub lite, sino a una decisión tomada en sede administrativa.

Sin perjuicio de ello, se debe señalar que la publicidad de esta sentencia definitiva en los términos que impone el art. 54 bis de la LDC, será observada mediante su publicación en el Centro de Información Judicial, en los términos de la ley 26.856 y su decreto reglamentario 894/2013.

15.Por último, resta expedirse sobre el argumento de la parte actora en lo que refiere a la “.no definición del juez de grado respecto a que el demandado estaría imponiendo una cláusula abusiva” (Sic, Octavo agravio Clausula Abusiva). Al respecto es dable destacar que dicha crítica se compone de unos pocos renglones en los que el apelante se limita a exponer un razonamiento francamente contradictorio, pues por un lado cuestiona la falta de definición al respecto, invocando un supuesto vicio en su consentimiento, para luego expresar que “ni siquiera el Contenido Premium es parte el contrato, por lo que tal vez, no sea una cláusula abusiva, pero si una práctica abusiva por parte del demandado”.

Esta carencia de fundamentos y la falta de claridad en cuanto a la finalidad de su petición conduce a declarar desierto su agravio, pues no supera el umbral mínimo para tener por satisfechos los requisitos del art. 265 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

En virtud de lo expuesto el Tribunal RESUELVE: modificar la sentencia del 26/9/2022 con los alcances que surgen de los considerandos 10°, 11° y 12°, en consecuencia, la demandada deberá abonar al Sr.Héctor Ignacio Francisco Payba la suma de $238,54 (pesos doscientos treinta y ocho con 54/100), ello en concepto de daño emergente, con más los intereses que fueron peticionados en la demanda, los que deberán ser computados desde la fecha de expedición de las facturas pertinentes a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina y hasta su efectivo pago; la suma de $50.000, con más sus intereses calculados desde la fecha de la mediación, hasta el día del efectivo pago de la condena, de acuerdo a la tasa vencida que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales de descuento a 30 días; y $200.000 en concepto de daño punitivo, cuyos intereses se calcularán según la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde que quedó firme el pronunciamiento de primera instancia (aspecto de la sentencia que quedo firme debido a que el recurso de la demandada fue declarado inapelable), lo que para la demandada operó el día 11/10/2022 -fecha en la cual se desestimó su recurso- y hasta el día de su efectivo pago.

Las costas de Alzada se imponen a la demandada por resultar sustancialmente vencida (arts. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Se difiere la regulación de honorarios correspondientes a esta instancia para el momento en que se encuentren fijados los de la instancia de grado.

El doctor Fernando A. Uriarte no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese -al Sr. Fiscal General electrónicamente-, publíquese y devuélvase.

Florencia Nallar

Juan Perozziello Vizier