#Doctrina Los médicos y la información debida al paciente: el «caso Lotocki» (Y de cómo una información falsa -o sesgada- vicia y anula el consentimiento a una práctica estética)

Autor: López Mesa, Marcelo J.

Fecha: 27-09-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17409-AR||MJD17409

Voces: MALA PRAXIS – MÉDICOS – PROFESIONALES DE LA MEDICINA – RESPONSABILIDAD MÉDICA – CIRUGÍA ESTÉTICA Y CORRECTORA – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – NEGLIGENCIA – CULPA CIVIL – PERICIA MÉDICA – CUERPO MÉDICO FORENSE – HOSPITALES Y SANATORIOS – RESPONSABILIDAD OBJETIVA – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO – DEBER DE INFORMACIÓN – DERECHO DEL PACIENTE A LA INFORMACIÓN – CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE – PRUEBA DE PERITOS – VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Sumario:
I. La mala praxis médica hoy. II. Los médicos y la información. III. El binomio información suficiente – consentimiento válido. IV. El «consentimiento informado». V. El deber de informar al paciente sobre su estado, pronóstico y terapéuticas posibles. VI. Nivel de información a suministrarse al paciente. VII. Observaciones.

Doctrina:
Por Marcelo J. López Mesa (*)

I. LA MALA PRAXIS MÉDICA HOY

Cíclico. En nuestro país todo es cíclico; los problemas de ayer -muy probablemente- van a ser los problemas de mañana; ello, dado que no se toman oportunamente medidas adecuadas, que plasmen soluciones sensatas y verdaderas. Se trabaja con parches, improvisación y apuro.

Antes de la pandemia había estallado un auténtico escándalo, que puso a la atención de la salud y al ejercicio de la medicina bajo el escrutinio público, luego de la muerte de Débora Pérez Volpin, mientras se le realizaba una práctica con un bajísimo nivel de riesgo: una vulgar endoscopía.

Las circunstancias truculentas que rodearon su desafortunado fallecimiento, así como el cortinado de encubrimiento con que quiso taparse su muerte, concitaron un interés mayúsculo durante largos meses, desde su deceso ocurrido el 6 de febrero de 2018.

La sentencia penal del caso Pérez Volpin, dictada con fecha 2 de agosto de 2019 determinó que el médico endoscopista Diego Bialolenkier fue el responsable del homicidio culposo de la periodista y legisladora, el que sucedió durante un procedimiento de video endoscopia digestiva alta, en cuyo transcurso Bialolenkier le causó la muerte a la paciente, al perforarle el esófago con una presión excesiva del endoscopio, al llevar adelante «una conducta imprudente y negligente». Por ese motivo, se le fijó al endoscopista una pena de tres años de prisión y una inhabilitación de siete años y seis meses para ejercer la medicina.

La anestesista fue sobreseída y en el mismo decisorio se mandó investigar a diversas personas, por complicidad o participación en el ocultamiento de las circunstancias del evento dañoso. Desde Agosto de 2023 se lleva adelante dicho proceso, solamente contra dos personas, la instrumentadora Miriam Frías, por falso testimonio, al considerarse que habría sido reticente al prestar declaración bajo juramento, También se juzga al Dr. Roberto O.Martingano, director del nosocomio donde se produjo el hecho, por entenderse que ocultó pruebas para entorpecer la acción de la justicia, al entregar a los funcionarios policiales, un equipo endoscópico, con su número de serie limado y que no era el que se había utilizado con la víctima, así como un CPU que hacía dos años que no se usaba, aseverando que eran los equipos utilizados con Débora Pérez Volpin. Otros tres sujetos inicialmente investigados, fueron desligados de la causa en 2020. Este juicio -denominado popularmente como «el segundo juicio de Pérez Volpin»- está en pleno trámite y es, en realidad, una derivación indirecta del deceso de la periodista, más que un segundo juicio.

El juicio principal, vio confirmada en todas sus partes su sentencia , el 9 de marzo de este año, por la sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, con un brillante primer voto del Dr. Alberto Huarte Petite.

El decisorio de agosto de 2019 había puesto algo de calma en un mar embravecido. Y, luego, la pandemia se encargó de aplacar los ánimos; y, como suele ocurrir en este país de realismo mágico, los médicos -antes cuestionados- pasaron a ser aplaudidos cada noche durante un tiempo. No duró mucho.

La pandemia fue el momento de mayor medicalización de la vida de los argentinos (1) y muchos quisieron ver héroes vestidos con guardapolvos blancos o ambos quirúrgicos.

Es cierto que algunos médicos y otros agentes de la salud fallecieron en la pandemia.Pero luego fueron surgiendo evidencias de que en ese periodo había habido multitud de excesos y de defectos y numerosos casos de mala praxis, teniendo ello como arquetipo el caso de una niña que falleció tirada en el piso de un hospital santafesino, esperando ser ingresada, pese a lo cual y curiosamente no hubo sin fin de demandas.

Superada la pandemia, cuando la responsabilidad civil y penal del médico parecía que había dejado de concitar el interés de la población, en general y de la audiencia televisiva, en particular, la multiplicación de casos de daño a la salud causado por un cirujano estético que introdujo en el cuerpo de quienes se atendieron con él, sustancias tóxicas, inadecuadas para ser utilizadas en el cuerpo humano y dañinas al extremo, repuso la cuestión en el seno del interés general.

Hay un hilo invisible que une el caso Pérez Volpin con el de Silvina Luna y otras damnificadas por cirugías estéticas irregulares: la constatación de que la medicina todo este tiempo y desde hace mucho ha seguido causando daños, a caballito de una ley anticuada de ejercicio de esa profesión (Ley 17132 y las normas provinciales en la materia, alguna de las cuales data de 1936, como la de la Provincia de Buenos Aires), la falta de cabal cumplimiento de la Ley de Derechos del paciente (Nº 26.529 ) y la ausencia de férreo control estatal y deontológico sobre quién y cómo se ejerce la medicina y, fundamentalmente, en qué lugares y condiciones se realizan ciertas prácticas estéticas.Por caso, hay numerosos quirófanos improvisados en departamentos de ciudades como Córdoba, Rosario y Buenos Aires, que funcionan sin habilitación y sin ser clausurados, a vista y paciencia de las autoridades.

Lo concreto es que mientras la práctica que en ellos se acomete marche normalmente, no suele haber inconvenientes; pero la verdadera osadía o la excesiva audacia de llevar a cabo prácticas médicas invasivas, en lugares no habilitados al efecto, sin contar con un especialista en anestesia y un servicio de terapia intensiva -en muchos casos- implica asumir que, si se produce un imponderable o un evento no esperado, como una mala respuesta del cuerpo a determinado medicamento o sustancia, no estarán a disposición los medios para sacarlo adelante y salvar la vida o integridad física del paciente. Por eso, este tipo de prácticas deben realizarse en sanatorios y centros de salud habilitados: porque ellos cuentan con la infraestructura y el personal para lidiar con imponderables.

Las temeridades galénicas de prescindir de tales servicios para abaratar costos operativos, implican algo así como ejercer la medicina haciendo equilibrio en un alambre tenso, en un día de viento y sin vara de compensación del movimiento. Puede fallar, como decía un célebre artista. Y algún día falla y ese día ocurre un desenlace luctuoso, que no es una fatalidad ni un accidente, sino el fruto de una profunda imprevisión y de una confianza excesiva en las propias habilidades del médico y en su suerte.

Someter a los pacientes a este tipo de aventuras galénicas embellecedoras, sin advertirles del peligro que corren, la índole de la práctica a realizar, las sustancias que se le inyectarán, etc., implica desde el vamos la asunción de los riesgos por el cirujano que expone innecesariamente al paciente a riesgos mayúsculos, sin ponerlo en condiciones de prestar un consentimiento válido.

II. LOS MÉDICOS Y LA INFORMACIÓN

La información de los médicos hacia los pacientes no ha sido debidamente reglada por el derecho argentino vigente.Hay normas al respecto, pero están dispersas, inconexas, son mayormente declamatorias y, además, no se vigila su cumplimiento cabal.

Como parece ser últimamente una costumbre, tan arraigada como inconveniente, el ordenamiento jurídico argentino vigente trata al deber de información, cual si se tratara de una suma de especies sueltas: la regulación en diferentes normas disgregadas e inconexas no favorece la comprensión de un tema tan complejo, como cambiante.

Es más, podría graficarse al deber de información regulado en varias normas vigentes, como una serie de fractales que brindan imágenes diversas, distintas y -en ocasiones- distorsionadas, de lo que debiera ser una suma de especies de un mismo género.

En donde el deber de información ha sido tratado con mayor enjundia es en el ámbito del derecho del consumo, donde se ha llegado a sostener que el consumidor es vulnerable y está absolutamente indefenso frente a la información que se le suministra o su falta (2).

Llamativamente no se ha hecho similar precisión con relación a los pacientes o clientes de los médicos:pacientes si estamos en el ámbito de la medicina terapéutica, hipocrática o tradicional y clientes, si nos encontramos en el seno de la medicina estética, embellecedora o perfectiva.

Acaso pudiera pensarse en una indefensión mayor a la de un paciente o cliente que va a ser sometido una práctica invasiva o quirúrgica y a quién se le ha suministrado un caudal insuficiente de información o se le ha retaceado ésta, obligándosele a tomar una decisión trascendente, vital en algunos casos, prácticamente a ciegas; e, incluso, a consentirla acuciado por el médico que ha fijado una fecha para la práctica, dando por sentado el consentimiento.

En un caso tal, un tribunal tucumano recientemente decidió que la información brindada en los minutos previos a una intervención quirúrgica y oralmente, no resulta suficiente para cumplir con el deber impuesto por la LDC, atento a la situación personal de la paciente y a la aflicción y angustia que todo tratamiento relativo a la salud lleva aparejadas (3).

Además, el legislador argentino, a diferencia de otros como el colombiano, no ha reaccionado oportuna y temporáneamente, ante el fenómeno de las aplicaciones de silicona o diversos biopolímeros en el cuerpo de las personas, sobre todo mujeres, con propósitos de embellecimiento y que ya han causado varias muertes, en el país y en el extranjero (4).

Urge una definición sobre esta temática, por ejemplo, complementando las normas que la Ley 26.524 introdujo en los arts. 200 a 204 del Código Penal o dictando una ley especial, que prohíba el uso de estos elementos en cirugía estética.

El problema radica en que los casos se multiplican, el principal aplicador de tales sustancias sigue libre, pese a tener ya sobre sí una condena de cuatro años de prisión; y el legislador argentino no reacciona, al parecer, porque este es un año electoral y se aproxima una defin ición eleccionaria muy cerrada.Este tipo de situaciones marca claramente cuáles son las reales prioridades de la clase política argentina, así como el alcance de su sentido del deber y de su propósito de servicio.

Ello así, en este marco de sencillez de conjunto, el derecho argentino y el legislador que lo ha ido dictando por arrestos, como si diera brochazos dignos de un aficionado en un lienzo destinado a un arte mayor, ha introducido -advirtiéndolo y queriéndolo o no- una importante cuña de irracionalidad en un marco que pretendió regular racionalmente.

Con agudeza una autora ha planteado la existencia de «cierta inconsistencia entre la pretensión de racionalidad del derecho y la complejidad de las circunstancias decisorias que el derecho regula, concretamente los factores afectivo-emocionales» preguntándose si «¿Contempla el derecho suficientemente estos factores y su incidencia en el acto decisorio y sus consecuencias?» (5).

La autora citada propone volver al concepto de «paradoja decisional del derecho», trasladándolo en este caso a la figura del consentimiento informado, en cuanto decisión jurídica, para el caso individual.

Aplicando su propuesta al caso de la medicina embellecedora, cabe tener por seguro que existe un fuerte componente emocional en la toma de decisiones atinente a someterse a una intervención de este tipo.

Añade la autora que lo significativo de este componente emocional para el ámbito del derecho «consiste en que introduciría en el acto decisorio un factor de irracionalidad que. no alcanza a ser suficientemente considerado por la estructura racionalista del derecho. Debido a ello, este termina ensayando salidas coyunturales que, a modo de enmienda, procuran adaptar aquel esquema ideal a las particularidades -e impurezas- del contingente actuar humano» (6).

Y dice luego que «la lógica intrínsecamente racionalista del derecho vigente que, por su impronta moderna, continúa presuponiendo un actor hiperracional, omnipresente.Cuenta como excepción que confirma la regla, la figura de la emoción violenta del derecho penal (7). La figura del consentimiento informado pertenece a la arquitectura del derecho privado y se presupone para actos jurídicos en principio individuales, cuyo efecto prescriptivo también funciona para las partes como la ley misma. El consentimiento informado presupone una ficción voluntarista, significa la expresión de la voluntad consciente de un sujeto que no solo es informado, sino que, además, conoce y comprende las circunstancias y efectos del acto en cuestión. En cuanto institución del derecho liberal moderno, presupone un sujeto libre y autónomo, soberano de sí mismo y sus circunstancias, que «decide», toma una decisión en pleno uso de sus facultades de raciocinio. Para el derecho, toda decisión deber ser tomada por un sujeto libre que conoce las circunstancias. El consentimiento informado presupone un ser humano hiperracional, en el cual el uso de la razón se antepone a todas sus demás cualidades: corporales, afectivas, emocionales, circunstanciales. Esta razón es capaz de conocer la realidad y ello, es asimilable a dominarla. El conocimiento en cuanto aproximación racional a la realidad, se torna un instrumento fundamental de dominio de esta. El conocimiento, por lo tanto, es fundamental para tomar decisiones. El conocimiento es entendido en este esquema racionalista-liberal como adecuación racional a una realidad dada, fija, para lo cual la información sobre esta es fundamental. La información es entendida como conjunto de datos cognoscibles. Como si lo único que necesitase el ser humano para tomar una decisión fuese suficiente información» (8).

Desafortunadamente tan brillantes desarrollos luego enfocan otras cuestiones, divergentes de la que tratamos aquí, por lo que deberemos seguir la senda en soledad, a partir de aquí.

El derecho tradicional que, peor que mejor, fue receptado por segmentos en el Código Civil y Comercial, adopta la idea de control de las propias acciones y decisiones, noción a la que apareja la consecuencia de la responsabilidad por los efectos de esas acciones y decisiones, libremente adoptadas.Es esta la clave de bóveda o la piedra angular de la doctrina de la autonomía de la voluntad, que se corporiza en normas como los arts. 31 , 59 , 259 , 260 , 264 , 265 , 272 , 278 , 279 , 281 , 724 , 730 , 731 , 868 , y concordantes del Código Civil y Comercial.

Estas ideas de control, de autonomía y de racionalidad decisoria, brindan al derecho el fundamento adecuado para imputar las consecuencias de los actos, en que estas características estén satisfechas, a su agente: a quien tomó la decisión.

La problemática radica en que, en ciertos ámbitos o entornos, las decisiones dejan de ser enteramente racionales, para pasar a tener un fuerte componente emotivo o ser -directamente- emotivas o, peor aún, inducidas por otros, que pueden ser el médico, un asistente suyo, un familiar del cliente, etc.

Pensando en el caso de la cirugía estética y de otras prácticas embellecedoras, como la aplicación de rellenos en glúteos, senos, etc., muchas veces la información que el médico brinda al cliente es insuficiente, sesgada, o el destinatario de ella no está en condiciones de comprenderla ni de chequearla o discutir opciones, por lo que la decisión no es verdaderamente libre, ni racional, ni ilustrada o esclarecida.Si a esto se suma que en muchos casos existe un espejismo que nubla la mente de quien se va a someter a tales prácticas embellecedoras, que no es otro que el ideal o arquetipo de belleza socialmente aceptado, que se busca alcanzar a cualquier precio y a como dé lugar; y a ello se añaden acicates de la voluntad, tales como el apuro por verse más bella, más joven, más delgada, el sesgo informativo y la naturalización de prácticas peligrosas para el organismo, que suelen campar en los consentimientos informados de práctica o al uso, se tiene un panorama completo.

Muchas veces, al menos a juzgar por las decenas de denuncias que ocupan el tiempo de los medios televisivos y radiales hoy día, no se le dice siquiera a la mujer -o al hombre- que va a intervenirse estéticamente, cuál es la práctica que se le va a realizar, qué elementos químicos se van a usar en ella, cuáles son los peligros de su uso, y todos los datos relevantes que una decisión tan importante requeriría. Menos aún se le dan las constancias documentales del material utilizado, para posibilitar la trazabilidad del producto y el control del gesto médico.

En un caso así, en un fallo reciente, se dijo que la demanda de mala praxis debe admitirse, en tanto que, el profesional accionado no ha llevado a cabo el protocolo pre quirúrgico y ni ha llevado adelante el procedimiento quirúrgico correspondiente, y no se ha brindado una explicación del estado de salud y procedimiento a practicar al paciente, ni obtenido pues un consentimiento informado acerca del argüido abordaje de la intervención estética convenida con la paciente (9).

En ese caso, la justicia tuvo por constatado que no se había adosado etiqueta o registro de la marca y procedencia del componente suministrado a la persona intervenida (ácido hialurónico), a efectos de establecer un elemento de seguimiento y control de aquello que se le suministrara.Al parecer es una práctica bastante frecuente tal falta de precisión en lo que se inyecta o aplica en este tipo de procedimientos. Ni qué hablar de cuando se inyecta silicona industrial o productos no habilitados por el ANMAT para el uso en el cuerpo humano, en prácticas embellecedoras.

Si seguimos tirando de este hilo imaginario, podemos llegar a observaciones liminares difíciles de asumir para el pensamiento tradicional, como que muchas veces el consentimiento informado plasma una manipulación de la voluntad del cliente, por parte del médico embellecedor, la que se produce a través de la elección capciosa de qué información le suministra al destinatario de ella y hasta qué tono se usa al transmitirla.

En los casos de los diversos damnificados por el, a estas alturas tristemente célebre, Dr. Lotocki, dada la coincidencia de las víctimas en la forma en que se conducía al informar y pedir el consentimiento de la cliente, cabe considerar que el consentimiento a la práctica estaría viciado, por haberse colocado al cliente en una situación de vulnerabilidad, dado el incumplimiento de las exigencias de información que el derecho vigente establece en cabeza del galeno, como requisito insoslayable de un consentimiento válido a una práctica médica, en la que -además- no existe necesidad terapéutica.

Pero, aun admitiendo hipotéticamente que la información en el caso tenido en mira haya sido suficiente y no fuera manipulada la voluntad del paciente, ¿estamos seguros de que el cliente o paciente pudo comprender la complejidad del acto jurídico que otorgaba, al prestar su asentimiento a una propuesta embellecedora no exenta de peligros?

Por nuestra parte, creemos que el derecho argentino vigente tiene que ser modificado rápidamente para evitar que, por entre sus pliegues, se cuelen supuestos como estos: el legislador no puede dar la impresión de ser «un miope armado con un arma peligrosa» según la gráfica figura descripta por el maestro Karl Llewellyn, uno de los abanderados del realismo jurídico americano.No ayuda a borrar de la mente la imagen del miope que exista una Ley de Derecho del paciente, que regula la información y el consentimiento posterior a ella (ley 26529), que a ella se sumen normas como la Ley 27675 , que tiene su propio régimen de consentimiento informado, también la llamada «ley Justina» de trasplantes de órganos que tiene el suyo; y, por último, el Código Civil y Comercial, que en su artículo 59 prime ra parte establece que la información debe ser «clara, precisa y adecuada» (10). Y que exista otra norma en este cuerpo, que trate el consentimiento, en general, el art. 1720 CCC, que es además una norma anodina, retorcida, escrita para «decir y no decir» y que requiere de un augur, antes que de un intérprete (11).

En semejante disgregación normativa, no pareciera que existe precisión sobre qué se debe informar al cliente ni cómo debe hacerlo el médico. Todo queda sujeto a la interpretación, dando lugar a peligrosas equivocidades.

Tal dispersión regulatoria requiere de jueces extraordinarios, de una formación superior y de impar sentido común, para sortear los escollos de la oscuridad, imprecisión e insuficiencia de la normativa y armonizar las diversas piezas de ella, disimulando sus defectos y omisiones y llenando sensatamente sus vacíos; para llevar a buen puerto este cometido, se necesita alguien capaz de navegar sin instrumentos y guiarse solo por las estrellas, como hacían los navegantes en la época del descubrimiento de América. El interrogante cae de su peso: ¿Hay muchos de tales magistrados hoy en nuestro Poder Judicial? Es solo una pregunta.

Pero, más allá de ello y en concreto, ¿cómo debiera ser la información que el profesional debe suministrar al cliente profano?

La aguda respuesta la da el maestro Philippe LE TOURNEAU: «Las informaciones, inteligibles para el destinatario, deben ser exactas y pertinentes, adaptadas a la situación.Se trata de una obligación accesoria, de carácter contractual (prolongando la obligación precontractual de información erga omnes), cuya violación es un incumplimiento contractual del profesional reticente en el sentido preciso de esta palabra» (12).

«El profesional debe tomar la iniciativa de informar. Si el cumplimiento de esta obligación es de resultado. Su sustancia, esto es, la calidad y la pertinencia de la información, sólo es de medios. La distinción entre la obligación de información contractual y la que no presenta esta calidad (y cuya violación implicará pues una responsabilidad delictual) no resulta solamente de un criterio cronológico, sino que depende de las consecuencias del incumplimiento de la obligación para su acreedor. El régimen contractual debe reservarse al incumplimiento de una obligación de información «que tenga incidencia sobre la ejecución del contrato» (13).

Además, «quien informa debe informarse. Para poder informar con conocimiento de causa a su cocontratante, es a veces necesario que el profesional pida precisiones al cliente; que le inquiera a éste sobre sus necesidades y sus objetivos» (14).

III. EL BINOMIO INFORMACIÓN SUFICIENTE – CONSENTIMIENTO VÁLIDO

Hay un dato que, luego de la muerte de Silvina Luna y de la publicación de su libro y ante las declaraciones de múltiples otras víctimas como ella, es innegable: las personas que han sido sometidas a este tipo de prácticas aberrantes, como la implantación en su cuerpo de aceite de avión, de silicona industrial o de cemento dental en glúteos, senos, etc., cuando advierten las consecuencias de «su decisión» sienten una profunda culpa.

Ese sentimiento las lleva a ocultar hasta a sus familiares lo que han aceptado que les hagan; se niegan a hablar de ello hasta que es inevitable, etc.En muchos casos, para evitar el «yo te lo advertí» y el «yo te lo dije» o pasar malos momentos o entrar en discusiones con su pareja o familiares.

Es más, algunas de las víctimas sienten vergüenza, se ensimisman, se retraen, se aíslan, pierden el impulso vital, sienten que cada día puede ser el último; en suma, se preparan para morir o lo asumen no como algo lejano, sino inminente.

Felizmente ese muro de silencio se ha roto, ha sido perforado por la realidad, que permite ahora ver lo que se ocultaba detrás del cortinado.

Dicho todo ello, la pregunta es otra: ¿ese sentimiento de culpa corporiza una idea correcta? ¿O solo es el reflejo de la manipulación que abrió paso al «consentimiento»?

Creemos que las víctimas se culpan por no haber sido previsoras hasta un punto extremo, el de desestimar la confianza que el médico, su título y su entorno inspiran. Es un exceso y demuestra que, muy en el fondo, en el consentimiento informado subyace una decisión extremadamente subjetiva, con componentes irracionales y optimistas al extremo, que el derecho quiere racionalizar y objetivar, pero que no puede cambiar su esencia del todo.

Un profano, un cliente de un cirujano estético, que no es un profesional de la medicina, ¿qué es lo que podía prever en esa situación? ¿Que el médico le mentía? ¿Qué le daba falsas seguridades? ¿Qué la información no estaba actualizada o era incorrecta o sesgada? Eso no es prever es intuir, es presentir, lo que nos vuelve a colocar ante el costado irracional de la toma de decisiones, en estos complejos escenarios.

Lo que sí debe quedar claro es que el legislador debe poner manos a la obra cuanto antes, para dejar atrás los parches y los ingenios estrafalarios y dotar al país de un régimen de asentimiento médico esclarecido, que deje de hacer del «consentimiento informado» un mantra esotérico que justifica, cubre y apaña muchos casos de manipulación de la voluntad del cliente o paciente.Y una de las necesarias reformas conexas a ese régimen es la modificación de la ley de ejercicio de la medicina (17132) que, entre otras muchas modificaciones, debe prohibir el ejercicio de la cirugía estética o embellecedora a quienes no tienen título y residencia de especialistas en esa específica modalidad quirúrgica, de perfiles muy peculiares y con mucho de arte. No alcanza con menos, al contemplar la ola de damnificados que varios audaces e irresponsables han dejado detrás de sus actuaciones imperitas e imprudentes.

Lo que debe tenerse claro es que para ser válido el consentimiento informado debe ir precedido por información suficiente y adecuada, además de clara, que pueda ser comprendida por el cliente o paciente.

No debe olvidarse que la CSJN, ya antes de la sanción de la ley de derechos del paciente había declarado que «dado que el consentimiento informado tiene como núcleo de su razón de ser posibilitar que el paciente ejercite libremente su voluntad de someterse o no a determinada práctica médica, la responsabilidad que genera el incumplimiento de ese recaudo se asienta en la afirmación de que de haber conocido los riesgos, el paciente no se habría sometido a ella y debe integrarse con los elementos objetivos que indican el estado clínico del paciente y con la evaluación de los medios técnicos alternativos existentes para el diagnóstico y tratamiento, todo lo cual remite a la configuración del marco de opciones con que cuenta el paciente frente a la propuesta profesional» (15).

Como resolví cuando era juez, el consentimiento informado no es un ritualismo vano tendiente a legitimar que el médico tome decisiones por el paciente, como si se tratara de un cobayo, sino que se trata de un derecho del paciente.Antes de la vigencia de la Ley 26529 era un derecho implícito en diversas normas legales genéricas y garantías constitucionales, luego de su sanción, quedó explicitado en ella y las normas que siguieron su impronta (16).

Ello así, el ejercicio de una medicina paternalista, que impulsaba al profesional a procurar lo que en su entender mejor conviniese al paciente, pero sin necesidad de contar con su opinión, ha quedado vedado socialmente desde mediados de la década de 1980 y normativamente desde 1994, año de varias reformas constitucionales argentinas. La medicina de la «preferencia externa», es decir donde el médico «prefiere» o decide por el paciente es hoy casi un sinónimo de mala praxis, salvo que la vida del paciente estuviera en juego y el mismo se hallare inconsciente o incapacitado. Pero, sin duda, sea o no configurativo de mala praxis, según la postura que se asuma, lo cierto es que sí es generador de responsabilidad civil, de una responsabilidad galénica de nuevo cuño, que a estas alturas resulta inútil negar, porque tal negativa, además de antojadiza, atrasa treinta o cuarenta años el reloj del derecho. Y ello es inaceptable (17).

La carencia informativa puede dar nacimiento a un caso de responsabilidad civil galénica, sin que exista mala praxis en el sentido tradicional, es decir, por infracción del deber de cuidado o por culpa.

Como sostuve en ese voto de mi autoría, la mala praxis no es el único supuesto de responsabilidad galénica. La responsabilidad civil médica ha quedado identificada en el imaginario popular como un caso de mala praxis, como si se tratara de nociones interdefinibles y el problema es que, en la actualidad, no todo supuesto de responsabilidad médica involucra un problema de mala praxis tradicional, pues puede tratarse perfectamente de un caso de déficit informativo, de violación del deber de secreto, etc.De modo que identificar mala praxis con responsabilidad civil médica, constituye una inconveniente simplificación, en la que no debe caerse (18).

Siguiendo implícitamente esta distinción, se dijo en un caso capitalino que la demanda por responsabilidad médica interpuesta por un paciente que padeció complicaciones posoperatorias debe admitirse, pues, si bien desde el punto de vista quirúrgico los profesionales actuaron correctamente y el resultado disvalioso consistía en uno de los riesgos propios de la operación, lo cierto es que no se informó correctamente al actor acerca de las posibles contingencias de una intervención de las características que requería (19).

Con todo ello a la vista no parece discutible que el trato digno a que tiene derecho constitucional todo paciente o cliente de un médico comienza por el simple hecho de que nadie prefiera o decida por él y sigue porque se le brinde toda la información relevante sobre su salud, tratamiento y perspectivas reales, para que sea él -y no el médico- quien tome las decisiones, que hagan a su integridad física y psíquica. Por otra parte, así se le garantiza el protagonismo al ciudadano; cómo permitir que otro decida por él en cuestiones tan íntimas, como una operación invasiva y que puede dejar secuelas (20).

De ello deriva que, si el médico no cumplió a cabalidad su deber informativo, el consentimiento prestado por el paciente es nulo y generador de responsabilidad, si ha privado al destinatario de la información de una opción o del derecho de negarse a la práctica, si ésta no era imprescindible y, en cambio, sí muy riesgosa.

IV. EL «CONSENTIMIENTO INFORMADO»

El «consentimiento informado» suele ser visto entre nosotros como un acto mágico: poseedor de efectos notables, como la asunción por el paciente de todo posible riesgo de una práctica. Hay una suerte de consideración simplista, excesiva, conformista, con el consentimiento informado y sus efectos.Ello, al punto de que recientemente la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, en la sentencia del caso del endoscopista que, negligentemente, causó la muerte de Débora Pérez Volpin, el tribunal se vio obligado a precisar que era una ocurrencia la postura de la defensa respecto de que el consentimiento firmado por la víctima significaba que Pérez Volpin aceptaba la posibilidad de morir durante el procedimiento. «En momento alguno, en el contexto del consentimiento informado que prestó la paciente, esta última aceptó siquiera la posibilidad de perder la vida en el transcurso de la práctica médica a la que voluntariamente se expuso», sensatamente se explicó en el voto del juez Huarte Petite.

Definitivamente, el consentimiento informado no releva de la responsabilidad civil médica, derivada de mala praxis, configurada por una práctica imperita, imprudente o negligente (21); mucho menos de una práctica teñida por la coloratura del dolo indirecto o eventual. Es que el dolo o la culpa grave o caracterizada del galeno no puede ser relevada en sus consecuencias por el paciente anticipadamente, al momento de firmar el consentimiento informado, por caso. Una exoneración de responsabilidad así sería absolutamente nula (art. 386 CCC), por infracción de la cláusula moral del ordenamiento (art. 279 CCC).

Entre los centenares de definiciones que recepta en su seno -para peor, de naturaleza más doctrinaria que normativa-, el Código Civil y Comercial ha definido al consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud como «la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a. su estado de salud; b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c. los beneficios esperados del procedimiento; d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g.en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento».

Para analizar tal concepto, partimos de la premisa sobreentendida de que la expresión «consentimiento informado» no es la mejor que puede utilizarse para referirse a la autorización del paciente a que se le practique un tratamiento médico sugerido por el galeno. Para dicho acto del paciente existen nombres más técnicos y adecuados, como podrían ser «asentimiento del paciente» o incluso «autorización al tratamiento»; o «asentimiento esclarecido» que, de todas ellas, pareciera configurar la mejor terminología.

En similar sentido ha dicho con agudeza José Tobías que «La muy extendida terminología de ‘consentimiento informado’ (el equivalente a informed consent, consenso informato o consentement éclairé en otros idiomas y legislaciones; su recepción expresa en los arts.58 y 59 del nuevo Código y, antes, en la ley 26.529) me ha inducido a incorporarla al título de la comunicación, no obstante mantener el punto de vista de que más apropiado es aludir al ‘asentimiento del paciente’ o, más bien, a la ‘voluntad jurídica del paciente’ (para precisar que ella puede ser afirmativa o negativa a la propuesta profesional) o, en todo caso, a la ‘voluntad del paciente conscientemente prestada’. Sucede, en realidad, que ‘informado’ no es el consentimiento, sino lo es el paciente que expresa su voluntad, y no hay, en rigor, una voluntad convergente (o coincidente) del paciente y el profesional, sino una manifestación unilateral del primero, que, como acto, es el final de un proceso al que se califica comúnmente de ‘consentimiento informado’. La terminología, no obstante, puede aceptarse siempre que se tenga en claro que se está en presencia de una manifestación unilateral del paciente que concluye con un proceso que busca resaltar la previa importancia de la interacción con el profesional y que posibilita valorar el itinerario previo que concluye con el asentimiento, el modo del esfuerzo colaborativo del profesional, el contenido y el tiempo dedicado a la información, la claridad con que se ha dado, etc» (22).

La expresión «consentimiento esclarecido» que utiliza la Corte de Casación francesa es superior a la que se usa en nuestro país, pero más lo sería si se adoptara la nomenclatura asentimiento esclarecido.

Pero, la expresión consentimiento informado ha obtenido carta de ciudadanía entre nosotros y, es sabido, la regla del uso común del lenguaje hace que debamos seguir empleándola para un mejor entendimiento, pese a no ser técnicamente certera, para no tener que formular aclaraciones cada dos párrafos.El «consentimiento informado» es, entonces, el sobrenombre o apelativo del «asentimiento esclarecido».

Más allá del nombre, lo cierto es que la definición receptada por el CCC, no es precisa, ni es completa, sino que acalla numerosos tópicos, como las diferencias entre medicina voluntaria y terapéutica y sus efectos sobre el consentimiento y la información previa (23); se trata además de una definición enumerativa antes que conceptual.

Aunque, si bien es parcial e imperfecta, no es un concepto que en manos de un juez diestro no pueda ser empleado correctamente.

Como sea, verdaderamente lo relevante es que el juicio del cliente o paciente haya sido esclarecido, se le haya brindado a éste la información relevante y conducente que lo haya puesto en condiciones de tomar una decisión autónoma y plausible sobre su salud.

Llegado este punto, creemos necesario referir una interesante distinción, realizada por prestigiosos doctrinarios españoles, pero que es aplicable en todo el derecho de habla hispana, incluso en nuestro país.

Gitrama González primero (24) y Ataz López y otros (25) después, pusieron de resalto agudamente que el consentimiento informado del paciente a un tratamiento médico es diferente del consentimiento contractual.

La diferencia es significativa:

a) El consentimiento contractual es aquél que se requiere para la perfección del contrato de prestación de servicios médicos, y del que surge para el médico la obligación de prestar su ciencia y para el paciente el deber de satisfacer los honorarios correspondientes; y

b) El consentimiento informado o consentimiento-legitimación es un acto de ejercicio del derecho inalienable de disponer del propio cuerpo que ostenta el paciente y que condiciona la licitud y legitimidad de la actividad médica.Es así que el «consentimiento» del paciente no tiene el correlato contractual que la palabra menta naturalmente, sino que él es una expresión de la voluntad del paciente requerida por la jurisprudencia o la ley (26).

Otra diferencia sustancial entre ambos «consentimientos» radica en que mientras el consentimiento contractual es voluntario, el informado constituye una exigencia antes jurisprudencial y ahora legal (art. 59 CCC y art. 6 Ley 26529).

Trazada esta distinción, y yendo directamente al tema del consentimiento informado, es hoy indudable que éste es un presupuesto y elemento esencial integrante de la lex artis y su omisión puede generar responsabilidad, cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado (27).

«Tras la superación de la concepción paternalista de la relación médico-paciente y la toma de conciencia de que el consentimiento de este último entraña el ejercicio de sus derechos de la personalidad, el consentimiento informado se ha erigido en pieza básica de la relación médico-paciente, así como del reparto de los riesgos propios del actuar médico entre facultativo y paciente y, por ende, en elemento básico a la hora de determinar la existencia y extensión de la responsabilidad civil en el ámbito médico-sanitario» (28).

Y no cabe soslayar un párrafo de la Corte Suprema en un caso que tuvo amplia difusión nacional: «La decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional -art. 19 de la Carta Magna- y así lo establece la ley 26.529 en su art.11» (29). También diversos tratados internacionales receptan normas de autodeterminación personal en la toma de este tipo de decisiones vitales (30).

Como regla general, el consentimiento del paciente es un pre-requisito esencial de todo tratamiento o intervención médica (31). Por ello, luego de que el médico informa al cliente su estado, del pronóstico de su dolencia y de cuál es a su juicio el tratamient o acorde a la misma, le requiere su consentimiento para practicarla.

La información suficiente y la solicitud de consentimiento que realiza el médico dan al paciente la opción extrema de someterse al tratamiento aconsejado o negarse al mismo; y también, en ocasiones, pueden darle la opción de preferir un tratamiento más o menos cruento y de adoptar terapéuticas menos riesgosas o menos invasivas o de negarse a tratamientos embellecedores muy peligrosos (32).

El consentimiento del cliente o paciente no puede ser presumido, sino que debe ser solicitado y acreditado por quien lo solicitó o actuó en su consecuencia.

El paciente no tiene obligación legal de someterse a tratamientos curativos de su mal (art. 2 inc. e), Ley 26529), motivo por el cual resulta esencial -como regla general y salvo las excepciones previstas legalmente- que el médico cuente con el consentimiento del paciente para brindarle una determinada terapia (cfr. art. 6, Ley 26529 y art. 59 última parte CCC).

Como principio, en la medicina terapéutica, el médico no puede efectuar ninguna intervención o tratamiento sobre el cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento de éste (art. 6, Ley 26529).

Y en la medicina embellecedora, sin consentimiento informado válido, el médico no puede efectuar ninguna práctica al cliente (33); ello, dado que al no existir necesidad terapéutica solo el consentimiento válido legitima la práctica perfectiva, al no existir urgencia de efectuar un tratamiento, ni riesgo de vida.El consentimiento del cliente o paciente a un acto médico -o su negativa- es visto hoy en día como una forma de expresión de sus derechos personalísimos más valiosos. Y así se ha reconocido en diversas sentencias que el llamado «consentimiento informado» está estrechamente relacionado con el derecho de autodeterminación del paciente, característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas (34).

Por ello, no es precisamente una nimiedad, que un médico acometa un tratamiento o intervención quirúrgica sobre el cuerpo de un paciente, sin haber obtenido previamente el consentimiento informado de éste. Y mucho menos lo es, en prácticas de medicina embellecedora, donde el consentimiento es imprescindible.

Llegado este punto y recapitulando cabe preguntarse entonces ¿qué es el «consentimiento informado»?

Es como una moneda: tiene dos caras; en una de ellas muestra la información previa, que debe reunir los requisitos legales para configurarse como tal y, en la otra, descubre al consentimiento. De tal modo, si falta la información, el consentimiento también desaparece, porque sin sus dos caras nítidas no es una moneda.

El «consentimiento informado» es un concepto jurídico indeterminado, que el juez debe precisar en cada caso, según las particularidades de éste que fueron comprobadas en la causa; no cabe soslayar que la indeterminación del concepto no significa la discrecionalidad para llenarlo a gusto, discrecionalmente, por el juez, ni puede el mismo deformarse alegremente, a partir de voluntarismos o de prejuicios.

En suma, tal concepto, en esencia, no es ni más ni menos que la declaración de voluntad del paciente o cliente, aceptando o prestando aquiescencia al procedimiento propuesto por el galeno, luego de habérsele brindado suficiente información sobre el tratamiento o intervención que se le aconseja.Esta definición nuestra, volcada en varios libros y artículos desde hace años, ha sido tomada por alguna jurisprudencia, como el fallo de la Cámara Civil azuleña que sostuvo que el consentimiento informado constituye la declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención (35).

En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento o terapéutica propuesta, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades de éxito del procedimiento.

De lo dicho hasta aquí se aprecia que en estos supuestos no hay un auténtico consentimiento, por cuanto no hay una declaración de voluntad común de médico y paciente, sino una exteriorización por parte del paciente de una voluntad adherente o aquiescente a una propuesta del médico, que suele enmarcarse en un contrato de asistencia médica, pero que no equivale a éste, sino que es una de sus fases de celebración o perfeccionamiento.

La exigencia de obtener el consentimiento del paciente comprende tres deberes principales por parte del médico:

1) la solicitud y obtención de dicho consentimiento, que debe plasmarse en un soporte verificable, como un documento en papel o, ahora, un documento virtual con una firma digital.Incluso él pudiera darse, en algunos casos, verbalmente, mientras se filme o grabe tal manifestación, de modo de evitar luego pruebas imposibles u otros entuertos;

2) la información al paciente, a fin de que pueda decidir esclarecidamente la aceptación o rechazo del tratamiento propuesto por el galeno; y

3) la actualización de la información y la solicitud de nuevo consentimiento, si alguna circunstancia relevante informada antes cambiara drásticamente.

Contrariamente a lo que la gente parece pensar, el consentimiento informado no se presta en un instante mágico, ni permanece inalterable desde ese momento hasta la praxis, ocurra lo que ocurra durante ese interregno.

Por el contrario, si se produjese algún cambio significativo entre ambos hitos temporales, como la acreditación de un mayor riesgo cardíaco derivado de la cirugía propuesta o un problema de coagulación sanguínea, que surge de un análisis pre quirúrgico, la información deberá actualizarse e incluir tales datos, relevantes y conducentes indudablemente, y el consentimiento deberá ser ratificado o prestado de nuevo por el paciente; ello, ya que está aceptando riesgos más intensos que los originariamente previstos.

Más allá de ello, cabe señalar que el «consentimiento informado» puede ser muchas cosas diferentes, según como se lo haya plasmado:a) el fin de la medicina paternalista;

b) la instrumentación de un contrato de asistencia médica;

c) un límite a la voluntad del galeno;

d) la garantía para el paciente de que se le informará debidamente, antes de realizar todo y cualquier gesto médico relevante sobre su cuerpo;

e) la neutralización de la preferencia externa y una garantía de autonomía para el paciente;

f) un acto burocrático o un ritualismo inútil;

g) el terror o la obsesión de los médicos;

h) un acto de mortificación, mediante el cual se le informa al paciente situaciones y posibilidades de las que no quisiera nunca enterarse;

i) la toma de una decisión dolorosa para el paciente en un marco de crispación, apremio o temor desbordado;

j) un acto de fe;

k) un obstáculo para la curación del paciente, etc.

He resuelto como juez diversos casos y visto como abogado y como doctrinario muchos otros y, en verdad, todas estas facetas pueden estar presentes en un acto de consentimiento informado. Lo trascendente no es el título del documento, sino su contenido.Bajo el nomen juris de consentimiento informado, hemos visto las declaraciones de voluntad y esencias más diversas; muchas de ellas nulas.

A estas alturas cabe precisar que la figura no es neutra y, así como puede encauzar debidamente el proceso curativo o la voluntad perfectiva de un cliente, también puede terminar haciendo de este hito un infierno, un momento inolvidable por lo doloroso; pero también, en el otro extremo, acabar configurando patéticos casos de enriquecimiento sin causa, si jueces benefactores terminan condenando a un médico por vicios menores de un consentimiento mal instrumentado o por ligeros defectos de información, irrelevantes en el caso y que no tienen relación causal con el daño reclamado (36).

De las notas que hemos enumerado supra desde la a) a la k), algunas positivas y otras muy negativas, deben fortalecerse las primeras y eliminarse o reducirse las últimas; es que, hay que buscar que el consentimiento informado en el caso concreto no sea un mero burocratismo, un ritualismo vano o el modo de viabilizar un afán resarcitorio desbordado que busque una excusa antes que una causa verdadera.

Asimismo, el consentimiento no debe conspirar contra la curación del paciente, minando su fe en ella, ni llenar al enfermo de incertidumbres innecesarias, ni sobre informarlo o exponerlo a un cúmulo de información que no pueda manejar. En ocasiones, brindar demasiada información al paciente puede no satisfacer el deber galénico de informar debidamente. Es una cuestión de tino y proporción. Y buena fe (art. 9 y cctes. CCC).

El consentimiento informado no es un fin en sí mismo y debe alinearse con una finalidad curativa o perfectiva. El acto de consentimiento informado debe ser despojado de notas sacramentales y ser un momento trascendente, pero alejado del dramatismo, que suele afligir al paciente y generarle dudas sobre su posible curación.En cuanto a sus alcances debe quedar claro que el consentimiento informado no puede despegarse de la información previa a él; son dos caras de una misma moneda (37).

La información previa dada al paciente por el galeno debe ser clara, precisa y adecuada (art. 59 CCC). O mejor aún, objetiva, veraz, completa y asequible (comprensible), según el galano decir del Tribunal Supremo de España.

Debe evitarse es que el consentimiento informado del paciente se transforme en un mero trámite burocrático estandarizado, devaluando así la integración del deber de informar y el correlativo derecho a recibir información en la se ha dado en llamar lex artis ad hoc. O que se comprometa el proceso curativo, preocupando innecesariamente al paciente.

Y también nos resulta obvio que el consentimiento informado no puede ser un cheque en blanco que valide la posterior negligencia, imprudencia o temeridad del médico, o que legitime actos reñidos con el orden público vigente (arts. 386 y 279 CCC) o contrarios a la lex artis y que hacen correr al paciente riesgos innecesarios.

El consentimiento informado se presta para actos peritos, prudentes, diligentes, no para aventuras médicas innecesarias o caprichos de un profesional pagado de sí mismo, que quiere quedar en la historia de la medicina por sus experimentos o llenarse de dinero con prácticas cuestionables o temerarias.

Definitivamente, el suministro de información suficiente y adecuada al paciente y la obtención de un consentimiento informado válido, integran la lex artis: una práctica que carezca de consentimiento informado o que presente uno inválido, por deficiencia o carencia de información, no satisface la regla del arte, estándar a cuya sombra debe juzgarse la práctica médica y la diligencia del galeno.

Así lo resolvió un fallo reciente, que señaló que las accionadas no han logrado que la intervención y procedimiento o abordaje de la patología dermatológica que presentó el paciente hubieren sido afrontadas conforme la lex artis.No se ha brindado una explicación del estado de salud y procedimiento a practicar al paciente, ni obtenido un consentimiento informado acerca del argüido abordaje de dos patologías cutáneas, de las cuales tuviera que removerse sólo una, distinta de la que habría originado la consulta y la intervención (38).

En cuando a la forma de configuración de este peculiar «consentimiento», cabe señalar que suele abusarse de los formularios pre impresos, los que muchas veces carecen de la necesaria especificidad en cuanto al paciente, la dolencia comprobada, el tratamiento propuesto, etc, siendo reemplazadas tales menciones indispensables, por generalidades inadecuadas e inconducentes, lo que vicia el acto de aquiescencia plasmado en tal formulario.

V. EL DEBER DE INFORMAR AL PACIENTE SOBRE SU ESTADO, PRONÓSTICO Y TERAPÉUTICAS POSIBLES

El principal deber del médico relativo a la información es un deber positivo, consistente en informar al paciente o cliente sobre su estado de salud, la terapéutica o procedimiento aconsejado y sus posibilidades de éxito, así como los riesgos que asumirá.

Se exige al galeno corresponder a la confianza del cliente o paciente, poniéndolo debidamente en tema acerca de la práctica que se le aconseja, sus particularidades y riesgos, su estado de salud, pronóstico de su evolución y tratamiento aconsejado, riesgos asumidos al someterse a ciertos estudios, etc.

El médico ha de suministrar al cliente la información necesaria con el fin de iluminar y esclarecer cualquier duda, para poder decidir con libertad, dentro de las opciones posibles que la ciencia médica ofrece en ese caso. La Ley no concede al profesional médico atribuciones para imponer sus criterios sobre la autonomía del paciente, que es el legitimado para decidir consciente y responsablemente qué riegos asume o a qué bienes renuncia en relación con su vida o integridad (art. 2 incs.e) y f) Ley 26529).

La exigencia de informar al paciente que carga el médico se corresponde con el derecho del paciente a elegir su camino, incluso para negarse a tratar determinada afección, si las posibilidades de sobrevida que se le informan no lo satisfacen (arts. 51 y 59 CCC, art. 2 inc. e) Ley 26529).

Si no dispone de información suficiente y adecuada, la elección del paciente será a ciegas y podrá considerarse viciada, responsabilizando al médico. El médico no puede jugar a Dios, decidiendo per se qué riesgos hacer correr al paciente, qué datos suministrarle, cómo manipular su voluntad para que consienta prácticas innecesarias o nulas terapéuticamente, o excesivamente riesgosas en comparación con su beneficio, etc.

En algunos casos se configura un supuesto de dolo, cuando el médico informa con reticencia maliciosa al paciente sobre los riesgos inevitables de la práctica médica que le propone realizar, para lograr su consentimiento de un modo cuestionable.

Como ha expuesto Giovanna VISINTINI, «la falsa declaración y la reticencia despliegan un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los arts. 1337 y 1338 del Cód. Civil (39) prevén a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por violaciones al deber de información a la luz de la observancia de los principios de buena fe y lealtad» (40).

Si el médico suministrara al paciente información sustancialmente falsa, se configura un ilícito doloso (41). El dolo del facultativo vicia en tal caso el consentimiento prestado por el paciente, haciendo responsable al galeno de las consecuencias dañosas del acto médico, si se hallaren en relación causal adecuada con la reticencia (42).

Tal deber de información debe ser cumplido no sólo por el médico de cabecera del paciente, sino por todo facultativo que intervenga en actos centrales de su tratamiento o realice una práctica de cierto riesgo (43).

El paciente debe participar en su proceso curativo, para que éste sea efectivo.Si no colabora, no cumple las indicaciones de su médico, no respeta los horarios de suministro de medicinas, no se realiza las sesiones terapéuticas prescriptas, no guarda cama, etc., la curación no se producirá o será más lenta. Y para obtener la colaboración del enfermo es esencial que se le informe su situación y perspectivas, así como sus limitaciones y deberes.

Si, después de recibir información relevante y suficiente, el paciente no sigue las instrucciones post-operatorias, ya no es responsabilidad del médico, como se señaló en un caso chaqueño, en que una accionante que alegaba falta de información, comprometió con su accionar (comer y fumar en el posoperatorio inmediato, tocarse la herida, impedir las curaciones, no utilizar la faja, etc.).

Es que, tales conductas no condicen, siquiera mínimamente, con el comportamiento lógico que tendría cualquier persona común que ha atravesado una cirugía reciente, más allá del conocimiento específico que pueda o no tener sobre el tema (44). Tampoco la falta de información puede ser una mera excusa, apta para cubrir cualquier temeridad del paciente o cliente.

VI. NIVEL DE INFORMACIÓN A SUMINISTRARSE AL PACIENTE

Llegados a este punto, cabe preguntarse en concreto ¿cuál es el nivel aconsejable de complejidad de la información suministrada al paciente?

Resulta útil consignar que existe una notoria separación entre lo que las normas rectoras de la Medicina – el Código de Ética Médica de la República Argentina (45)- indican como estándar mínimo exigible de este deber de información, de lo que le exige a los médicos el art. 59 CCC y la Ley 26529 y fallos judiciales extranjeros, especialmente la Corte de Casación francesa, a partir del precedente «Guyomar» de 1997.

Las normas deontológicas médicas ponen el énfasis en el tratamiento, esto es, en no comunicar al paciente aquellos datos que puedan comprometer la eficacia del mismo, minando la confianza en su restablecimiento o mejoría; el Cód.Civil y Com., los fallos judiciales y la doctrina, en cambio, han hecho prevalecer el derecho del paciente a estar al tanto de su estado de salud, pronóstico y expectativas, por sobre otras consideraciones.

En nuestra opinión, la prevalencia del derecho del paciente a ser informado es absoluta en la medicina embellecedora; pero en la medicina terapéutica, debe seguirse una línea intermedia entre el exceso y el defecto informativos: ni liberar al profesional de la debida comunicación, ni exigirle que exponga al paciente a una dolorosa o traumática experiencia psicológica, donde se le comunique fríamente que los riesgos del tratamiento aconsejado son enormes y que, si se cumplen las estadísticas, sus posibilidades son escasas. Ello equivale a minar la confianza del paciente en la curación y, por tal motivo, justifica algunas razonables limitaciones comunicativas.

La precisión informativa que exige el CCC no puede significar una deshumanización expositiva y la claridad que su art. 59 CCC busca no puede equivaler a brutalidad al informar a una persona física y/o mentalmente debilitada -y, por ende, vulnerable- su condición y prospectiva.

Coincidimos con el Prof. Fernández Costales sobre que deben evitarse dos males: hacer del médico un profesional inseguro y del paciente una persona vulnerable (46).

Como dijimos, nos parece que debe seguirse una línea media en esta materia, una bisectriz que pasa por la información veraz al paciente, pero de manera que el mismo comprenda su estado general, sin ser agobiado con la explicación de posibilidades remotas o de riesgos estadísticamente poco probables de acontecer, en casos como el suyo.De otro modo el consentimiento informado se transformaría en un catálogo de salvedades y apostillas, que frustraría su verdadero objetivo.

Claro que, en la mayoría de las ocasiones, la falta de consentimiento del paciente torna ilegítimo al acto médico y obliga a imputar al médico los daños sufridos por el paciente; esto ocurre arquetípicamente, por ejemplo, si el médico sin contar con el consentimiento de la paciente, al hacerle una operación de cesárea, aprovechara para realizarle una ligadura de trompas, que dejara estéril a la paciente, creyendo que era lo más conveniente para ella, pero sin contar con su consentimiento (47).

Es obvio que en este supuesto el médico prefirió por su paciente; y es sabido, que las preferencias externas del Médico, sin contar con el consentimiento de su paciente, sólo son legitimadas por el derecho cuando la urgencia las torna justificadas, por no poder esperarse el consentimiento y no admitir demora la opción (art. 59 CCC in fine) (48).

En cambio, cuando no existe urgencia en realizar la práctica o se trata de procedimientos de embellecimiento, las preferencias externas -el médico decide por el cliente- son ilegítimas y antijurídicas y generan derecho a re sarcimiento.

El consentimiento prestado por el paciente no constituye un formalismo inútil, carente de contenido sustancial. Pero tampoco es él un acto mágico, que justifique cualquier prestación médica (49), ni libera automáticamente al médico de toda responsabilidad.

Dicho consentimiento no debe ser desligado del proceso de curación del paciente, marco en qué él se inserta, como tampoco puede desvincularse de dicho proceso la información previa a él.

La información al paciente es una labor que debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin caer en extremismos. Se debe informar, lo pertinente, lo relevante y lo conducente al caso. Nada más y nada menos.El ejercicio del deber de información por parte del facultativo nos coloca nuevamente ante una cuestión de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto en ese mettier (50).

Ese deber de información se cumple con la explicación clara y sin omisiones significativas a un paciente atento y competente de la naturaleza de la práctica a realizársele, así como el esclarecimiento del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos recomendados. La información se debe suministrar al paciente de manera comprensible y no parcializada o reticente, sin alarmarlo indebidamente ni darle tranquilidades o confianzas excesivas, que no resulten proporcionadas a su estado de salud y a los riesgos que afrontará.

Para llenar su cometido, la información que el médico debe suministrar a sus pacientes debe cumplir cuatro requisitos según el Tribunal Supremo: ella debe ser objetiva, veraz, completa y comprensible. Estos requisitos, conforme el art. 59 CCC, son tres: la información debe ser clara, precisa y adecuada.

Creemos que básicamente ambas formulaciones coinciden, más allá de ser expresadas con diferentes palabras, porque en el fondo ellas requieren extremos que son similares:

a) Las informaciones suministradas al paciente deben ser inteligibles y comprensibles para su destinatario, además de exactas, pertinentes y adaptadas a la situación sobre la que el galeno actúa.

b) Una información clara es, sin duda, una comprensible; ello, ya que ambas expresiones son aproximadamente equivalentes o una cabe dentro de la otra.

c) No debe informarse sesgadamente al paciente ni en forma incompleta. Una información incompleta es una información inadecuada.

d) La información no debe ser vaga, excesivamente amplia o imprecisa, ni plasmar generalizaciones indebidas.Se requiere especificidad en la información suministrada y adaptación puntual al caso del paciente, no pudiendo ser sustituida válidamente por generalidades o contenidos pre-impresos.

e) En la medicina embellecedora o satisfactiva, el deber informativo se potencia, dado que al no existir necesidad terapéutica, la información previa y el consentimiento posterior a ella, son las únicas causales de justificación admisible del procedimiento médico; por ello, debe informarse todo lo relevante y esclarecer al paciente sobre los riesgos que sume y sobre los dolores que podría soportar a futuro (51), así como sobre la existencia de cicatrices y su ubicación (52).

Es obvio que para que el médico pueda informar con conocimiento de causa y precisión a su paciente, éste debe conocer su caso no solamente a través de las constancias y estudios aportados, sino que el profesional debe también pedir precisiones al cliente sobre cuáles son sus necesidades y sus objetivos (53), en especial cuando no se trata de un caso de imprescindibilidad terapéutica.

Si la información no satisface estos requisitos, no se ha cumplido debidamente el deber de informar, pudiéndose generar un daño resarcible (54).

Para llenar los requisitos legales del deber de información no se requiere que el profesional dicte una clase magistral en la especialidad a que concierne la práctica; pero tampoco se satisface la exigencia con que en forma telegráfica se viertan conceptos rudimentarios, como si se destinaran a un rústico o a un deficiente mental.La información debe ser comprensible para el paciente; debe serle transmitida en «su» idioma, es decir, no sólo en castellano, lo que es obvio, sino en una expresión inteligible para él, que no involucre términos o expresiones técnicas elevadas, que le resulten incomprensibles y que, en consecuencia, carezcan de referencias o significados para el paciente; caer en estos extremos implica un cumplimiento sólo formal de la obligación del médico (55).

Además, el deber de información debe ser cumplido con serenidad, sin exaltaciones ni gestos extraños, sin crear preocupaciones innecesarias; pero sin dar, tampoco, falsas seguridades al paciente (56).

Nuestra jurisprudencia ha decidido que la información acerca de los riesgos acarreables por los estudios o prácticas a efectuársele al paciente, debe ser prudente, apropiada, no debe perturbar mencionando peligros lejanos pues de ese modo lo que se lograría sería el temor innecesario y una mala disposición gratuita; la información debe circunscribirse a los datos ciertos y riesgos probables, explicándosele en qué consiste la práctica y las eventuales molestias a experimentar (57).

La información brindada al paciente debe ser inteligible, de acuerdo con su cultura y situación; en cuanto a riesgos y complicaciones debe ser veraz y no sesgada, y en lo tocante a los resultados aguardados, ha de ser equilibrada, realista, pero no innecesariamente alarmante.

Los requisitos que debe reunir una información correcta son los que se expresan a continuación:

a) ella debe ser útil y, por ende, comprensible, por lo que el galeno debe emplear un lenguaje llano y claro, manteniéndose en el núcleo de los datos esenciales y evitando los detalles excesivos.

b) Ella no debe exceder la capacidad de comprensión ni perturbar el estado psicológico del paciente o de la persona que recibe la información, si es un familiar o allegado suyo.

c) La información debe ser objetiva, es decir sin tergiversación o afectada por ideas subjetivas del médico.

d) Ella debe proporcionarse de forma tranquila y en el lugar adecuado, preservando la intimidad del sujeto.e) Ella debe adecuarse, ampliando o reduciendo el contenido en función de lo que el paciente o sus familiares deseen saber y a su proceso terapéutico, pues no cabe soslayar que el exceso de información puede perjudicar al paciente.

f) La información debe comprender la índole de la dolencia, su gravedad, las ventajas y riesgos eventuales de los actos médicos propuestos, sus contraindicaciones, las intervenciones médicas alternativas que pudieran existir al alcance del paciente y su grado de posible incidencia en su curación.

g) El médico debe ser asertivo en sus expresiones al informar. El uso de innumerables potenciales tampoco constituye fiel cumplimiento de su deber. Claro que dicha asertividad no puede implicar un ejercicio de manipulación psíquica o un acto de crueldad hacia el paciente.

Finalmente, hay que señalar que el deber de información no finaliza tras el momento inicial de la relación médico-enfermo, sino que se mantiene mientras el enfermo esté bajo su cuidado.

VII. OBSERVACIONES

El deber de información debe alejarse del exceso y del defecto. Entre estos extremos, el juez tiene un ancho campo por el cual transitar para decidir, en cada caso concreto que se presente en juicio, si el suministro de información ha sido suficiente o no, si ha existido reticencia imputable al médico y, en su caso, si ésta ha sido dolosa o culposa y si, finalmente, pese a la carencia de información que pudiera constatarse existe un daño indemnizable, porque la falta o insuficiencia de información no genera per se, y con prescindencia de otros factores, como la existencia de nexo causal, un daño indemnizable.

No parece que exista la posibilidad de anticipar en abstracto y a priori el alcance definitivo del concepto «información clara, precisa y adecuada» que el Código Civil y Comercial emplea en su artículo 59 1ª parte; en cada caso concreto deberá el juez que intervenga analizar, de acuerdo a las peculiaridades y características acreditadas en el expediente, si la información suministrada al cliente llenó esas exigencias o no.Y para determinarlo deberá hacerse un análisis apegado a las circunstancias del caso y sin usar muletillas o generalizaciones, pues de lo que se trata es de saber si a un paciente puntual se le suministró la información que su caso ameritaba y si se lo hizo de un modo claro, preciso y adecuado a su nivel de comprensión.

La falta de información no genera per se responsabilidad civil; cuando la falta de información priva al paciente de la posibilidad efectiva de optar por otro tratamiento menos invasivo o de menor perjuicio, entonces, sí compromete la responsabilidad civil del profesional que no informó lo pertinente.

Por caso, cuando el suministro de información incompleta, sesgada, tergiversada o inmanejable para el sujeto que se somete a una cirugía embellecedora tuerce la voluntad de éste y lo induce a aceptar, asentado en una confianza excesiva dada por el galeno, un tratamiento cuyas consecuencias futuras no conoce o no pudo comprender, la responsabilidad del médico es exclusiva y excluyente.

No hay lugar, siquiera, en estos casos, para arrojar culpa alguna sobre la víctima, ni a tildarla de indolente, de candorosa o de infantil. Mucho menos para asignarle parte de la responsabilidad del daño que sufriera a consecuencia de una práctica que no consintió o lo hizo inválidamente. En tales supuestos, la responsabilidad del médico es completa y objetiva.

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(1) Ver nuestro trabajo titulado «La medicalización de la vida y los dos campos de la medicina», en Revista Jurídica Internacional, IJ International group, Número 2 – marzo 2021, Cita: IJ-MVIII-14, en https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=fbd757817446b468d2c4211fe90d4715

(2) CACCL Santa Rosa, sala III, 23/03/2023, N&F Capital Markets S.A. (Ley 24.240 de Defensa del Con sumidor) s/ Recurso Directo, LLO, LALEY AR/JUR/27933/2023.

(3) CA en Documentos y Locaciones de Tucumán, sala II, 21/06/2023, Babich, Daniel Efrain c. Sanatorio 9 de Julio S.A.s/ Sumarísimo, LLO, LALEY AR/JUR/87176/2023.

(4) El Congreso de Colombia dictó la Ley 2316, del 17 de agosto de 2023, protegiendo a las víctimas de biopolímeros en procedimientos estéticos. Y el presidente Petro la promulgó, por lo que ya rige. Alguna norma va a tener que dictarse en nuestro país sobre esta problemática.

(5) Bonet de Viola, Ana María, Irracionalidad y derecho. La paradoja decisional del consentimiento informado, en RCCyC 2020 (octubre), 105.

(6) Bonet de Viola, Ana María, Irracionalidad y derecho. La paradoja decisional del consentimiento informado, en RCCyC 2020 (octubre), 105.

(7) Al ejemplo puesto por la autora cabría sumar el vicio de sorpresa que en el Código de Vélez permitía impugnar la imputación de un pago, art. 775 CC. Ver, a mayor abundamiento, Vanni, Liliana Noemi, La sorpresa como vicio de la voluntad, Prosa Editores, 2019 y la tesis doctoral de la misma autora, que fue su base, publicada en http://repositoriouba.sisbi.uba.ar/gsdl/collect/adrposgra/index/assoc/HWA_4660.dir/4660.PDF.

Según la tesista, pese a haber derogado el vicio de sorpresa del código civil, el CCC contiene algunos principios relacionados en los arts. 1104, 1105, 1117 y 969 CCC.

(8) Bonet de Viola, Ana María, Irracionalidad y derecho. La paradoja decisional del consentimiento informado, en RCCyC 2020 (octubre), 105.

(9) CNCiv., sala G, 28/06/2023, V., V. c. M., C. s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/81933/2023.

(10) Ver el comentario al art. 59 CCC en nuestro «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2020, tomo 2-A.

(11) Ver el comentario al art. 1720 CCC en nuestro «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2019, tomo 10-A.

(12) LE TOURNEAU, Philippe, «Droit de la responsabilité et des contrats», 8ª edic., Dalloz, París, 2010, p.990, Nº 3682.

(13) LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, cit, p. 991, Nº 3682.

(14) LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilité, cit, Nº 3684.

(15) CSJN, 12/08/2008, «Godoy, Aguirre Marta c. Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro», La Ley Online, registro AR/JUR/9059/2008, voto de los Dres. Highton de Nolasco y Petracchi.

(16) CACC Trelew, Sala A, 30/08/2016, «Arabia, P. A. c/ C. S. M. y Otros s/ Daños y perjuicios» (Expte. 165 – Año 2016 CAT), en Eureka Chubut, voto Dr. López Mesa.

(17) CACC Trelew, Sala A, 30/08/2016, «Arabia, P. A. c/ C. S. M. y Otros s/ Daños y perjuicios» (Expte. 165 – Año 2016 CAT), Eureka Chubut, voto Dr. López Mesa.

(18) CACC Trelew, Sala A, 30/08/2016, «Arabia, P. A. c/ C. S. M. y Otros s/ Daños y perjuicios», Eureka Chubut.

(19) CNCiv., sala H, 25/02/2019, M. M. J. c. Centro Gallego de Bs. As. Mutualidad Cultura Acción Social y otros s/ daños y perjuicios, RCyS 2019-VI, 111.

(20) VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS, realizado en la Ciudad de Buenos Aires, durante los días 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Conclusiones de la Comisión Nº 1, Conclusiones de lege lata, conclusión Nº 3

(21) En un caso tal se dijo que el consentimiento informado para las prácticas médicas y presente en la ley 26.529 no excusa los daños ocasionados a la actora en una sesión de depilación definitiva, ya que no se ha demostrado y tampoco los legitimados pasivos han argumentado, el motivo por el cual se produjeron las quemaduras y que se resulten de un riesgo innato a la práctica y ajeno al mal desempeño de quien aplicó el láser; máxime si los propios demandados admitieron al fundar su apelación que hubo una dificultad con el aparato de luz pulsada (CNCiv., sala K, 13/02/2020, C., D. C. c. S., A.y otros s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/2266/2020).

(22) Tobías, José W., El consentimiento informado y sus límites, en LA LEY 2019-F, 1012 y RCyS 2020-II, 3.

(23) Sobre el tema, ver LÓPEZ MESA, Marcelo, «La responsabilidad civil médica en el nuevo Código Civil y Comercial», B. de F. editora, 1ª edic., Buenos Aires-Montevideo, 2016, pp. 221 a 281.

(24) GITRAMA GONZÁLEZ, Manuel, «En la convergencia de dos humanismos: Medicina y Derecho (Sobre el contrato de servicios médicos)», en «Anuario de Derecho Civil» (ADC), Madrid, 1977, vol. 30, Nº 2, pp. 283 y ss.

(25) ATAZ LÓPEZ, Joaquín, «Los médicos y la responsabilidad civil», Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 54 y ss.; DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés, «Derecho sanitario y responsabilidad médica», Ed. Lex Nova, Madrid, 2003, pp. 241 y ss.

(26) Esta distinción doctrinal se ha plasmado en la sentencia del Tribunal Supremo de España, de fecha 2/7/02 (RJ 2002, 5514), referida por GARCÍA GARNICA, María del Carmen, «La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial», en «La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños por servicios que afectan a la salud y seguridad de las personas», dirigido por Antonio ORTI VALLEJO, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra), 2006, p. 201.

(27) GALÁN CORTÉS, Julio César, «Responsabilidad civil médica», Cívitas, Madrid, 2005, p. 251.

(28) GARCÍA GARNICA, «La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial», cit, p. 201.

(29) CSJN, 07/07/2015, «D., M. A. s/ declaración de incapacidad», LA LEY 2015-D-110 y ss.

(30) Ver Copello Barone, Natalia P., El derecho a la salud en Argentina: su reinvención a la luz de los derechos humanos, RCCyC 2023 (agosto), 347.

(31) KFOURI NETO, Miguel, «Responsabilidade civil do médico», 5ª edic., Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2003, p. 38.

(32) Ver Camaño, Paula S., La cirugía estética. ¿Una obligación de medios o de resultado?El rol del deber de información y de la oferta médica, LLO, AR/DOC/1508/2023 y Papillú, Juan M., La responsabilidad civil del cirujano plástico, LA LEY 2020-A, 156 y RCyS 2020-IV, 68.

(33) Ver Andruet (h.), Armando S., La información médica incompleta y la afectación a los proyectos de vida de las personas en respeto de su autonomía, LA LEY 2018-B, 363 y Calvo Costa, Carlos A., El deber de información en la responsabilidad civil médica. El consentimiento informado, RCCyC 2017 (junio), 71.

(34) Tribunal Supremo de España, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6ª, 9/5/05, ponente: Sra. Dª Margarita Robles Fernández, RJ 2005\4902; ídem, 4/4/00, ponente: Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, RJ 2000\3258.

(35) CACC Azul, Sala 2ª, 03/05/2018, «H. E. C/ C. S. S. Y O. S/ MEDIDA CAUTELAR-DAÑOS Y PERJUICIOS»; Juba B5050253.

(36) Como dijimos en un voto nuestro: la apelante sostiene que la falta de información genera automáticamente un daño, lo que constituye un yerro, que seguidamente desmontaremos. La falta de información del profesional al cliente o paciente, hace que éste no haya sido puesto en guardia sobre los peligros que lo acechaban y, por ende, que no haya podido elegir otras opciones. Pero es dable realizar algunas aclaraciones. No es la responsabilidad galénica por falta de información una ´rara avis´ del firmamento jurídico, donde no sea exigible la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil: de toda y cualquier responsabilidad civil. Señaladamente la relación de causalidad entre la omisión informativa y el daño.

Y concluimos allí que la falta de información al paciente no torna automáticamente responsable al profesional, pues debe acreditarse en el caso la existencia de relación de causalidad adecuada entre la conducta del profesional y el daño reclamado (arts.1736 y 1726 CCC). No es dable olvidar que la prueba de la relación causal debe ser suministrada por quien afirma su existencia, criterio que ya estaba implícito en el Código de Vélez, bien interpretados los arts. 901 y 906 CC, pero que en la actualidad constituye una verdad a puños, de vigencia indudable, a tenor de lo dispuesto por el art. 1736 CCC primera parte, el que edicta: ´Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega (CACC TRELEW, SALA A, 02/10/2015, «Quiroga, M. S. c/ Pes, J. y Otra s/ Daños y perjuicios», en elDial.com – AA9265).

(37) Ver fallo de la CNCiv., sala I, 11/08/2020, S., L. c. S. S., P. M. y otro, LLO, AR/JUR/35564/2020.

(38) CNCiv., sala G, 05/05/2023, A., A. y otros c. V. A., P. y otros s/ daños y perjuicios,, LLO, AR/JUR/52655/2023.

(39) Se refiere al Código Civil italiano de 1942.

(40) VISINTINI, Giovanna, «Tratado de la responsabilidad civil», Astrea, Bs. As., 1999, T. 1, p. 367.

(41) Cfr. VISINTINI, G., Tratado, cit, T. 1, p. 369.

(42) Sobre el particular, vid cuanto dijéramos en nuestro voto, en sentencia firme de la Excma. Cám. Apels. Trelew, Sala A, 02/10/2015, «QUIROGA, M. S. c/ P., J. y Otra s/ Daños y Perjuicios» (Expte. N° 204 – Año 2015 CAT), voto Dr. López Mesa, en sist. Inform.Eureka.

(43) En esta línea se ha resuelto que la obligación de informar debidamente al paciente pesa tanto sobre el profesional que ordena la práctica, en cuanto conoce los antecedentes y el estado de la persona por examinar así como los aspectos médico teóricos del examen que prescribe, cuanto sobre el profesional que la realiza, ya que éste último no puede ser considerado un mero ejecutor mecánico de esa orden; por ende, ambos -en el caso, se demandó al nosocomio del que emanó la orden y a la fundación en la que la angioplastía por catéter se realizó- son solidariamente responsables de los daños derivados de la práctica si se incumplió con dicha obligación (CNCom., Sala D, 2/6/04, G. de A., M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica», RCyS 2004-X, 44).

(44) STJ Chaco, sala I, 31/03/2022, Soza, María José c. Martínez, Sergio y/o Provincia del Chaco s/ daños y perjuicios por mala praxis, LLO, AR/JUR/131191/2022.

( 45) Código de Ética Médica, aprobado por la Confederación Médica de la República Argentina el 17/4/55.

(46) FERNÁNDEZ COSTALES, Javier, «En torno a la responsabilidad médica y a la responsabilidad patrimonial por daños causados al paciente», en «Estudios de responsabilidad civil. En homenaje al Profesor Roberto López Cabana», Dykinson, Madrid, 2001, p. 132.

(47) El Tribunal Supremo de España sostuvo en un caso así que el médico demandado al haber prescindido del consentimiento de la paciente, a la que practicó una salpinguectomía -ligadura de trompas- en el transcurso de una operación de cesárea, desconoció la obligación impuesta por la lex artis en el aspecto concreto de haber omitido el citado consentimiento, lo que originó, forzosa e ineludiblemente, una conducta antijurídica y comportó, a su vez, la obligación de indemnizar el resultado dañoso producido, responsabilidad ésta que es exigible cualquiera que fuese la consideración que mereciese la relación del caso:contractual, cuasicontractual o extracontractual, ya que lo esencial fue que aquel proceder desatendió un determinado deber derivado de la lex artis y, aun reconociéndose que el demandado actuó profesionalmente por su amistad de compañero con la actora y que adoptó la decisión de practicar la salpinguectomía por estimar que representaba la solución más conveniente, su comportamiento no puede ser objeto de aminoración en su responsabilidad cuantitativa por vía de la equidad» (Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 24/5/95, ponente: Sr. Barcala Trillo-Figueroa, LA LEY (Esp.), t. 1995-3, p. 554 (16886-R).

(48) En un interesante fallo cordobés se dijo que no se ha incorporado un documento donde conste el consentimiento informado por parte de la paciente. No obstante, el presente caso presenta aristas propias que atenúan el requisito del consentimiento informado. En este orden, si bien no se puede dispensar al médico tratante de brindar la información necesaria sobre el tratamiento correspondiente, no existe en el caso un «paternalismo médico» como propone el consultor técnico de la actora (CACC 8ª Córdoba, 21/04/2022, B., N. B. c. N. J., J. L. s/ ordinario – daños y perj.- mala praxis, LLO, AR/JUR/69798/2022).

(49) CACC Trelew, Sala A, 24/06/2010, «Sandoval de Pérez, I. c/ Z., N. R. s/ Daños y Perjuicios», voto Dr. López Mesa, en elDial.com.

(50) Vid. por caso la aguda sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de España del 30 de abril de 2007, donde se dijo que ante una especial situación de necesidad quirúrgica no cabe exigir una información detallada acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y potenciales que pudieran producirse, sino que debe ponerse en aplicación la regla de la razonabilidad.(51) En un precedente se decidió que aunque quedó acreditado que el proceder de los médicos demandados fue prudente, diligente, y conforme a las reglas de su profesión, en lo atinente al cumplimiento de su obligación principal, no puede soslayarse que las dolencias que presenta la demandante, aun cuando podrían haber sido consideradas como un riesgo propio de las cirugías estéticas a las que se sometió, no le fueron debidamente informadas en forma previa a la intervención (CNCiv., sala A, 20/09/2021, L., E. I. c. M,, D, M, Y OTROS s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/142964/2021).

(52) Se decidió en un caso que con las genéricas alusiones que surgen del consentimiento informado, consistentes en «cicatriz inestética» y «resultado inferior al esperado» en las que se pretende comprender también la ubicación de la cicatriz, no puede llevar sino a concluir que no se brindó a través de estas expresiones la información adecuada y precisa en cuanto a la posible ubicación de la cicatriz que era exigible, de modo de permitirle a la actora tomar una decisión informada con todos los elementos a ponderar, que fuera respetuosa de su ámbito de autonomía personal, de su proyecto de vida y de su integridad corporal, aspectos que precisamente garantiza la ley de Derechos del Paciente 26.529 y tienen jerarquía constitucional (CNCiv., sala I, 11/08/2020, S., L. c. S. S., P. M.y otro s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/35564/2020).

(53) LE TOURNEAU, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, cit, Nº 3684.

(54) En un fallo capitalino se resolvió que la falta de información acerca de las características y los riesgos de los actos médicos a los que fue sometida la paciente, constituye un daño moral en sí mismo indemnizable, en cuanto supone la vulneración de un interés lícito extrapatrimonial consistente en no haber contado con esa información y, por ende, no haber estado en condiciones de tomar una decisión libre e informada, como tiene la prerrogativa de hacerlo una paciente adulta, lúcida y en pleno uso de su discernimiento (CNCiv., sala L, 09/09/2021, Sartori, Lidia Susana c. Obra Social de Seguros y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux., LLO, AR/JUR/137393/2021).

(55) Cfr. FERRERES, Alberto R. – LARUMBE, Marcela – TOMBETTA, Graciela M. – GUTIÉRREZ, Vicente P., «¿Comprenden los pacientes la información brindada?: Evaluación de la capacidad cognitiva de los enfermos quirúrgicos. Informe preliminar», DJ 2004-3, 766.

(56) Vid a mayor abundamiento, CARRANZA TORRES, Luis R., «El derecho a la información en la relación médico-paciente», LLC, 2002-148.

(57) CACC San Nicolás, 11/8/94, «García de González, Olga del C. y otros c/ Juárez, Rafael H. y otro», JA 1995-II-500.

(*) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Académico de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires y de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Treinta y siete libros publicados al presente, dos de ellos en Europa. Más de 190 artículos de investigación publicados en prestigiosas revistas jurídicas de Europa (Dalloz, Reus, etc.), América Latina y Argentina. Doscientas cincuenta conferencias dictadas en el país y en el extranjero. Ha ejercido importantes cargos, como el de Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, el de Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew y el de funcionario de alto rango del Ministerio de Hacienda de la Provincia del Neuquén.