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Partes: W. B. – C. L. E. – R. T. D. s/ solicita homologación
Tribunal: Juzgado de Familia de Córdoba
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 7 de junio de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-145564-AR|MJJ145564|MJJ145564
Voces: MATERNIDAD SUBROGADA – TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA – EMBARAZO – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – VOLUNTAD PROCREACIONAL – GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN – ACTOS PROHIBIDOS – CONSENTIMIENTO INFORMADO
Se rechaza el pedido de autorización de la práctica de gestación por sustitución, porque no fue motivada en una decisión altruista, sino en una necesidad económica de la mujer gestante.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar la gestación por sustitución, toda vez que la persona gestante no cumple con las condiciones de base para habilitar el tránsito de un embarazo y posterior; se han observado endebles sus criterios tendientes a comprender el alcance de dicha práctica lo cual impactaría en su salud mental la que ya se encuentra afectada.
2.-La mujer gestante tiene hijos -uno de ellos en situación de discapacidad- y no se le ha informado a los niños respecto del proyecto de gestación subrogada, lo cual deja interrogantes en como gestionarían emocionalmente -sin información previa- el momento en que ellos verían a su mamá embarazada para luego no continuar con la crianza de dicho niño/a.
3.-Si bien la gestante tiene cierto animo solidario o ‘deseo de ayudar’, el eje de su motivación es el económico, posicionándose claramente como una persona en situación laboral no circulando absolutamente ningún tipo de afectividad en la triada solicitante.
4.-La mujer gestante no logra prestar su consentimiento libre y pleno, sino que las afectaciones de múltiples vulnerabilidades hacen que la circunstancia de llevar adelante una gestación parezca una opción a fin de lograr compensar dicho padecimiento; se advierte también poca información y poca claridad en la técnica, en las consecuencias y posibles complicaciones propias de dicho proceso, no contando con la pareja comitente como un referente de contención, amorosidad, afectividad, compromiso y solidaridad.
5.-En la gestación por sustitución, uno de los estándares de mínima que deberá darse es la simetría en la búsqueda de dicho proyecto entre comitentes y gestante; el libre y pleno consentimiento; la evidente exteriorización de la voluntad procreacional; y la elaboración concreta y palpable de dicha práctica.
6.-La idea de gestación por sustitución importa -al menos- que circule cierta vocación altruista so pena de incurrir en actos prohibidos o ilegítimos.
7.-Abrir la comercialización de la capacidad reproductiva sin ningún tipo de salvedad, cuidado y acompañamiento conllevaría a una peligrosa ecuación que excede a un juzgado de familia y deberá dirimirse a nivel legislativo.
8.-No existe consentimiento informado en relación a las posibles consecuencias que aparejarían los riesgos de la practica; embarazo no deseado, enfermedades producidas por la gestación, cuestiones vinculadas al desarrollo del embarazo y los hijos de la persona gestante.
Fallo:
Córdoba, siete de junio de dos mil veintitrés.
Y VISTOS: Estos autos caratulados “EXPEDIENTE Nº *** – W., B. – C., L. E. – R. T., D. S. – SOLICITA HOMOLOGACION – LEY 10.305” de los que resulta que:
I. Con fecha 19/10/2022 comparecen la Sra. B. W., el Sr. L. E. C. y la Sra. D. S. R. T. y solicitan la “Homologación-Inconstitucionalidad-Autorización” (sic) de la práctica de gestación subrogada o por sustitución, peticionando que en caso de ser exitosa la técnica se inscriba a la persona nacida como hija de los comitentes ordenando oficio al Registro Civil y de Capacidad de las Personas.
En definitiva, solicitan se homologue el acuerdo presentado, previa declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del CCyC y se autorice a la realización de la práctica médica, ordenando la correspondiente inscripción en caso de nacimiento con vida de una persona (hijo/a).
Exponen que desde marzo del año 2019 comenzaron (la pareja comitente-presentante) una relación estable con base afectiva con un proyecto de vida común.
Aditan que desde el mes de julio del 2020 conviven.
Refieren que, al poco tiempo del inicio como pareja, el vínculo se afianzó mucho dado que a B. le diagnosticaron cáncer de útero (octubre 2019) por lo cual recibió diversos tratamientos complejos siendo acompañada por su pareja L. E. C. Arguyen que los tratamientos fueron positivos y en febrero de 2020 la Sra. B. recibe el alta.
Que ante estas buenas noticias, como pareja, comenzó su deseo latente de tener hijos, y así poder ampliar la familia.
Relatan que ese deseo se encuentra firme al día de hoy y se presenta para ellos como el proyecto de vida y de familia más grande que tienen.
No obstante, debido a la situación médica de la compareciente, es que decidieron tener asesoramiento médico en pos de ampliar su familia. Así, los profesionales de la salud determinaron que B.se encuentra imposibilitada de llevar adelante un embarazo a término, aun cuando éste se realice con tratamientos de fertilidad en su propio cuerpo.
Refiere que este panorama en su momento fue desolador, sin embargo, gracias al avance de la ciencia y la medicina reproductiva y debido a que poseen óvulos congelados (de B.), fue que existía la posibilidad de la Gestación por Sustitución. Manifiestan que como pareja empezaron a averiguar sobre la temática y a comentarlo entre sus allegados sabiendo que, si bien es algo actualmente poco común, cuando hay amor para dar y las cosas se hacen con amor, seguramente sería algo que iba a funcionar a la perfección. Expresan que consultaron en internet noticias sobre su realización en el extranjero, pero sus altos costos los alejaban de tal posibilidad, no obstante nunca perdieron la fe en poder realizarlo aquí.
Agregan que en un trabajo que B. tenía como administrativa y vendedora en la empresa Viviendas Patagonia SRL (a principios del año 2022) tenía un trato muy ameno con sus compañeros, varios con los cuales hasta el día de hoy se mantiene dicha relación aunque no trabaje más allí. Expresan que uno de estos casos es el de S., quien trabajaba realizando las tareas de maestranza en la sede de la empresa mencionada. Durante una de las charlas, S. le manifestó a B. que ella era madre y sabía la bendición que era poder serlo, y que como ella había sido muy buena como compañera quería ayudarla a que junto a su pareja pudieran ser padres, que contará con ella para llevar adelante el embarazo.
Aditan que como consecuencia de tal ofrecimiento es que comenzaron diversas charlas: Primero entre ellos tres y luego con los profesionales médicos y legales para que les explicaran a todos las implicancias de la práctica.
A todo lo que les fue informado, S.siempre demostró un altísimo grado de convicción reiterando de forma enfática en cada ocasión que ella no tiene interés de volver a ser madre y que sólo lo hacía para ayudarlos a ellos (B. y E.). Asimismo, reiteró que llevar adelante la práctica le traería felicidad a ella dado que quiere ayudarles a cumplir su deseo (B. y E.).
Sostienen que todo ello tiene como consecuencia inmediata la presentación conjunta traída a V.S. solicitándole tenga por bien dar lugar a su pretensión a los fines de que puedan ejercer así sus derechos fundamentales. Agregan documental que da cuenta de diversos estudios médicos.
Soslayan que a fin de poder realizar la práctica solicitada se cuenta con la aptitud de sus gametos (B. y E.) -teniendo en cuenta los óvulos congelados que posee B.-. Alegan que S. se ha realizado diversos estudios que demuestran su aptitud física para portar el embarazo. En razón de dichos estudios, siendo positivos, se acompañan en el presente escrito certificado que así lo avala, suscripto por el Dr. Gustavo M. Estofan. Invocan doctrina y jurisprudencia. Citan derecho. Finalmente, ofrecen prueba.
II. Por decreto de fecha 03/11/2022 se admite a la demanda (art. 73 Ley 10.305). En tal sentido, se ordena oficiar al CATEMU a los fines que realice un informe interdisciplinario de la Sra. D. S. R. T. – persona gestante (y de su grupo familiar). Y en relación a la Sra. B. W. y al Sr. L. E. C.- padres intencionales. De igual forma, se fija la audiencia prevista por el art. 73 del Código de procedimiento de familia para el día 20 de diciembre de 2022 a las 12.00 horas. Se hacer saber que el oficio deberá obrar en autos con anterioridad a la fecha de recepción de la audiencia. Finalmente, se ordena dar intervención a la Fiscalía de Familia y oportunamente se le corre vista del planteo efectuado.
III. En idéntica fecha que la anterior, se libra oficio al CATEMU a los fines solicitados precedentemente.IV. Con fecha 08/11/2022 toma intervención y se notifica de lo actuado la Sra. Fiscal de Familia.
V. Con fecha 08/02/2023 obra agregado el informe elaborado por CATEMU.
VI. Con fecha 08/03/2023 se recibe la audiencia designada en los términos del art. 73 Ley 10.305.
VII. En dicha oportunidad procesal, comparecieron la Sra. B. W., el Sr. L. E. C. y la Sra. D. S. R. T., todos con el patrocinio letrado del Dr. Lucas Antonio Farias, en presencia del Sr. Fiscal de Familia. Abierto el acto y entrevistada las partes, las mismas ratifican el acuerdo presentado con fecha 19/10/2022 en todas sus partes. Concluida la audiencia, previo a correr vista al Sr. Fiscal de Familia, se emplaza a la Sra. B. W. para que, en el término de tres días, acompañe informe de tratamiento psiquiátrico.
VIII. Con fecha 13/03/2023 se acompaña informe de tratamiento psiquiátrico en relación a la Sra. W.
IX. Con fecha 20/03/2023 dictamina el Sr. Fiscal de Familia quien se pronuncia: “En dicha línea, debo decir que el informe de los profesionales de CATEMU luce contundente en cuanto desaconsejan, en esta instancia, llevar a cabo el proceso de gestación por sustitución; conclusión que comparto. En efecto, al momento de tomar contacto directo y personal con las partes, advertí que -más allá de la intención plasmada- la voluntad altruista que aparece como necesaria en todos estos procesos se encuentra atravesada por una desigualdad y asimetría entre los integrantes del proceso que me llevan a concluir en forma desfavorable respecto a la realización de la practica en esta instancia y en las condiciones advertidas por CATEMU y vislumbradas en audiencia.
Por ello, salvo mejor criterio de V.S., entiendo no están dadas los recaudos de base para autorizar el proceso en esta instancia”.
X. Dictado el decreto de autos, pasa la causa a fallo.
Y CONSIDERANDO:
I) La competencia de la suscripta deriva de lo dispuesto por el art. 21 inc.1 del Código de Procedimiento de Familia (Ley 10.305).
II) Los presentes autos llegan a despacho a fin de resolver el pedido de autorización judicial incoado por la Sra. B. W., el Sr. L. E. C. y la Sra. D. S. R. T. con el objeto de que el centro médico interviniente pueda realizar la técnica de reproducción humana asistida denominada gestación por sustitución, siendo destinataria de la transferencia embrionaria la Sra. R. T. quien llevará a cabo el embarazo. Asimismo, en caso de ser exitosa la técnica, solicitan se inscriba al nacido/a coomo hijo/a de la pareja comitente, atento ser titulares de la voluntad procreacional, debiendo declararse la inconstitucionalidad del art. 562 del CCyC.
III) La materia a decidir. Como cuestión liminar es preciso resaltar que la gestación por sustitución es una de Técnica de Reproducción Humana Asistida, la que no ha sido contemplada en el ordenamiento jurídico civil, lo que conlleva -como señala calificada doctrina- a una situación de “alegalidad”. Este término acuñado por doctrinarias y juristas argentinas como Mariana de Lorenzi nos lleva con exactitud a la situación en que se encuentra la figura en tanto el legislador no la ha regulado pero tampoco la ha prohibido.
Por ello, quienes solicitan la autorización a dicha técnica apelan al art. 19 de la Constitución Nacional (en adelante CN) en tanto todo lo que no está expresamente prohibido se encuentra permitido. Dicha previsión constitucional es acompañada del resto del ordenamiento nacional y supranacional el que enmarca y forma parte del engranaje de derechos fundamentales y doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22; caso Artavia Murillo vs.Costa Rica). Por lo tanto, la autorización que se peticiona engasta en una figura que si bien no se encuentra regulada responde a derechos fundamentales como lo son el derecho a formar una familia, el derecho a acceder a los beneficios de la ciencia y en definitiva alcanzar un estándar de vida o calidad de vida de la cual todas las personas somos merecedoras. En este esquema, es oportuno referir a los presupuestos y normativa que incluye a la gestación por sustitución en el anteproyecto del CCyC. En este sentido, el art. 562 establecía: “el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a los previsto por este Código y la ley especial. La fil iación quedará establecida entre el niño nacido y los comitentes mediante prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez puede homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer, b)la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación pro sustitución más de dos veces; h)la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio.”.
En este orden, el órgano jurisdiccional debe responder ante un planteo que ponga en escena la posibilidad de concretar este proyecto de vida que conlleve un paso hacia este derecho fundamental (formar una familia, acceder a la posibilidad de procrear a través de una TRHA). Sin embargo, como cualquier derecho no es absoluto, y existen circunstancias o condiciones que necesariamente deben cumplirse a fin de que este procedimiento pueda ser legítimo y autorizada. Uno de los estándares de mínima que deberá darse es la simetría en la búsqueda de dicho proyecto entre comitentes y gestante; el libre y pleno consentimiento; la evidente exteriorización de la voluntad procreacional; y la elaboración concreta y palpable de dicha práctica. Ello en miras, también, de entender cuál será el alojamiento de hijo/a que podrán hacer los progenitores voluntarios en el profundo entendimiento de las consecuencias que aparejaría una situación abusiva o al menos poco clara.
Estos cimientos son fundantes en la identidad del niño o niña que posiblemente nacerá, enmarcado en el derecho a la “verdad” y a poder conocer cuál fue su origen en un marco de humanidad, legitimidad y legalidad.A la par, y conforme los procesos que imperan en el fuero de familia donde se centra la audiencia como acto jurídico y procesal de envergadura, Notrica ha referido en comentario a un fallo de gestación; “entendemos que dicha audiencia tienen gran importancia desde una doble finalidad, esto es, confrontar las pruebas ofrecidas inicialmente con las manifestaciones de las partes, y muy especialmente controlar que la mujer que decide llevar a cabo la gestación por sustitución haya tomado en plena libertad la decisión de llevar adelante el embarazo para luego entregar a la niña a los comitentes” (González, Andrea- Mellón, Pablo-Notrica, Federico “la gestación por sustitución como una realidad que no puede ser silenciada”, en http://www.saij.gob.ar; ultima compulsa 02 de junio de 2023).
IV) Del material arrimado a los presentes. Viabilidad de la autorización. En análisis concreto del caso, la suscripta advierte que no se han cumplimentado en modo alguno los requisitos de mínima exigidos en el Anteproyecto del CCyC. En este sentido y resaltando el antecedente del art. 562 el altruismo resultaba un requisito a fin de su procedencia; la gestante debe poseer buena salud física y psíquica y deberá procurarse que la práctica contemple el interés superior del niño.
Siendo ello así, receptada la audiencia con las partes y de lo trabajado con ellas surge que la persona gestante no cumple con las condiciones de base para habilitar el tránsito de un embarazo y posterior parto en tanto, se han observado endebles sus criterios tendientes a comprender el alcance de dicha práctica lo cual -per se- impactaría en su salud mental la que ya se encuentra afectada. En efecto, presenta miedo y ansiedad lo cual ha sido advertido por el Equipo Técnico del Fuero de Familia y también en oportunidad de conversar con ella en la audiencia.
En esta línea, la Sra. D. S. R. T.no cuenta con obra social, ni acompañamiento psicoterapéutico e incluso ella misma manifestó dificultades en su salud bucal -lo que planteado a la mujer comitente- no tuvo debida respuesta. En tal sentido, manifestó que en sus embarazos anteriores, este aspecto de su salud se deterioró de manera grave y solicitó a la mujer comitente que le proveyera de atención odontológica a lo que la otra se negó por no corresponder.
En simultaneo, y en miras a lograr vislumbrar cuidado en materia de salud mental no se ha garantizado en la triada solicitante tratamiento psicoterapéutico a fin de transitar y gestionar un embarazo que se lograría a través de técnicas de alta complejidad con lo que ello implica -por ejemplo, perder los embarazos y reiterar la técnica, adaptación a la estimulación hormonal, intervenciones médicas, controles, etc.). A su vez, en el orden de lo vivencial, no existe registro en la pareja comitente ni en la mujer gestante respecto de la importancia de realizar terapia tendiente a desentrañar el objeto motivo de autorización; las posibilidades o probabilidades que modifiquen el curso del proyecto de parentalidad (posibilidad de interrumpir el embarazo, nacimiento de persona con discapacidad, no nacimiento, valor del arrepentimiento, consecuencias, entre otras posibilidades).
Por otro lado, quedó expuesto en audiencia la falta de información respecto de la técnica de gestación en la familia de la mujer gestante: es decir, los hijos. Vale señalar al respecto que la Sra. R. T. tiene hijos; uno de ellos en situación de discapacidad y no se le ha informado a los niños respecto del proyecto de gestación subrogada, lo cual deja interrogantes en como gestionarían emocionalmente (sin información previa) el momento en que ellos verían a su mamá embarazada para luego no continuar con la crianza de dicho niño/a. En un caso de gestación por sustitución donde se hace lugar al pedido de la pareja comitente, al intervenir el equipo técnico y realizar el informe exponen “.Respecto de la Sra.(DATO RESERVADO) informan que tiene trabajada la cuestión de la subrogancia, que presta su útero, y que no se infieren deseos de ser madre, hecho recalcado en la entrevista. Plantea haber dialogado con sus seres más próximos respecto del proceso en el cual se encuentran inmersos. Lo ubica como un acto solidario, “que estaba presente aún antes de conocer a la pareja.” Como opinión profesional el equipo evidencia tanto en la pareja como en la Sra. (DATO RESERVADO) un acabado conocimiento sobre el proceso de subrogancia, sus efectos, sus posibles riesgos, sus responsabilidades y una elaboración personal por parte de cada uno respecto a dicho proyecto. No formulando objeciones respecto al avance de dicho proyecto familiar. A fs 58/59 obra informe socio-ambiental en el domicilio de la pareja de los actores y a fs. 60/61 en el domicilio de la Sra. (DATO RESERVADO) (.) Respecto de la Sra. (DATO RESERVADO) de la entrevista mantenida se evidencia que cuenta con las condiciones de vida óptimas para convivir cotidianamente junto a sus hijos, con los servicios necesarios, y el equipamiento básico para garantizar la satisfacción de las necesidades diarias. Se observa que cuenta con un conocimiento previo sobre la temática, con herramientas socio-culturales sólidas, y de experiencias de vida que le permiten transitar el proceso de la subrogancia y las diferentes etapas judiciales. La entrevistada presenta capacidad para sortear obstáculos, adaptarse a los cambios, y tomar sugerencias de profesionales afines. Del mismo modo cuenta con el apoyo y el acompañamiento de su familia extensa, y con predisposición para iniciar y mantener lazos sociales, teniendo las condiciones materiales, sociales y culturales propicias para transitar las diferentes etapas del proceso judicial. Que el Cuerpo Médico Forense a fs. 66 informa que, conforme los certificados de la Dra. (DATO RESERVADO) y (DATO RESERVADO), la Sra. (DATO RESERVADO) se encuentra en condiciones clínicas para llevar adelante el futuro embarazo.Que respecto de los formularios de consentimiento informado presentados por (DATO RESERVADO) manifiestan que se adecua a lo que la ley prevé, no obstante aconsejan que deberá constar como información médica la valoración del incremento de riesgo de embarazo que implica haber sido sometida a tres cesáreas previas.
Que si bien esa circunstancia no implica per se ninguna contraindicación para el implante de un embrión en ese útero, debe informarse estadísticamente el incremento del riesgo de complicaciones y cuales pueden ser de un embarazo en una mujer con tres cesáreas previas. Así también entiende que los informes psicológicos de fs. 45 y los socioambientales efectuados por el equipo técnico resultan claros respecto a la comprensión de los alcances del procedimiento propuesto para cada una de las personas involucradas en el caso”. (Jugado de Familia de Viedma; “Reservado s/ Autorización”; 6/7/2017, MJ-JU-M-105310-AR | MJJ105310 | MJJ105310, MICROJURIS). Ingresando nuevamente al examen de los presentes obrados, y trayendo a colación el análisis de un caso similar, esta resolución versará sobre dos ejes centrales: la falta de autonomía plena de la persona gestante y la vulnerabilidad social que ella presenta siendo la práctica puramente comercial. a) Respecto a la autonomía plena de la persona gestante y la vulnerabilidad social que ella presente.
En el caso en cuestión, se advierte que la Sra. R. T. no ha trabajado a nivel familiar la decisión de subrogar. Sus hijos no lo saben conforme manifestó en ocasión de la audiencia celebrada el día 08/03/2023. Lo mismo informaron los profesionales del CATEMU. Si bien la nombrada tiene cierto animo solidario o “deseo de ayudar” a la Sra. W., el eje de su motivación es el económico, posicionándose claramente como una persona en situación laboral no circulando absolutamente ningún tipo de afectividad en la triada solicitante.La dicente no hace referencia a atisbos morales ya que no es su incumbencia indagar qué lleva a las personas a realizar tal o cual cosa siempre que se desarrolle en el ámbito de la legalidad; pero si debe el Estado preservar y garantizar el respeto irrestricto de derechos fundamentales a personas en situación de vulnerabilidad evitando así un daño o consecuencias disvaliosas. La materia a decidir radica en una práctica médica de alta complejidad que involucra la psiquis y salud física de una mujer -y de la pareja comitente- en el marco de la no regulación específica. Sin embargo, múltiples han sido los criterios que han habilitado dicho proyecto, siendo uno de ellos el consentimiento pleno, libre e informado tanto de los comitentes a fin de asumir la paternidad-maternidad a través de la voluntad procreacional y de la persona gestante quien de manera solidaria y altruista con plena autonomía en su decisión lleva adelante justamente un “proyecto”.
Como ya se mencionará anteriormente, en relación a la “elaboración” psíquica tendiente a superar los obstáculos que podrían plantearse no existe trabajo previo, no han podido decir que ocurriría en caso de que fracase el embarazo, o existan inconvenientes a lo largo del proceso, o cuestionamiento por poner en juego derechos del orden a la salud sexual y no reproductiva. En el orden de lo simbólico, ha quedado evidenciado que la Sra. R. T. no cuenta con herramientas socio-culturales tendientes a transitar semejante experiencia al menos de momento. En definitiva, no puede dejar de soslayarse que al día de la fecha el vacío legal imperante en nuestro país, habilita a los diferentes planteos realizados invocando el art. 19 de la CN.A su vez, nadie duda conforme doctrina de la Corte IDH que existe un derecho fundamental a intentar procrear y beneficiarse de los avances de la ciencia y allí radica el derecho a formar una familia, pero el mismo -como todo derecho- no es absoluto, tiene fuertes límites que radican en la autonomía de la otra persona y su integridad psíquica y física y otras alternativas viables, efectivas y posibles a fin de acceder a ello. En este orden, se constata que la presunta gestante no está siendo plenamente libre para dicha decisión, su voluntad se encuentra afectada por la multiplicidad de conflictos y problemas de índole socioeconómico que atraviesa y observa en la técnica una forma de salir de ello. Esto no sería cuestionable en principio y de manera exclusiva, si su decisión fuese el producto de un posicionamiento libre, pleno y autónomo guiado o motivado por una elección totalmente despojada de vestigios que la atraviesan colocándola en una situación de vulnerabilidad evidente.
Por tanto, y conforme se expusiera en los fundamentos de los proyectos de regulación de ley de gestación por sustitución, al no haber normativa aplicable, las personas mayormente afectadas serán quienes estén en situación de vulnerabilidad; en este caso, la persona gestante. Desde la perspectiva de los actos jurídicos, es evidente que D. no logra prestar su consentimiento libre y pleno sino que las afectaciones de múltiples vulnerabilidades hacen que la circunstancia de llevar adelante una gestación parezca una opción a fin de lograr compensar dicho padecimiento. Lejos se encuentra de una actitud empoderada que la autodefina como persona en pleno uso de sus libertades asumiendo las consecuencias de dicha experiencia o práctica. Prueba de ello es que en la audiencia referenció “hacer lo que digan ellos”, cuando se le interrogó respecto a si tenía claro lo que sucedería cuando naciera la persona producto del embarazo.A su vez, no existen variables de ajustes en cuanto a las posibles respuestas o exigencias que podría solicitar la mujer gestante ante inconvenientes expresando “tener miedo”. Se advierte también poca información y poca claridad en la técnica, en las consecuencias y posibles complicaciones propias de dicho proceso, no contando con la pareja comitente como un referente de contención, amorosidad, afectividad, compromiso y solidaridad. Justamente, no subyacen lazos solidarios, solo una contraprestación económica ante la posibilidad de llevar adelante dicho embarazo. Es decir, el sentido altruista ha sido un eje básico en el anteproyecto del CCyC y ha implicado cierto consenso a lo largo de la mayoría de los casos que se han planteado hasta el momento.
Ello, obviamente, sin perjuicio de las debidas compensaciones que se abonarían por lo gastos propios de dicha TRHA. Parafraseando al mismo fallo de referencia “La gestación se sostiene en el desarrollo de una biografía altruista o lucrativa basada en la libertad de intimidad exenta de vulnerabilidad que persigue desarrollar un proceso en pos de satisfacer el amor filial de un otro. La decisión de ser gestante elude conscientemente los derechos y obligaciones emergentes de la responsabilidad parental. No hay en la mujer gestante voluntad procreacional, vínculo genético o amor filial. Intentar confundir o fundir dichos términos no es una equivocación conceptual, sino por el contario, responde a una estrategia ideológica de obturación de la gestación por sustitución que se traduce en la imposición moral de que siempre debe haber una madre aunque una mujer solo desee ser una gestante” (mismo fallo).
De lo trabajado con las partes y lo informado por el CATEMU, se deduce que si bien en la persona gestante no se muestran actitudes tendientes a confundir la gestación del deseo materno, dicho razonamiento, intuyo no se logra ni siquiera instalar en tanto, ella se posiciona en un lugar absolutamente despojado de protagonismo, el cual denota una absoluta asimetría cultural, social y simbólica en la práctica.No se advierte que sea un “proyecto”, sino una contratación lisa y llana. b) Comercialización de la capacidad de gestar. Fin de lucro en el pedido de autorización. En este punto, vale decir que la autorización se ha basado elementalmente en una contraprestación económica. Es decir, en la triada pareja comitente- mujer gestante- no existe lazo de parentesco ni vínculo de amistad-afectivo previo sino solo una vinculación contractual-comercial. Dicha circunstancia ha quedado claramente plasmada de las manifestaciones de los propios solicitantes y la mujer gestante. En este marco, no se puede dejar de remarcar que la idea de gestación por sustitución importa -al menos- que circule cierta vocación altruista so pena de incurrir en actos prohibidos o ilegítimos. Más allá del vacío legal, no puede la suscripta avalar una relación donde se ha evidenciado una absoluta asimetría entre la pareja comitente y la persona gestante, no solo en lo referente a la condición socioeconómica, sino de acceso a la información, recursos y servicios. La situación fáctica planteada en modo alguno presenta fortaleza en el alcance altruista que debe tener la técnica como tampoco en la autonomía de la voluntad de la mujer gestante. La Sra. R. T. no tiene trabajo en blanco, considera que está “trabajando” para la pareja comitente dejando relegados sus propios deseos y derechos. Se advierte una situación de sumisión y temor a no “cumplir” con la actividad a la que fue convocada y teme por su propia salud y futuro laboral.
Por tanto, abrir la comercialización de la capacidad reproductiva sin ningún tipo de salvedad, cuidado y acompañamiento conllevaría a una peligrosa ecuación que excede a un juzgado de familia y deberá dirimirse a nivel legislativo. Reitera:no se trata de una visión moral de la figura sino de protección de derechos de la parte más débil -en este caso la gestante- quien acude a prestar sus servicios de manera irregular, sin cobertura médica ni acompañamiento terapéutico, sin existencia de vínculo afectivo-amoroso o de parentesco con los comitentes e incluso atentando contra su integridad psico-fisica. Actualmente, la figura presenta dos problemas: su falta de regulación y su permisividad a nivel jurisprudencial. No obstante lo expresado, ninguno de los casos que este Tribunal admitió presentó la serias deficiencias del presente; en los dos casos resueltos la persona gestante presentaba un posicionamiento seguro, de absoluta libertad y circulaba de manera palmaria y evidente la concepción de solidaridad, apoyo, acompañamiento y consentimiento informado. El altruismo era notable, siendo alejada la idea de “comercialización” “lucro” y asimetría en el trato.
Las partes comitentes y persona gestante contaban con recursos sociales, psíquicos y simbólicos tendientes a sostener la decisión de una técnica harto compleja. La responsabilidad puesta en la decisión involucraba las consecuencias de los posibles riesgos, tales como decisión de interrumpir el embarazo, tratamiento psicológico y médico desde antes de la iniciación del proceso judicial cumplimentando así con un estándar de mínima parangonable a los requisitos exigidos en el CCyC. Las familias conocían en profundidad el proyecto gestacional, incluso dio testimonio de ello el nivel de información que manejaba la familia extensa de la mujer gestante (hijos y compañero de vida). En consecuencia, no puede avalarse una práctica médica de tal envergadura si no existen mínimos cuidados infranqueables. En definitiva; no puede advertirse la gratuidad ni siquiera el ánimo altruista de dicha práctica.Ha sido categórica la mujer gestante que lo hace “por necesidad”. No existe vínculo afectivo, tampoco de cercanía que una a las personas involucradas en dicha técnica; no se ha garantizado el cuidado mínimo de salud mental en relación a la persona gestante; no cuenta con obra social, ni tratamiento psicoterapéutico. No existe consentimiento informado en relación a las posibles consecuencias que aparejarían los riesgos de la practica; embarazo no deseado, enfermedades producidas por la gestación, cuestiones vinculadas al desarrollo del embarazo y los hijos de la persona gestante. No circula ningún tipo de confianza ni empatía entre la triada comitentes-gestante.
Ello no es un dato menor, ya que la vinculación se reduce a una suerte de prestación obligacional, con una marcada asimetría lo cual desnaturaliza la técnica en armonía con el Anteproyecto del CCyC. N o existe perspectiva humanitaria lo cual perfora estándares de mínima tendientes a garantizar los derechos de la persona vulnerable: la mujer gestante. No existe soporte ni recursos psíquicos en la relación lo cual marcaría un posible desequilibrio ante el embarazo, nacimiento y parto.
V) Dictamen del Sr. Fiscal de Familia y conclusiones del Equipo Técnico del Fuero (CATEMU). Por último, vale destacar el dictamen del Sr. Fiscal de Familia: “.al momento de tomar contacto directo y personal con las partes, advertí que -más allá de la intención plasmada- la voluntad altruista que aparece como necesaria en todos estos procesos se encuentra atravesada por una desigualdad y asimetría entre los integrantes del proceso que me llevan a concluir en forma desfavorable respecto a la realización de la practica en esta instancia y en las condiciones advertidas por CATEMU y vislumbradas en audiencia”.
Por otro lado del informe del Catemu se desprende: “La Sra. D. R. T. presenta claridad en torno a la gestación por subrogación, conociendo sus límites y alcances.No obstante, se advierte en ella una situación de importante vulnerabilidad en diferentes aspectos de su vida, tanto personal como familiar y social, que limitan sus posibilidades para concretarlo y sostenerlo. Los Sres. B. W. y L. C. presentan un fuerte anhelo de concretar su proyecto vital en torno a la maternidad/paternidad, donde la tramitación legal previa constituye una condición necesaria para habilitarlo. En coherencia con lo anterior, de lo evaluado es posible señalar que -en este momento- no estarían dadas las condiciones para llevar adelante el proceso de gestación por sustitución solicitado.
Ello, en función de advertirse características personales no favorables para el proceso en de cada uno de los entrevistados (psicológicas y sociales), así como una situación de clara asimetría entre las partes, lo que se advierte que perjudica a la Sra. R. T., y condiciona su capacidad para decidir y sostener de manera autónoma esta situación.” Dichos dictámenes sellan la suerte de esta resolución.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el pedido de homologación del acuerdo presentado con fecha 19/10/2022 por la Sra. B. W., el Sr. L. E. C. y la Sra. D. S. R. T. Como consecuencia, no corresponde pronunciamiento en relación al pedido de inconstitucionalidad de la norma del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación. VI) Exhortación al Poder Legislativo. Atento la gravedad del caso y la materia en cuestión, siendo la finalidad del presente fallo una contribución más a la visibilización de la imperiosa necesidad de que se regule la práctica de la gestación por sustitución, se exhorta al Poder Legislativo a fin de que regule dicha técnica de alta complejidad tendiente a lograr la superación de las dificultades que el vacío legal provoca, siendo endebles los criterios de determinadas praxis sociales y en post de salvaguardar los intereses de las personas más vulnerables.
VII) Costas y honorarios.En virtud de la naturaleza de la resolución y la conflictiva planteada, las costas se imponen por el orden causado y no se regulan honorarios al letrado interviniente, en conformidad a lo dispuesto por el art. 26 del Código Arancelario.
Por lo expuesto y normas citadas, lo dictaminado por el CATEMU y lo opinado por el Sr. Fiscal de Familia, RESUELVO:
1) Rechazar el pedido de homologación de autorización a fin de la realización de la técnica de reproducción humana asistida, denominada “gestación por sustitución”, no permitiendo la transferencia embrionaria en la persona de la Sra. R. T. D. S., DNI -, solicitada por la Sra. W. B., DNI-, y el Sr. C. L. E., DNI-. 2) Exhortar al Poder Legislativo a fin de que regule dicha técnica de alta complejidad tendiente a lograr la superación de las dificultades que el vacío legal provoca, siendo endebles los criterios de determinadas praxis sociales y en post de salvaguardar los intereses de las personas más vulnerables. 3) Imponer las costas por el orden causado y no regular honorarios profesionales, en conformidad a lo dispuesto por el art. 26 del Código Arancelario. Protocolícese, hágase saber y dese copia.
