#Fallos Indemnización solidaria: La ART y la empleadora deben indemnizar en forma solidaria al trabajador que padece una incapacidad por azoospermia motivada en la exposición al plomo durante el cumplimiento de sus tareas

Partes: Madrid Gustavo Gabriel c/ Industrias Arcynur S.A. y otro s/ accidente acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VIII

Fecha: 2 de mayo de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-143526-AR|MJJ143526|MJJ143526

La ART y la empleadora deben indemnizar en forma solidaria al trabajador que padece una incapacidad por azoospermia motivada en la exposición al plomo durante el cumplimiento de sus tareas. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Cabe admitir la demanda resarcitoria iniciada por el trabajador que padece una incapacidad por azoospermia, al haberse acreditado que la empleadora no proporcionó los elementos necesarios para proteger su integridad psicofísica, permitiendo de este modo, que sufriese las consecuencias de la manipulación del plomo y también por estar sometido a las deletéreas emanaciones de dicho metal, en una actividad esencialmente riesgosa, todo lo cual evidencia el incumplimiento a las más elementales medidas de seguridad consagradas en la Ley 19587 y sus reglamentaciones, con evidente desprecio sobre las consecuencias de dichas omisiones en la persona del actor.

2.-Es procedente condenar a la aseguradora de riesgos del trabajo a responder en forma solidaria con la empleadora y de acuerdo al derecho civil, respecto de la incapacidad que padece el trabajador por azoospermia al haber estado en contacto con plomo, pues si bien acompañó constancias de inspecciones, no acreditó haber cumplido con capacitaciones al personal, ni tampoco existen constancias de haber efectuado advertencia por la utilización de elementos de seguridad en mal estado.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 02 días del mes de mayo de 2023, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:

I.- Contra la sentencia de grado, que rechazó la acción civil, se alza la parte actora, a tenor de la presentación efectuada digitalmente, que no mereciera respuesta de las accionadas. Por su parte, los peritos psicólogo y contadora objetan los honorarios que se les regularon por considerarlos bajos.

II.- Para decidir como lo hizo, la sentenciante de grado dijo: ‘Ahora bien, corresponde señalar que si bien el galeno determinó incapacidad por azoospermia, se advierte que la patología referida no integró el objeto del presente reclamo. En efecto, La admisión de tal afección como vinculada a la exposición al plomo resultaría violatoria del principio de congruencia impuesto por el art. 163 inc. 6) C.P.C.C.N. en razón de la forma en que quedó trabada la contienda procesal’.

No coincido con esta apreciación. Al iniciar la acción, el actor dijo que su ‘deteriorado estado de salud, conforme la cantidad de plomo en sangre. pondría en grave riesgo mi vida’ (fs. 5 in fine). A fs. 6 señaló que tiene ‘lesiones físicas y psicológicas irreversibles’ (fs. 6, segundo párrafo) y a fs. 12 vta. sostuvo que estaba ‘necesitando un pronto y urgente trasplante pulmonar’. Por último, a fs. 13 efectuó una ‘Síntesis de las lesiones sufridas’, indicando que ‘Conforme se acreditará en autos he sufrido:PLOMO EN SANGRE Y SUS DAÑOS DERIVADOS’ (la mayúscula es del original).

Es claro, a mi modo de ver, que el actor reclamó, por los daños derivados de una intoxicación por plomo y la alusión a la necesidad de un trasplante pulmonar no estaba indicando, de ninguna manera que el reclamo estaba limitado a ese órgano. El actor, como lego, no estaba en condiciones, sin un dictamen médico, de individualizar cada una de las secuelas que le pudo haber provocado la intoxicación por plomo y la mención de ‘daños derivados’ es lo suficientemente amplia, como para comprender cualquier secuela derivada del medio ambiente laboral en que se desempeñaba.

En consecuencia, considero que el pronunciamiento debe ser dejado sin efecto, en tanto consideró que la enfermedad detectada al actor, no había sido reclamada.

III.- Sentado ello, corresponde, en primer lugar, señalar que la tacha de inconstitucional que mereció el art. 39, inc. 1, de la ley 24.447, suscitó reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante fundamentos que, en lo principal, comparto, sin que se hayan proporcionado nuevos elementos de juicio o argumentos que permitan apartarse de lo resuelto por ese Tribunal.

En efecto, a partir del caso ‘Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente Ley 9688 ‘ (sentencia del 21 de setiembre de 2004), así como en los pronunciamientos posteriores, en que fijaron su postura los jueces del máximo Tribunal que no habían intervenido en el precedente mencionado (‘Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A. ‘, sentencia del 7 de marzo de 2006; ‘Perrota c/ Aipaa S.A.’ y ‘Avila Juchami c/ Decsa S.R.L.’, sentencias del 28 de marzo de 2006; Fallos: 327:3753 ), se descalificó, mediante votos concurrentes, cuya doctrina resulta aplicable al ‘sub examine’, la disposición del art. 39, ap.1 de la ley 24.557 en cuanto veda al trabajador -o sus derechohabientes- la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, entendido este último como expresión del principio general de responsabilidad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional.

Por lo demás, esta Sala ha declarado, desde hace varios años, incluso con otras integraciones, la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, en tanto importa una ‘capitis diminutio’ para los trabajadores a quienes, por el sólo hecho de ser tales, se los margina de una vía reparadora a la que puede acudir cualquier persona.

Desde tal perspectiva, corresponde declarar la irrazonabilidad del art. 39, ap. 1 de la ley 24.557.

IV.- Llega firme a esta Alzada que el actor es portador de una incapacidad del 45% por azoospermia. También debe considerarse fuera de discusión, en esta instancia, que dicha afección en el órgano reproductor masculino (ausencia de espermatozoides) tiene su origen en la exposición al plomo.

Por esta razón, lo que se debe dilucidar en este expediente es si las accionadas resultan responsables por la afección detectada.

V.- El testigo Mauro Gómez dijo que la demandada Ind.Arcynur se dedica a la fabricación de baterías para autos y camiones; que el actor hacía la tarea de derretir el plomo para las baterías, que lo hacía en el sector ‘Bolitera’ y que ambos sectores estaban cerca; que en cuanto a los elementos de seguridad, a veces tenían que trabajar con los guantes rotos, los barbijos con los filtros sucios; que el actor para su tarea debía utilizar barbijos y guantes, que lo sabe porque todos usaban eso; que otra de las tareas que hacía el actor, era que luego de derretir el plomo, se preparaba haciendo polvo para luego hacer la pasta; que en el tiempo que estuvo el dicente no recibieron capacitación ni curso de seguridad e higiene; que no le hacían controles médicos; que en el sector del actor solo tenía ventiladores arriba y que era todo cerrado, que el actor también se movilizaba desde el sector Bolitera hasta el sector de ‘Pasta’ en donde estaba el testigo; que ahí también agarraba las placas de pastas; que el procedimiento del derretimiento del plomo, era tirar los lingotes al horno, que los agarraba con la mano y los ponía en una bandeja cerca del horno, una vez derretido se hacía bolita y se hacía polvo; que el actor estaba cerquita del horno y que hacía bastante temperatura, que lo sabe porque el dicente también hizo esa tarea; que tanto en invierno como en verano no les daban ninguna protección y que solo como ventilación estaba lo del techo nada más; que la empresa contaba con varios hornos para hacer esa tarea, y que todos hacían la tarea que hacía el actor.

Analizado a la luz de los principios de la sana crítica (art.90, L.O.), asigno a esta declaración plena eficacia de convicción, no solo porque proviene de una persona que trabajó en el mismo establecimiento, sino porque en el responde no se desconoció específicamente que el actor hubiese trabajado en contacto con plomo, limitándose a sostener la empleadora que el actor ‘siempre contó con elementos de seguridad que le fueron provistos por la empresa, la que cumplió con la instalación de extractores que eliminan el polvillo, además de cumplir todas y cada una de las indicaciones formuladas por las ART, el Municipio y el Ministerio de Trabajo en relación a la Seguridad e Higiene en el ámbito laboral’ (fs. 73).

Por supuesto que de esto último no hay una sola prueba en el expediente y, por el contrario, al contestar la demanda, la ART acompañó 3 planillas (fs. 31/33) con Detalle de Incumplimientos relativos a Uso y almacenaje de sustancias peligrosas, Contaminación Ambiental (Humos, gases, vapores, nieblas, polución) y Contaminación química (Humos, gases, vapores, nieblas, polvos, riesg, equipos y elementos de protección personal y colectiva EPP y EPC).

Además, a fs. 34 obra un historial de advertencias de la ART por contaminación ambiental y varias por no haber presentado Relevamiento de Agentes de Riesgo con la nómina de trabajadores expuestos.

Esto evidencia, sumado a que se tuvo a la empleadora por desistida de la prueba pericial de ingeniería, que Industrias Arcynur no proporcionó los elementos necesarios para proteger la integridad psicofísica de su empleado, permitiendo de este modo, que el mismo sufriese las consecuencias de la manipulación del plomo y también por estar sometido a las deletéreas emanaciones de dicho metal, en una actividad esencialmente riesgosa.Todo ello evidencia el incumplimiento a las más elementales medidas de seguridad consagradas en la ley 19.587 y sus reglamentaciones, con evidente desprecio sobre las consecuencias de dichas omisiones en la persona del actor.

En estas condiciones y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la L.C.T., no existiendo constancias de que el actor hubiese ingresado a trabajar enfermo, no puede sino concluirse que la afección que padece ha sido provocado por el contacto con el plomo que se usaba para la fabricación de baterías (acumuladores).

Por otra parte, no puedo soslayar que la acción negativa del plomo sobre la producción de espermatozoides ha sido destacada por la Fundación Jiménez Díaz (https://www.fjd.es/es/cartera-servicios/urologia/informacion-pacientes/ infertilidad-masculina) y por María del Pilar Castellanos Expósito (‘Efectos de la calidad espermática del ciervo de la exposición a plomo y otros metales pesados’; https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=146333).

En base a todo lo analizado, considero que el daño y su nexo con elementos de trabajo, con las condiciones medioambiente laborales y el incumplimiento al deber de seguridad (art.75, LCT), se encuentra adecuadamente probado, por lo que propicio revocar la sentencia de grado, en lo que hace a la existencia de la afección y su causa, por lo que la empresa empleadora deberá responder en virtud de lo dispuesto en los artículos 17254, 1725, 1757, 1758 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación.

VI.- La aseguradora de riesgos del trabajo responderá solidariamente con la empleadora, pues si bien acompañó constancias de inspecciones, no acreditó haber cumplido con capacitaciones al personal, ni tampoco existen constancias de haber efectuado advertencia por la utilización de elementos de seguridad en mal estado (ver la declaración antes reseñada).

Se ha sostenido que los deberes de las aseguradoras, a los fines de evitar la siniestralidad laboral, no pueden cumplirse parcialmente, pues se encuentra en juego la salud e integridad de los trabajadores.

En ese sentido, esta Sala ha dicho que los actos omitidos, impuestos expressi verbis por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio, circunstancia que excluye, a mi juicio, vacilaciones en torno de la relación causal.

En este sentido, la responsabilidad de la A.R.T. reposa en los artículos 1724, 1725 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación, por cuanto su obligación no se ciñe a detectar posibles riesgos y recomendar su eliminación y denunciar los incumplimientos sino a reducir -en concreto- los siniestros, a través de la prevención, la educación y restantes obligaciones que le fueron impuestas legalmente.

El riesgo real que representaba para el trabajador trabajar en contacto con plomo, sin una adecuada capacitación y sin protección personal, pone de manifiesto los graves incumplimientos de la A.R.T., por los cuales resulta civilmente responsable.

Repárese que las medidas de seguridad y protección que omitió cumplir la aseguradora son la fuente de imputación de responsabilidad civil por culpa.Y que la conducta antijurídica reprochada guarda relación de causalidad adecuada con el daño irrogado, cuya materialidad ha sido puesta de manifiesto en la pericia médica.

En la especie, no es dable soslayar que el debate de autos se relaciona con las obligaciones que la ley 24.557 pone a cargo de las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART) y con la responsabilidad civil integral que es dable atribuirles por las consecuencias dañosas de un infortunio laboral (accidente o enfermedad).

Esta Sala tiene dicho que, para abordar el tema, es importante resaltar de manera inicial que existe un antes y un después a un siniestro laboral. En ambos tramos temporales las aseguradoras de riesgos del trabajo tienen adjudicadas por ley obligaciones específicas.

En el antes, las obligaciones conciernen a su prevención; en el después, atienden al resarcimiento, esto es, al otorgamiento y gestión de cobertura médica adecuada y de prestaciones dinerarias y/o en especie.

Las primeras, que apuntan a la prevención de los daños, son en esencia las que justifican que la ley 24.557 haya introducido una nueva tipología de personas jurídicas, cuya especialidad no se agota en la que es propia de una compañía aseguradora, llamada exclusivamente a resarcir los perjuicios que han sido consecuencia de un siniestro contemplado como cubierto en un contrato de seguro y no a evitar que éste se produzca.

En coherencia con las directrices modernas del derecho de daños, empeñado en apuntalar la prevención, la ley 24.557 se afilia a estos postulados.En su artículo 1º, inciso 2), apartado a, el legislador confiesa como objetivo el de:

‘Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo’.

En este sector del universo laboral es en el que, el legislador argentino, ubica a las aseguradoras de riesgos del trabajo, atribuyéndoles un rol activo e imponiéndoles un compacto compendio de obligaciones de hacer, con el propósito obvio de suprimir las causas de los infortunios; entre ellas la de controlar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, denunciando los incumplimientos y promoviendo acciones positivas que neutralicen o excluyan a la postre los daños derivados del trabajo, que son las que no se han verificado.

Está claro que el legislador presupone, en una suerte de pronóstico de previsión ante facto, que el cumplimiento específico de estas obligaciones de precaución resultará apto para evitar la concreción de esta especie de hechos dañosos, a través de la detención de los nexos causales físicos propios de la actividad de que se trate en cada caso concreto.

En ese sentido, la ley emplaza a las ART de manera general a ‘adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo’ (artículo 4 º inciso 1 º LRT) y luego, en concreto, enumera con detalle cuáles son las conductas positivas que deben desplegar para satisfacer la manda legal (artículos 4º y 31, inciso 1º LRT). Por lo demás, como lo ha puntualizado la Corte Federal, el decreto reglamentario de la ley, el Nº 170/96 es a su turno más que elocuente en este terreno (vg.artículos 18, 19, 20 y 21).

Es decir, las normas legales en vigor no ofrecen dudas en cuanto a que pesan sobre estos entes de derecho privado, obligaciones concretas atinentes a la prevención de los infortunios laborales, las que se suman a las que la ley también fija para ser cumplidas con posterioridad al siniestro y que se relacionan con el otorgamiento de las prestaciones dinerarias o en especie, acordes con la dolencia padecida por el trabajador.

Luego, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumple las obligaciones que legalmente le están impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión, en la medida que le sea imputable al menos a título de culpa (artículos 1716, 1724, 1725, 1749, 1751 y concs. del CCyCN). En contraposición, su responsabilidad patrimonial se ceñirá a las prestaciones tarifadas por la ley 24.557 si su obrar no merece reproche en la antesala del infortunio, ya sea porque no incurrió en ilicitud, o bien porque el daño no tiene relación causal con la omisión culposa; en síntesis, si no se configuran los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.

Valen, no obstante, dos aclaraciones que ilustran acerca de la comprensión del juzgamiento que propongo en este voto. La primera, tiene que ver con el estándar valorativo de la actuación de la aseguradora de riesgos del trabajo a los fines del artículo 1725 del CC y CN. Así, de conformidad con el plexo normativo sobre accidentes y enfermedades del trabajo, las ART deben ser consideradas expertas – no profanas – en higiene, seguridad y medicina laboral, esto es, como especialistas en la materia de prevención de daños laborales.De allí que, según el artículo 20 del decreto reglamentario 170/96, deben contar con suficiente ‘personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados’.

La segunda, relativa a la cuestión del nexo causal. Si el tema de la causalidad suele ser complejo en general, parece más dificultoso cuando se trata de ilicitudes por omisión. Señala Bueres que ‘en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra’ y añade: ‘sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal’ (Bueres, Alberto Jesús, en ‘Código Civil y normas complementarias’, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En la misma línea de pensamiento, expresa Isidoro Goldemberg: ‘Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca.de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso’ (Goldemberg, Isidoro H., ‘La relación de causalidad en la responsabilidad civil’, Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs.As., 2000, Pág.163). En este sentido, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos ‘expressi verbis’ por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio.

En ese marco, no era imprevisible, partiendo de un análisis mínimo de sentido común, sobre el que se emplaza la valoración jurídica impuesta al magistrado que, ante los incumplimientos comprobados en este proceso, el trabajador sufriera en algún momento un infortunio.

En ese contexto de palmaria previsibilidad, no puede sino concluirse que hubo omisiones antijurídicas imputables, al menos a título de culpa, de la aseguradora de riesgos del trabajo, que la colocan en la obligación de responder en el plano del derecho común, pues existe nexo causal adecuado con el daño.

La A.R.T. no ejecutó actos orientados a la prevención de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba el operario, a pesar de que el ordenamiento jurídico le imponía un obrar positivo, mandato legal que es explícito (artículo 4 ° de la ley 24.557).

Se tratan, todas éstas, de obligaciones de hacer impuestas por la ley, que exigen un obrar activo y no una mera pasividad que, de comprobarse, es reprochable y genera responsabilidad cuando un daño se constata.

Por cierto, no se quiere significar que la aseguradora de riesgos del trabajo hubiere debido garantizar un resultado (la indemnidad del trabajador), como en las obligaciones de esa categoría, siguiendo la añosa clasificación de Demogue, quien las distinguió de las obligaciones de medios (‘Des obligations en general’, Paris, 1925, tomo V, n° 1230). Sólo se quiere decir que es altamente probable, y por ello no admite dudas, la existencia de relación de causalidad adecuada y jurídicamente relevante, que de haberse cumplido con diligencia ese obrar impuesto, indicándose todos los factores de riesgo involucrados en la labor, proporcionándose desde el saber técnico información sobre los recursos preventivos y capacitación yseñalándose todos los incumplimientos, con oportuna información a la SRT, se habría podido interrumpir el proceso causal que desembocó en el daño.

A su vez, es menester recordar que existe una norma jurídica expresa, la ley 24.557, que se une a un nutrido compendio reglamentario, que coloca a las A.R.T., sujetos de derecho privado, en un sitio protagónico de vigilancia primaria, inmediata y directa, con deberes concretos y específicos a quienes, como contrapartida, se les habilita legalmente un lucro, ausente en el Estado, que implicaría un enriquecimiento sin causa si no conllevara ningún grado de responsabilidad por la inacción. De no ser así, el régimen de riesgos del trabajo, vigente e incólume como sistema (Conf. CS, Fallos 327:3753, considerando 14), se vaciaría de contenido; habría carecido de total sentido la creación de una categoría autónoma de sujetos de derecho privado que en nada diferiría de las notas comunes de las compañías que se encuentran autorizadas a operar en el mercado del seguro, soslayándose además el primer objetivo declarado al legislarse, el de ‘reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo’ (artículo 1 ° apartado 1. de la ley 24.557).

Por otra parte, si la ley 24.557 impone a las aseguradoras de riesgo del trabajo conductas positivas inherentes a la provisión de capacitación, al control y a la fiscalización de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, es porque está presuponiendo que el cumplimiento efectivo de tales funciones tendrá relación causal con la reducción de la siniestralidad.Luego, a ‘contrario sensu’, también está presuponiendo que la omisión, de esa actividad, es apta para no detener los procesos causales con desenlaces dañinos.

En esta dirección, la aseguradora de riesgos tenía en este proceso la situación inmejorable de explicar y probar que obró de manera diligente, al haber cumplido con el obrar positivo que le impone la ley 24.557 y sus normas reglamentarias, cargas que no cumplió (conf. arts. 71 L.O., 356 y 377 del C.P.C.C.N.). Asimismo, un obrar diligente de su parte hubiere importado tener pleno conocimiento de los riesgos que la actividad del actor implicaba, las condiciones de seguridad con que debía contar y cuáles eran los medios de prevención.

Y, en esta línea argumental, es dable destacar la doctrina que expusiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa ‘Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro ‘ del 31 de marzo de 2009 (Fallos: 332:709 ), cuyo considerando 8°, me permito transcribir por su elocuencia: ‘.no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos.Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (‘Aquino’, cit., voto de la jueza Highton de Nolasco, p. 3799).’ En virtud de las consideraciones expuestas, voto por condenar a Experta ART S.A. a reparar los daños ocasionados al actor, en el marco de los artículos 1724, 1725 y cc. del C.C.y C.N.

VII.- Corresponde, en este estado, establecer la reparación que debe percibir el actor en el marco del CC y CN.

Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que ‘El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres’ (A. 436. XL; Recurso de hecho: ‘Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL , del 8 de abril de 2008), en la cual el Alto Tribunal también señaló que ‘La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable’.

Ello impone utilizar pautas orientadoras, a los efectos de cuantificar la indemnización, entre ellas la fórmula que, desde antiguo, aplicara la Sala III de la Excma. Cámara a partir del caso ‘Vuotto Dalmero c/AEG Telefunken’ (Sent.36.010 del 16-6-78), con las modificaciones que -a raíz del citado fallo del Máximo Tribunal en la causa ‘Arostegui’- introdujo en la fórmula original esa misma Sala al expedirse en los autos ‘Mendez, Alejandro D c/ Mylba SA y otro’ (SD 89.654 del 28/4/08), para determinar cuál es la suma que, puesta a una tasa de interés puro (4%) anual, se amortice durante el período estimado de vida útil de la víctima, mediante el retiro periódico de sumas similares a la que su estado actual -equivalente a una minoración de la capacidad laborativa determinada en cada una de las afecciones reclamadas por la incapacidad psicofísica constatada que limita sus posibilidades futuras.

Asimismo, he de tomar, para aplicar en dicha fórmula el ingreso denunciado por el trabajador a fs. 13 ($ 17.000.-) dado que la pericial contable no ha sido producida y que, en estos casos, esta Sala ha sostenido que se encuentra a cargo de la empleadora, por ser la que está en mejores condiciones para hacerlo, desvirtuar la remuneración invocada por el trabajador al demandar. También tomaré como variable la edad del actor al momento de evidenciarse el daño (16 años; conf. citado precedente ‘Mendez c/ Mylba SA’).

Sin embargo, ello no significa, que me vaya a atener -estrictamente- al resultado numérico de dicha fórmula porque, como dije, ésta sólo será utilizada como módulo orientador.

He de considerar, asimismo, las pautas de valoración que surgen de los fallos antes citados y de los emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos ‘Audicio de Fernández c/Prov. de Salta’ (4-12-80) y ‘García de Alarcón, Manuela c/Prov. de Bs. As.’ (F: 304:125) -cuyos montos, trasladados a valores actuales, sólo se tomarán con sentido orientador-. En especial y a la luz de las pautas que emanan de los fallos de Corte antes citados y de los parámetros actualmente contemplados en el art.1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, he de considerar la necesidad de determinar un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicas valorables y que se agote al término del plazo en que, razonablemente, pueda continuar realizando tales actividades.

Tendré en cuenta, además, la edad de la víctima al momento de configurarse los efectos definitivos de la incapacidad física, la influencia que ello puede tener en su vida personal de relación y la limitación que significa la incapacidad comprobada en la actividad profesional en la cual se desempeñaba, los gastos de traslados y de tratamientos médicos y en medicamentos que, verosímilmente, originaron las secuelas que padece como consecuencia del trabajo. A su vez, cabe considerar la pérdida de chances que, obviamente, derivan de la minusvalía constatada y el costo del tratamiento psicológico (ver también esta Sala, ‘Murray, Alejandro c. Lloyd Aéreo Boliviano S.A. y otro s/accidente’, SD del 23-4-12).

En otro orden cabe, también, presumir el daño moral generado por la incapacitación, por los tratamientos recibidos o a recibir y por la nueva situación psicofísica que el trabajador enfrenta.

Al respecto, conviene memorar que se ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas (confr. J. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8va. edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 234).

Empero, esas eventuales heridas subjetivas no son de prueba factible ya que, como grafica Bustamante Alsina, residen en lo más íntimo del alma (ob. cit.pág 248). Mas, como lo señala Ara zi, puede determinarse su existencia mediante presunciones judiciales, en base a las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según cada caso (Roland Arazi, ‘Prueba del Daño Moral’, en Revista de Derecho de Daños Nº 6 Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 107), explicando que son máximas de la experiencia el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir. Y bien, sobre la base de las precedentes consideraciones fácil resulta representarme, en mérito a mi experiencia de vida, el dolor moral como un corolario normal y típico en la víctima portadora de la disminución física.

Siempre es dificultoso meritar una reparación de contenido patrimonial cualquiera sea la naturaleza del daño a compensar, pero es mi deber judicial establecer los alcances del ‘precio del consuelo’, como irónicamente denomina Héctor Pedro Iribarne a la reparación del agravio moral (‘La cuantificación del daño moral’, en Revista de Derecho de Daños Nº 6, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, ya citada, pág.197).

Y bien, tengo en cuenta que, ese consuelo o bálsamo para el alma, puede lograrse obteniendo descansos reparadores, unas breves vacaciones, accediendo a distracciones, lecturas, espectáculos teatrales, cinematográficos o musicales, por lo que, teniendo en consideración la naturaleza de la lesión generadora del dolor espiritual y el carácter de la incapacidad, las circunstancias objetivas de producción del daño, la situación personal de la víctima y las particularidades del caso.

En este marco, entiendo que el importe que corresponde asignar al porcentaje de incapacidad, por daño material, debe fijarse en la suma de $ 4.800.000.- y por daño moral en la de $ 1.200.000.-, lo que hace un total de $ 6.000.000.- al que se le adicionarán los intereses, desde la fecha de exteriorización de la afección (5 de abril de 2017, según surge del informe del Instituto Rossi), a las tasas previstas en las Actas 2630 y 2658 de esta Cámara, conforme al siguiente procedimiento: se liquidarán intereses desde la fecha antes indicada, hasta la de notificación de la demanda a la empleadora (15 de marzo de 2018). En ese momento se capitalizarán los intereses (art. 770, inciso b, CC y CN) y el nuevo importe continuará devengando los accesorios referidos hasta el efectivo pago del crédito, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 770, inciso c) del CC y CN.

VIII.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 279 CPCCN corresponde emitir un nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios.

IX.- Por las razones expuestas, propongo se revoque la sentencia apelada, se haga lugar a la demanda y se condene a INDUSTRIAS ARCYNUR S.A. y a EXPERTA ART S.A., a pagar a GUSTAVO GABRIEL MADRID, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación prevista en el artículo 132 de la L.O., la suma de $ 6.000.000.-, con más los intereses establecidos en el considerando VII; se impongan las costas del proceso a las demandadas (art.68 CPCCN); se regulen los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada Industrias Arcynur S.A. y Experta ART S.A., por su actuación en grado y los del perito médico, en el (%), (%), (%) y (%), respectivamente, del monto de condena (capital más intereses) y los del profesional firmante del escrito dirigido a esta Cámara, en el (%) de lo que le corresponda por su intervención en la etapa previa (Ley 27423, art. 30).

LA DRA. MARÍA DORA GONZÁLEZ DIJO:

Que, por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por las razones que anteceden, el TRIBUNAL RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la demanda y condenar a INDUSTRIAS ARCYNUR S.A. y a EXPERTA ART S.A., a pagar a GUSTAVO GABRIEL MADRID, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación prevista en el artículo 132 de la L.O., la suma de $ 6.000.000.-, con más los intereses establecidos en el considerando VII;

2.- Imponer las costas del proceso a las codemandadas 3.- Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada Industrias Arcynur S.A. y Experta ART S.A., por su actuación en grado y los del perito médico, en el (%), (%), (%) y (%), respectivamente, del monto de condena (capital más intereses); 4.- Regular los honorarios del profesional firmante del escrito dirigido a esta Cámara, en el (%) de lo que le corresponda por su intervención en la etapa previa.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4o de la Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/5/13 y, oportunamente, devuélvanse.

VAP 04

VICTOR ARTURO PESINO MARIA DORA GONZALEZ

JUEZ DE CAMARA JUEZA DE CAMARA

Ante mí:

CLAUDIA ROSANA GUARDIA

SECRETARIA