#Fallos Responsabilidad del hotelero: Caída de una niña desde una terraza por un agujero en la baranda

Partes: M. G. E. y otros c/ Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: H

Fecha: 13 de junio de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-144204-AR|MJJ144204|MJJ144204

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO – CONTRATO DE HOSPEDAJE – OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD – CULPA IN VIGILANDO – VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

Procedencia de una demanda de daños contra una empresa hotelera, por la caída de una niña desde una terraza por un agujero en la baranda.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de daños contra la sociedad que explota el hotel donde cayó una niña desde una terraza, ya que la empresa hotelera se comprometió no solo a suministrarle una habitación y una cama, sino también la seguridad; debe agregarse que, lo central en esta cuestión es que la niña se cayó porque la baranda tenía un vicio que consistía en la faltante dentro de su conformación de un cuadro de 50 x 40 cm, lo que permitió que cayera al vacío.

2.-La existencia de un gran agujero en la baranda fue lo que causó la caída de la niña; debió preverse que esa baranda defectuosa podía provocar daño.

3.-No puede achacarse a los padres una omisión de sus deberes como cuidadores de la pequeña, por cuanto el vicio de la cosa -faltante en la baranda de la terraza- fue decisivo para el acaecimiento del siniestro.

4.-El contrato de hospedaje permite encuadrarlo dentro los contratos de consumo con las características que describe el art. 3 de la Ley 24.240.

Fallo:
En Buenos Aires, a días del mes de junio del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala ‘H’ de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: ‘M., G. E. y otros c/ Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ Daños y perjuicios’, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I.- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos y fundados virtualmente por la parte actora, el codemandado R. I. M., la citada en garantía Cía de Seguros La Mercantil Andina S.A. -como aseguradora de la empresa hotelera- y la Sra. Defensora de Menores.

La parte actora expuso sus quejas en torno a la cuantificación de los daños en concepto de 1) incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico, 2) los gastos médicos, farmacia y material ortopédico y 3) el daño moral, por considerarlos escasos.

El codemandado M. se agravió por la atribución de responsabilidad asignada por el Magistrado con sustento en el plexo normativo de los derechos del consumidor. Reconoce la contratación del servicio de alojamiento, esparcimiento, piscina, estacionamiento y gastronomía dentro del hotel, pero sostiene que el lugar donde se produjo el accidente no era un área autorizada para los pasajeros, por lo que entiende que debe ser eximido de responsabilidad.

La aseguradora La Mercantil Andina S.A.cuestionó la responsabilidad de su asegurada, la empresa hotelera Ariete Hoteles y turismo S.A, por considerar que el cuidado personal de la niña debía estar a cargo de su padres (art.646 y 648 CCCN). Razonó que existió una omisión de cuidado de parte de los padres que no lograron evitar que la niña se cayera al suelo desde un primer piso, desde una terraza con baranda del hotel, razón por la cual postularon que debía estimarse el grado de responsabilidad de ellos en el suceso. Además, imputa la responsabilidad exclusiva del accidente a M., quien había sido la persona que contrató los servicios de hotelería y gastronomía para los pasajeros, de modo que al momento del accidente aquél era el guardián de las instalaciones y cosas existentes en el lugar, debiendo responder por el daño a terceros. Finalmente, se quejó del monto resarcitorio en concepto de incapacidad sobreviniente al entender que muchas de las lesiones fueron temporarias y no dejaron secuelas permanentes.

La Sra. Defensora de Menores se adhirió a la pieza recursiva de los padres de fs.468/471, especialmente en relación a la incapacidad sobreviniente y el daño moral. Asimismo, se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida hasta el límite del seguro, al sostener que ello atenta contra la Convención de los Derechos del Niño y su patrimonio, no permitiendo una reparación integral y plena.

II.- Antecedentes La niña S., de 3 años de edad, mientras se encontraba de vacaciones con su padres en el hotel de Villa Gesell, ‘Palazzo Ariete Hotel’ el día 11 de abril de 2017, aproximadamente a las 16 hs., cae al suelo desde una terraza o balcón del primer piso del edificio, debido a que a la baranda existente en el lugar le faltaban uno de los paneles de vidrio u otro material que la conformaban.

El juez de grado hizo lugar a la demanda, previo encuadre legal dentro del plexo normativo de los Derechos del Consumidor.Analizó las probanzas, en especial la causa penal, y condenó a la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. y al intermediario R. I. M., quien fue el encargado de contratar el hotel, gastronomía y entretenimiento para los pasajeros para esa fecha de Pascuas, dentro de los cuales se encontraban la niña y sus padres.

Justificó su decisión en la responsabilidad que emerge del contrato de hospedaje para el hotelero y a la que se extiende al intermediario, en función de una relación de consumo (art.40 ley 24.240). Tuvo por acreditado el vicio de la cosa – faltante de un vidrio en la baranda de la terraza-, que constituyó un riesgo imprevisible para los pasajeros. A su vez, hizo extensiva la condena a la aseguradora La Mercantil Andina S.A. en el límite del seguro.

III.-Encuadre jurídico del contrato de hospedaje. Situación jurídica de M. dentro de la relación de consumo a.- No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de hospedaje brindado por la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. el cual fue ofrecido y contratado por R. I. M. para los padres y la niña, junto a muchas más personas.

La empresa hotelera no ha contestado la demanda, lo que implicó el reconocimiento de los hechos invocados en la demanda (art. 356CPCC), los que surgen palmariamente demostrados con las actuaciones en sede penal, y el resto de las probanzas.

El contrato de hospedaje permite encuadrarlo dentro los contratos de consumo con las características que describe el artículo 3 de la Ley 24.240 (según la modificación introducida por la Ley 26.361). La parte actora requirió los servicios de la demandada, en forma onerosa, en beneficio propio y del grupo familiar (art.1092 CCCN), mientras que la accionada desarrolló su actividad de manera profesional, a través del servicio de hospedaje, gastronomía y esparcimiento.

En esta relación de consumo hace que resultan aplicables los arts.5 y 40 de la ley de Defensa del Consumidor que consagran la vigencia de la obligación de seguridad (conf. art.42 CN; art.1092 y cc CCCN; Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustragli, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, dir. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, pág. 514; Vázquez Ferreyra, Roberto, ‘La obligación de seguridad’, La Ley, Suplemento especial, ‘Obligación de Seguridad’, Buenos Aires, 2005, pág. 3 y ss.; Vázquez Ferreyra y Damián Avalle, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, La Ley del 23 julio 2008, pág.1; Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008, pág. 66 y ss.) La empresa hotelera se comprometió no solo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad, y con mayor razón, la seguridad. -Es que admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en el establecimiento, no puede hesitarse en afirmar que su responsabilidad es también contractual en este supuesto- (ver Jorge Mayo, Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad, La Ley 1984-B-949; Ricardo Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, BsAs., 2da.ed.2009, pág.402).

La responsabilidad del prestador del servicio es objetiva (conf. art.40 ley de Defensa del Consumidor), y solo se puede liberar si prueba que la causa del daño le ha sido ajena. En el sub judice no observo motivo alguno para liberar de responsabilidad al accionado, ya sea en forma total o parcial, por cuanto no se demostró el hecho de la víctima o un tercero, o el casus (Ramón Pizarro, Algunas reflexiones en torno a la relación de casualidad, a la legitimación pasiva y las eximentes en la responsabilidad civil por productos, RDD, 2003-2, pág.342). b.- M., en su contestación de demanda, reconoció la existencia del vínculo jurídico que lo ligaba con las partes, pero justificó que no debía responsabilizárselo por el accidente por cuanto ocurrió fuera del área específica para el esparcimiento o alojamiento de los pasajeros. Es realmente insólito el planteo, en tanto el lugar donde se encontraba la niña con otros menores jugando estaba dentro de las instalaciones a las que tenía acceso el público.

Lo central en esta cuestión es que la niña se cayó porque la baranda tenía un vicio que consistía en la faltante dentro de su conformación de un cuadro de 50 x 40 cm, lo que permitió que cayera al vacío. Prueba de ello es que después de ese hecho le colocaron maderas y un caballete de contención -me remito a las fotografías de sede penal-.

M. fue el enlace entre los pasajeros y el hotel, y contrató inclusive la gastronomía, por lo que mal puede desligarse de las consecuencias dañosas del accidente, cuando los actores estaban hospedados en el hotel y se encontraban almorzando allí en uno de sus salones.

IV.- Falta de acreditación de un eximente de responsabilidad: culpa in vigilando.

En este caso en especial no considero que pueda achacarse a los padres una omisión de sus deberes como cuidadores de la pequeña, por cuanto el vicio de la cosa fue decisivo para el acaecimiento del siniestro (art.1716, 1722, 1723, 1734 CCCN).

La declaración del testigo presencial Halperin es muy esclarecedora, e impresiona como veraz (conf. arts. 356 y 386 CPCC). Dijo en la respuesta a la preg.3 que el hecho acaeció -En un patio interno dentro de las instalaciones del hotel. El salón comedor tenía una salida hacia un patio interno donde los chicos salían a jugar y en un costado había una especie de balcón que daba al primer subsuelo que es por donde entraban los autos para estacionar en el hotel.Desde el balcón al suelo existe una altura estándar, lo normal de un piso. El balcón estaba protegido por una pared en un costado, por el otro unos maceteros, y por el otro costado por la parte más angosta existía un hueco donde nos percatamos que correspondía ir paneles de vidrio, de esto nos dimos cuenta después del accidente.

Esto habrá sido luego del almuerzo, los chicos salieron a jugar, los padres estábamos charlando, y en un momento escuchamos un grito y corrimos a ver que sucedía y observamos que se cayó una nena, el padre estaba charlando con nosotros. Ahí vimos a la nena que estaba en el subsuelo caída por el lugar antes descripto, la vimos con una mancha de sangre que observamos-.

Conforme el relato precedente, que concuerda con las constancias de la causa penal, puedo decir que no observo el hecho de la víctima o de un tercero, o el casus, como para fracturar, aunque más no fuera parcialmente, el nexo causal.

La existen cia de un gran agujero en la baranda fue lo que causó la caída de la niña. Debió preverse que esa baranda defectuosa podía provocar daño; en otras palabras, fue un hecho previsible y evitable el accidente de la pequeña (conf. Ramón Pizarro, ‘Causalidad adecuada y factores extraños’ en Derechos de Daños. Homenaje al Prof. Dr.Jorge Mosset Iturraspe, ed.Larocca, Bs.As, 1001, Primera parte, pág.261 y sgtes.).

Los niños de las diferentes familias estaban jugando dentro de las instalaciones del hotel, y no se acreditó que la menor se hubiera trepado a la baranda, es decir, la hubiera utilizado en forma inapropiada, sino que simplemente se cayó por un agujero que no debía existir en ese lugar.

Es impensable, por lo riesgoso, que la baranda estuviera en condiciones tan precarias, en tanto cualquier cosa o persona pequeña podía caber por ese agujero y caer al vacío, más aún cuando los pasajeros son personas que lo habitan en forma temporaria por lo que no conocían el lugar y desconocían ese riesgo al que se exponían ellos o sus hijos. Por lo tanto, la defensa planteada por la aseguradora debe ser rechazada.

V.- Rubros indemnizatorios a.- Incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico La parte actora se quejó por el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente psicofísica de $ 400.000 y gastos de tratamiento psicoterapéutico de $ 76.800, por considerarlos exiguos, La Sra. Defensora se adhirió a ese planteo, mientras que la aseguradora consideró elevado el quantum indemnizatorio.

El proceso evolutivo del derecho de daños ha alcanzado su máximo esplendor en el derecho argentino, con el reconocimiento y emplazamiento por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del derecho a la reparación como derecho constitucional. El principio ‘alterum non laedere’ de raíz constitucional contenido en el art. 19 CN, lo vemos hoy consagrado en el art.1716 CCCN (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T.1 Parte General, Rubinal.Culzoni, 2017, pág.49 y sges.).

Las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen una de las fuentes más importantes del daño patrimonial y moral, tanto en la órbita contractual como extracontractual. El art.1746 CCCN regula la indemnización del daño patrimonial -por lesiones o incapacidad física o psíquica-. El bien protegido es el derecho a la salud.Los menoscabos en el cuerpo y en la salud, gravitan en la composición anatómica del sujeto y en su funcionamiento.

Por incapacidad se entiende cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t.5, p.219 nro. 13).

Es sabido que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t° II, pág. 110, Ed. Ediar). El postulado de la reparación plena la observamos bajo el art.1740 CCCN.

Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., ‘Daños a las personas’, p.343). Cabe destacar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.

La disminución de las aptitudes físicas o psíquicas permanentes debe ser objeto de reparación, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, que en este caso alcanza restricciones casi absolutas (CSJN, ‘Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra’, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

A los efectos de su cuantificación, no puedan establecerse pautas fijas.

Para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (Esta Sala, ‘Cabrera, Oscar Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios’, R. 539.455, 19/03/2010); ‘Echazu, César Oscar c/ Rebori, Tomás Esteban y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)’, R. 544.834, del 30/03/2010).

El perito médico, Dr. Carlos Horacio Manzolini, dio cuenta del derrotero familiar posterior al hecho y las secuelas que tiene la niña a consecuencia del siniestro. Fue atendida primero por médicos que se encontraban en el lugar, luego trasladada al Hospital Municipal de Villa Gesell, y posteriormente al Hospital de la Comunidad de Mar del Plata. Tenía trazo de fractura a nivel gonion mandibular y a nivel parasagital izquierdo, fractura mandibular de cóndilo bilateral, permaneciendo internada en el último nosocomio nombrado dos días, y posteriormente derivada al Hospital Italiano.Allí fue intervenida quirúrgicamente con reducción quirúrgica con osteosíntesis con placas de titanio de ambos cóndilos maxilares. Por una muela rota fue derivada al servicio de odontopediatría y luego de extraer fragmentos le colocaron una corona. Fue dada de alta recién el 17/4/2017, y con fecha 7/7/2017 le retiraron el material de osteosíntesis, siguiendo con tratamiento ambulatorio. También debieron extraerle el segundo premolar derecho deciduo (pieza 85) y el segundo premolar izquierdo deciduo (pieza 75). Las lesiones sufridas le produjeron dificultad para la alimentación y el habla. Posee en la actualidad una cicatriz de 3 cm de longitud en la región submentoniana, normocrómica, hipertrófica, sin adherencias a planos profundos. Presenta mordedura cruzada, que es una desviación funcional. Presentó al momento del accidente una incapacidad total y absoluta temporaria, y presenta en la actualidad una incapacidad del 14,38%.

Coincido con la aseguradora que las pérdidas de los molares eran de ‘dientes de leche’ y que van a ser reemplazados por los ‘definitivos’, por lo que el porcentaje fijado por dicha incapacidad debe ser valorada como temporal y restada del total fijado por el experto (vgr. 0.86%).

Por su parte la perito psicóloga, Lic Julieta Rojkin indicó que durante los meses de abril a julio de 2017 la niña no puedo asistir al jardín de infantes, y que cuando se incorporó debieron tener cuidados especiales para evitar golpes o caídas.

No observó psicopatología actual relacionada con el accidente, por lo que nada cabe indemnizar por este ítem (arts. 386 y 477 CPCC).

Más allá de diversas fórmulas matemáticas para ponderar el perjuicio causado a la niña, considero que en el caso dichas fórmulas pierden eficacia porque no ponderan el daño resarcible en las personas menores de edad, al no tomar las chances de futuro (ver Jorge Alterini, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. La Ley, 2017, T VIII, comentario art.1746, pág.289; ver fallo de la CSJN 315-227, sobre la aplicación de procedimiento de matemática financiera para determinar el quantum indemnizatorio, disidencia de los jueces Belluscio, Nazareno, Moline O’Connor y Boggiano).

Por lo tanto, valorando la incapacidad física de la niña y su edad al tiempo del siniestro, considero apropiado elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 600.000. b.- Daño extrapatrimonial La parte actora considera escaso el resarcimiento por daño moral de $ 250.000, al igual que la Sra. Defensora.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967). El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Ahora bien, el daño moral contractual tiende a la reparación de la intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, pero no cubre el rie sgo propio del mundo de los negocios, para lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora Platense SRL, 1987, 3era.ed., T I, pág.482).

Es cierto que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual existe un criterio restrictivo en material de reparación del daño moral; pero en el presente caso, advierto que se impone su procedencia.Esta postura coincide con la nueva legislación -que en este conflicto se recurre como doctrina aplicable- que no hace diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tanto la existencia de un daño extrapatrimonial justifica su aceptación (conf. art. 1737; art. 1740; art.1741; verr Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Ed. La Ley, 2015, T VIII, pág.243; Lorenzetti, Ricardo L; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, 2015, T VIII, pág. 500).

Muchos son los criterios de valoración para la cuantificación del daño moral; unos lo entienden relacionado con el daño patrimonial; otros a criterios del juzgador; algunos relacionados con la gravedad de la falta cometida por el responsable o en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Esta última postura es la que considero más adecuada; pues el daño moral se debe determinar en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T.1 Parte General, Rubinal.Culzoni,2017, pág791 y sgtes., y paág. 795).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. CSJN, Fallos 321:1117 ; 325: 1156 ; entre otros).

Cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi.Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. -La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas- (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, ponderando las características personales de la actora, su corta edad al momento del accidente, las intervenciones quirúrgicas a la que debió ser sometida y los cuidados posteriores hasta su rehabilitación total, incluidas las secuelas permanentes, hacen que el monto fijado por el Magistrado sea escaso y deba ser elevado a la suma de $ 400.000. c.- Gastos médicos, de farmacia y material ortopédico Recuerdo que en relación a estos gastos siempre se ha dicho que no requieren prueba efectiva de los desembolsos realizados, cuando la índole de las lesiones sufridas a raíz del accidente lo hace suponer (estas Sala, in re ‘Ayala, M.E. c/ Loginter S.A.y otros; s/ daños’ del 3/11/2012). No obstante, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que tienen en el caso.

Las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la niña, el traslado de urgencia a la ciudad de Mar del Plata y los múltiples gastos en los que debieron incurrir los padres hacen que el monto de $ 4.000 fijado por el a quo deba ser elevado a la cifra de $ 15.000.

VI.- Póliza de seguro y el límite asegurativo La Sra. Defensora cuestiona que el juez haya dispuesto que la compañía aseguradora responde en la medida del seguro que lo vinculaba con su asegurado.

En primer término, cabe señalar que no estamos en presencia de un supuesto de seguro obligatorio como lo es el de responsabilidad civil para automotores; aspecto medular que no permite analizar la situación bajo la doctrina y jurisprudencia que interpreta que las cláusulas limitativas de responsabilidad o la existencia de franquicia, pueden provocar su nulidad o declaración de inoponibilidad a la víctima.

No se trata de un supuesto similar a los fallos en los cuales se declaró la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios (ver esta Sala, voto del Dr. Mayo en ‘Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios’, R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos ‘Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R.566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros).

Por los motivos expuestos, entiendo que la decisión del juez de grado de limitar el seguro al máximo fijado en el contrato que lo ligaba con la empresa hotelera es correcta (conf. art. 118 Ley 17.418). No resulta óbice a ello que en este caso la víctima sea un menor de edad, por cuanto no existe aquí discriminación alguna por esa cualidad, sino que se aplica por igual la normativa a todas las personas humanas, sin distinción de ser mayor o menor de edad.

VII.- Colofón Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I.- Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II.- Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III.- Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf.art.68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de junio de 2023.- Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II.- Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios.III.- Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf.art.68 CPCC).

IV.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, ‘Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, ‘Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios’ del 06/06/2018; y 27/09/2018, ‘Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.’).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos ‘Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero’ del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art.6 de la ley 21.839 -to. ley 24.432- y art. 16 incs. b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus in tereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423-.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Alejandro M. Berstein en la suma de ($.) por su actuación en la primera etapa del proceso, en la suma de pesos ($.) -. UMA s/ Ac. 09/23 CSJN- por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso y en la suma de ($.), por su actuación en el beneficio de litigar sin gastos.

Los de la Dra. Diana Patricia Sosa, letrada patrocinante de la parte actora en la suma de ($.) por su actuación hasta su renuncia de fs. 183.

Los del Dr. Alejandro Ferrarotti, letrado patrocinante de la parte demandada, en la suma de ($.), por su actuación en la primera etapa del proceso, y en la suma de ($.) – . UMA s/Ac. 09/23 CSJN- por las tareas realizadas en la segunda etapa del proceso.

Los del Dr. Luis Alberto Combal, letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de ($.), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos quinientos sesenta mil ($.) -. UMA s/Ac.09/23 CSJN-, por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso.

V.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de los peritos: psicóloga Lic. Julieta Rojkin y médico Dr. Carlos Horacio Manzolini en la suma de pesos doscientos cuarenta dos mil ($.) -. UMA s/ Ac. 09/23 CSJN-, para cada uno de ellos.

Respecto del mediador, Dr. Marcelo Ricardo Garfunkel, este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos ‘Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.’, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, ‘Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios’, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 107/23, Anexo I, art. 2°, inc. g) -según valor UHOM desde el 1/04/23-, se establece el honorario en la suma de pesos ($.).

VI.- Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. Alejandro M. Berstein en la suma de ($.), equivalente a la cantidad de . UMA. Los del Dr. Alejandro Ferrarotti en la suma de ($.), equivalente a la cantidad de . UMA. Los del Dr. Luis Alberto Combal en la suma de ($.), equivalente a la cantidad de . UMA, (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 09/2023 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

José Benito Fajre

Liliana E. Abreut de Begher

Claudio M. Kiper.