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Partes: B. F. J. J. y otro c/ OSDE y otro s/ prestaciones quirúrgicas
Tribunal: Juzgado Federal de Córdoba
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 2
Fecha: 12 de junio de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-143979-AR|MJJ143979|MJJ143979
Voces: OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS – MEDICINA PREPAGA – DERECHO A LA SALUD – COBERTURA MÉDICA – AMPARO – PRESTACIONES MÉDICAS – TRANSPLANTE Y ABLACIÓN DE ÓRGANOS – ESTADO EXTRANJERO
No se otorga la cobertura del trasplante de células hematopoyéticas (TCH) en un centro de salud radicado en Estados Unidos.
Sumario:
1.-Corresponde rechazar la acción de amparo tendiente a que la empresa de medicina prepaga cubra el trasplante de células hematopoyéticas (TCH) requerido conforme la patología que padece el menor en un hospital de Estados Unidos, ya que ha quedado debidamente acreditado con las declaraciones de los profesionales médicos e informes rendidos, que la prestación puede ser realizada en múltiples y prestigiosos establecimientos públicos y privados de la República Argentina.
2.-La ‘sugerencia’ del centro médico de Minnesota que da origen al pedido de cobertura del trasplante que requiere el menor, fue más motivada en los antecedentes de los dos hermanos del menor que padecen la misma enfermedad que él y en el pedido entendible de la madre fundada en la experiencia previa vivida con sus otros hijos, que en razones médico-científicas debidamente justificadas que determinen la necesidad de concurrir a dicho centro médico y no a otro.
3.-Los declarantes han afirmado que los resultados de los trasplantes practicados en la Argentina son asimilables a valores internacionales, son comparables con los resultados que publican las unidades del primer mundo y que los niveles de mortalidad son también equiparables a cualquier centro del mundo
4.-El principio general en temas de cobertura médica, es que el cumplimiento de la obligación de brindar las prestaciones que el ordenamiento impone a los agentes de salud, solo es exigible a éstos, en el marco de sus propios prestadores o a través de terceros contratados al efecto.
5.-La cobertura de las prestaciones médicas debe otorgarse -en principio- respetando la cartilla de prestadores de las obras sociales y empresas de medicina prepaga, pues de lo contrario, los afiliados podrían exigir la cobertura de prestaciones con cualquier profesional, lo cual implica desvirtuar el sistema de convenios y contratación que dichos entes se encuentran autorizados a realizar para el cumplimiento de sus fines.
Fallo:
Córdoba, de junio de 2023.
Y VISTOS: Estos autos caratulados ‘B. F., J. J. y otro c/ OSDE y OTRO s/ Prestaciones quirúrgicas’ (Expte. N° FCB 7753/2023), puestos a despacho a fin de resolver en definitiva y de los que resulta:
1) Que con fecha 27/3/2023 el señor J. J. B. F. y la señora C. I. B. interponen acción de amparo en representación de su hijo menor de edad B.F.,B., en contra de OSDE -Organización de Servicios Directos Empresarios- y del Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nación, con el objeto que brinden la cobertura integral del cien por ciento (100%) del trasplante de células hematopoyéticas (TCH) en el Centro de Salud ‘Health Fairview Center for Pediatric Bone Marrow and Transplantation de la Universidad de Minnesota’, sito en 2450 Riverside Ave Minneapolis, que fuera indicado como consecuencia que el menor presenta como diagnóstico Adrenoleucodistrofia (ALD), incluyendo además costos de traslados, estadía, viáticos, etc tanto para el niño como para sus padres, con costas en caso de oposición.
Manifiestan que en la institución en la cual solicitan se realice el tratamiento a su hijo, se han realizado más de 175 trasplantes en pacientes con adrenoleucodistrofia con disfunción cerebral con buenos resultados y que en el país no han sido exitosos los trasplantes de médula en pacientes con ALD, por lo que la alternativa de ser tratado en Minnesota es la única opción que le proporcionará al niño reales posibilidades de sobrevida y de detener la devastadora enfermedad que padece. Describen los síntomas de la adrenoleucodistrofia y destacan que el pronóstico en esta enfermedad es absolutamente desalentador y sus consecuencias son devastadoras, puesto que es una enfermedad progresiva que lleva a un coma prolongado (estado vegetativo) o la muerte.
Señalan que tienen experiencia con sus otros dos hijos varones quienes padecen la misma afección y que fueron sometidos al tratamiento en el año 2011.Indican que luego del nacimiento de su hijo B., en el año 2014 se le realizaron diversos controles de los que surgió que también sufría de la misma enfermedad y que a los 8 años se iniciaron las manifestaciones neurológicas de dicha patología.
Mencionan haber tomado contacto con familiares de pacientes con adrenoleucodistrofia en la Argentina y que la respuesta era la misma: habían recibido un trasplante de médula ósea pero luego fallecieron.
Acompañan documentación que confirma el diagnóstico, y en la que fundan la necesidad del tratamiento indicado, la viabilidad del mismo y también documental en la que respaldan su petición de ser trasplantado en el centro de salud requerido en Estados Unidos.
Afirman que sus dos hijos, Joaquín y Agustín, fueron trasplantados en el centro médico de Minnesota, hubo muchas complicaciones posteriores, que son propias de estos tratamientos tales como el llamado injerto contra huésped pero gracias a la amplia experiencia del equipo médico pudieron ir sorteando las distintas instancias en relación a este difícil cuadro y pudieron regresar a la Argentina en el año 2013, con sus hijos estabilizados y con un importante número de medicamentos como parte del tratamiento a seguir.
Que a partir de que su hijo comienza a tener manifestaciones neurológicas de la enfermedad, toman contacto con el Hospital de la Universidad de Minnesota, a quienes remiten los estudios y antecedentes para que evalúen el caso y tratamiento a seguir.
Señalan que dicho centro manifestó que el trasplante de células madre sanguíneas es la terapia estándar para niños con esta enfermedad.
Adjuntan certificado emitido con fecha 17 de marzo de 2023 por la Dra.
Marina Paviolo, especialista en neurología infantil, que atiende al menor en la Clínica Reina Fabiola, en el cual la profesional informa que el trasplante de células hematopoyéticas (TCH), es el tratamiento de elección para estabilizar a los pacientes en estadios tempranos y a pedido de la familia, sugiere que el centro experto para la realizacióndel TCH sea el Health Fairview Center for pediatric bone marrow and transplantation.
Sostienen que el día 17 de marzo de 2023 presentaron ante OSDE un pedido formal de cobertura para el tratamiento en el Hospital que depende de la Universidad de Minnesota, por cuanto entienden que constituye la única alternativa que le otorgará a su hijo posibilidades ciertas de sobrevivir a esta terrible enfermedad.
Mencionan que el tratamiento médico, conforme presupuesto expedido por el M HEALTH FAIRVIEW CENTER POR PEDIATRIC BONE MARROW AND TRANSPLANTATION de la UNIVERSIDAD DE MINNESOTA asciende a la suma de dólares estadounidenses setecientos ochenta y ocho mil novecientos setenta y cuatro con veinte (U$S 788.974,20), importe al que deberá adicionarse los gastos de traslado, estadía del menor y sus padres, post operatorio y controles posteriores y cualquier otro gasto que pueda surgir.
Destacan que pesa sobre el Estado Nacional y Provincial la obligación subsidiaria en materia de seguridad social de garantizar una cobertura de asistencia a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1º, Ley 23.661), y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades (C.823.XXXV ‘CAMPODONICO DE BEVIAQUA , Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas, CSJN’). Solicitan medida cautelar, ofrecen prueba y hacen reserva del Caso Federal.
2) Que con fecha 31.03.23 el Tribunal requiere a las demandadas el informe del art. 8 de la ley 16.986 y dadas las particulares características del caso en análisis, difiere el tratamiento de la medida cautelar para el momento en que se encuentren agregados los informes solicitados.
Asimismo, encontrándose en juego los derechos de un menor, se notifica a la Defensoría Oficial a sus efectos, compareciendo la Dra.María Mercedes Crespi, quien presta conformidad, en sus aspectos sustanciales, con el propósito de la acción incoada en autos por encontrarse comprometidos los derechos del menor.
3) Que en representación de la ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS – OSDE, comparece el Dr. J. Panella Barud y solicita el rechazo de la acción iniciada contra su mandante con expresa imposición de costas. Reconoce el carácter de beneficiario del menor a través de OSAPSE (Obra Social de la Asociación Personal Superior de Empresa Provincial de Energía Eléctrica – EPEC), en virtud de la existencia de Acuerdo de Colaboración y Complementación de Servicios Médicos Asistenciales y por el cual asume tal Obra Social responsabilidad en la cobertura pretendida por la actora en casos fuera del territorio nacional. Solicita la citación como tercero interesado al presente proceso a OSAPSE y de la Superintendencia de Servicios de Salud en su carácter de administrador del Fondo Solidario de Redistribución creado por la ley 23.661.
Señala que su mandante en su carácter de Agente de Salud otorga cobertura a todos los tratamientos aprobados y avalados por la Autoridad de Aplicación (Ministerio de Salud y Superintendencia de Servicio de Salud de la Nación), así como también a todos los medicamentos debidamente registrados y aprobados por ANMAT, en cada caso concreto y conforme la reglamentación vigente.
Afirma que OSDE pone a disposición del menor la cobertura de las prestaciones reconocidas por la normativa vigente (Resolución 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación ‘Programa Médico Obligatorio-), sus modificatorias, complementarias y concordantes, con el alcance en ellas establecido.En tal sentido, señala que en las normas mencionadas se detallan las prestaciones que las obras sociales deberán cubrir a sus beneficiarios, no encontrándose entre ellas prácticas médicas realizadas en el exterior y es lógico que así sea, ya que las obras sociales así como todos los agentes del Servicio de salud que forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.660) deben satisfacer las prestaciones requeridas por sus beneficiarios a través de los efectores sujetos al control y supervisión de la Autoridad de Aplicación, lo cual no podría suceder ‘claro está- con instituciones que se encuentran en otro país.
Destaca que en nuestro país existen diversos centros con vasta experiencia en el tipo de trasplante objeto de la presente acción, tanto en la Ciudad de Buenos Aires como así también en la ciudad de Córdoba, pudiendo mencionar entre los de referencia a FUNDACIÓN FAVALORO, HOSPITAL ITALIANO DE BUENOS AIRES, HOSPITAL
UNIVERSITARIO AUSTRAL Y EL HOSPITAL PRIVADO DE CÓRDOBA, todos prestadores de cartilla de OSDE y al 100% de cobertura, como asimismo, la institución pública de alto prestigio HOSPITAL DE PEDIATRÍA GARRAHAM, todas instituciones que realizan con vasta experiencia el procedimiento solicitado en nuestro país, y que fuera puesto a disposición de la actora.
Describe el procedimiento del trasplante y aclara que la aparición de complicaciones depende de cada individuo y la respuesta del organismo al procedimiento en sí, independientemente del centro en donde se lleve a cabo. Agrega que en lo que respecta a la inducción y acondicionamiento del paciente previo al trasplante, existen protocolos internacionales ya preestablecidos que dependen del origen de la patología a tratar y para esto se utilizan distintas drogas, las cuales se encuentran autorizadas por el ANMAT y disponibles en nuestro país.Todas estas drogas cuentan con cobertura del 100% por parte de OSDE.
Ratifica que el menor cuenta con cobertura del procedimiento requerido conforme su patología y puede perfectamente ser realizado en nuestro país y cuenta con la cobertura del 100% por parte de OSDE a través de los prestadores contratados a tal fin.
Entiende que es el Estado el garante del derecho a la salud y, en consecuencia, el sujeto obligado a satisfacer la cobertura de cualquier prestación que no le haya sido impuesta a las Obras Sociales, como se da en el presente caso, dado que no existe normativa legal vigente que obligue a los Agentes del Seguro de Salud a brindar cobertura integral del procedimiento solicitado en autos fuera del país, cuando tal cual como surge del caso de autos, OSDE ha ofrecido la cobertura del trasplante requerido conforme patología al 100% con prestadores de su cartilla dentro del país, los que tienen vasta experiencia profesional .
De conformidad al vínculo jurídico que une a Osde con el beneficiario de la
cobertura, esto es, a través de la OSAPSE (Obra Social de la Asociación Personal Superior de Empresa Provincial de Energía Eléctrica – EPEC), existe Acuerdo de Colaboración y Complementación de Servicios Médicos Asistenciales, del cual surge la obligación de su parte para el caso que resulte OSDE condenada por resolución judicial en casos como el de autos, razón por la cual solicita la citación de la obra social mencionada. Cita jurisprudencia y ofrece prueba.
4) Que en representación del Estado Nacional- Ministerio Salud de la Nación – comparece el Dr. Carlos Daniel Lencinas y presenta el informe requerido.
Afirma, en primer lugar, que la vía elegida es improcedente en lo que respecta a su mandante dado que el menor cuenta con un agente del seguro de salud, quien es el responsable primario de la cobertura de su salud.
Destaca que no existe conducta arbitraria ni de ilegalidad manifiesta del Estado Nacional que dé lugar a lo manifestado por el actor.Entiende que carecen los amparistas de derecho alguno contra el Ministerio de Salud de la Nación, en virtud de la responsabilidad que la normativa vigente impone a los agentes del seguro de salud, entre ellos, OSDE, y a la Jurisdicción local en este caso la provincia de Córdoba, destacando que la responsabilidad del estado provincial en materia de salud es primaria y, en principio, no ha sido delegada a la Nación.
Afirma que siendo OSDE una Obra Social, está sometida al contralor de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, y se encuentra obligada al cumplimiento de las prestaciones médicas de sus afiliados, conforme a la ley 23.660.
Resalta que no hay fundamento ni legal ni científico que acredite que la única institución médica que efectúe el trasplante sea la requerida por la actora en EEUU, y ello surge, incluso de lo manifestado en su indicación por la médica tratante del menor, la cual refiere que lo hace -a pedido de la familia- y como una -Sugerencia-, sin indicar en concreto en orden a qué antecedentes efectúa tal sugerencia.
Menciona los centros médicos en los que se realizan trasplante en la Argentina y entiende que, si en el país se realiza el mismo procedimiento que el solicitado en autos, es inadmisible comprometer los fondos del Estado Nacional, circunstancia esta que implicaría privilegiar el interés individual en desmedro del interés social que tiene comprometido el Estado Nacional con los que no tienen ningún tipo de cobertura de salud y se encuentran en situación vulnerable.
Solicita la citación del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba, en los términos del art.94 del CPCCN, por resultar común la controversia a esa jurisdicción.
5) Que con fecha 13.04.23 comparece el presidente de la Obra Social de la Asociación Personal Superior de EPEC (OSAPSE) con el patrocinio letrado del Dr. Néstor Barcos y presenta el informe del art. 8 de la ley 16.986 requerido.Realiza una reseña de la vinculación de la obra social con Osde y de los términos del Acuerdo de Colaboración y Complementación de Servicios Médicos Asistenciales suscripto con Osde.
Aclara en primer lugar que la intervención de OSAPSE solo quedaría circunscripta al supuesto de que Osde por orden judicial tuviera la obligación de brindar algún tipo de prestación de salud, por fuera de las establecidas en las cartillas médicas o cuando se le ordene la cobertura de algún medicamento que haya ingresado a través del Régimen de Acceso de Excepción de medicamentos o cualquier otro tipo de medicación que no tenga cobertura. Adhieren a los argumentos jurídicos, médicos y técnicos esgrimidos por la demandada Osde. Destaca que Osde como prestadora médica de OSAPSE puso a disposición del menor la cobertura de las prestaciones reconocidas por la normativa vigente, con los prestadores que se encuentran inscriptos en el Registro que lleva hoy la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, dentro del territorio nacional. Señala que en la Argentina existen diversos centros prestadores de Osde con experiencia en el tipo de trasplante objeto de la presente acción, tanto en la Ciudad Autonomía de Buenos Aires como así también en la ciudad de Córdoba, con el 100% de cobertura a cargo de Osde.
6) Que con fecha 13.04.23 en representación del Estado Nacional – SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD comparece la Dra. María Soledad Cuesta Bazán y presenta el informe del art. 8 de la ley 16.986.
Opone como defensa de fondo, la excepción de falta de legitimación pasiva.Menciona que es función de su representada la supervisión, fiscalización y control de los Agentes que integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud, esto es de las OBRAS SOCIALES NACIONALES y de las ENTIDADES DE MEDICINA PREPAGA, conforme las previsiones de las Leyes Federales 23.660, 23.661 y 26.682 pero nunca brindar prestaciones médico asistenciales, ni proporcionar tratamientos médicos, farmacéuticos ni brindar cobertura parcial o integral de salud a los beneficiarios de obras sociales y a los usuarios de entidades de medicina prepaga. La obligación de brindar tales prestaciones a los beneficiarios recae única y exclusivamente en cabeza de los agentes del seguro de salud (obras sociales) y en las entidades de medicina prepaga debidamente inscriptas en el registro pertinente.
Afirma que quien debe otorgar las prestaciones de salud reclamadas por los amparistas para el tratamiento de la enfermedad que lamentablemente padece su hijo es OSDE. Ello, de manera exclusiva y excluyente, ya que así lo determina la normativa federal descripta, conforme a las misiones y objetivos por los que fue creada esa persona jurídica.
Manifiesta que el hecho que la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación (en adelante SSSALUD) sea administradora del Fondo Solidario de Redistribución (en adelante FSR), unido al hecho que su mandante tenga atribuciones para determinar (siempre en función de las directivas emanadas de su Superior, el Ministerio de Salud de la Nación) cuáles son la tecnologías sanitarias pasibles de ser financiadas por el FSR, de ningún modo lo convierte en un tercero que deba ser siempre citado en tal carácter ni llamado a intervenir en cualquier acción de amparo en la que un afiliado reclame a su Obra Social o a su Prepaga la cobertura de determinada prestación.
Señala que tal como indica lo normado en el artículo 23 de la Ley 26.682, en el caso en debate OSDE, no realiza aportes al FSR, motivo por el cual resulta inadecuada la pretensión de citar a la SSSALUD invocando como argumento que se encuentra a su cargo la administración del FSR.
Aclara que las Leyes Federales 23.660, 23.661 y 26.682 en ningún momento establecen o avizoran la posibilidad de imponer, siquiera de manera subsidiaria, algún tipo de responsabilidad para mi mandante ante hipotéticos casos como el de marras.
Con relación a la pretensión formulada por los padres del menor, destaca que lo que se reclama en autos no es mi más ni menos que una intervención de trasplante en el extranjero, es decir, fuera del territorio nacional argentino. Por ende, esta práctica no se encuentra incluida en el Catálogo de Prestaciones del PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (PMO) ni tampoco se encuentra incluida dentro del SISTEMA ÚNICO DE REINTEGRO (SUR). No existe en consecuencia, omisión o incumplimiento por parte de la superintendencia de servicios de salud de algún deber jurídico, concreto y específico, a su cargo.
Acompaña el informe requerido a la Gerencia Control Prestacional de la SSSALUD respecto de la prestación solicitada en autos, el cual señala que: -Las Obras Sociales -como las Entidades de Medicina Prepaga-, deberán cubrir obligatoriamente las prestaciones médico-asistenciales establecidas en el Programa Médico Obligatorio vigente, prescripto por Resolución N° 201/2002 y Resolución Nº 1.991/05 del Ministerio de Salud de la Nación y sus modificatorias, refrendado por la Resolución Nº 1714/07 de la misma Cartera, a través de prestadores propios o contratados-.
Respecto a la prestación reclamada en autos, la Gerencia referida señala que tanto la prestación de trasplante de médula ósea autólogo (o autotrasplante) como alogénico (o alotrasplante), están previstas en el Anexo II del mencionado PMO, bajo los códigos 241202 y 241203, por lo que, dicha prestación resulta procedente con cobertura al 100%, en prestadores propios, vinculados o contratados. Ahora bien, con relación a la elección de un prestador por fuera del territorio nacional, el área técnica indica que:-las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, establecen un sistema cerrado de cartilla de prestadores entre los cuales el beneficiario podrá seleccionar los de su elección, principio solidario con el que se propende al objetivo fundamental del Sistema Nacional del Seguro de Salud que instituyen las normas, de -proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas- que -.garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva”- (conf. Art. 1º y 2º de la mentada Ley Nº 23.661). Continúa manifestando la Gerencia de Control Prestacional que puntualmente, el Artículo 1º de dicha norma señala ‘Créase el Sistema Nacional del Seguro del Salud, con los alcances de un seguro social, a efecto de procurar el pleno goce del derecho a la salud a todos los habitantes del país’, de lo que se desprende en una interpretación integral y armónica de ambas leyes federales señaladas – Artículo 38º- que el ámbito de funcionamiento y cobertura abarca exclusiva y excluyentemente el territorio de la República Argentina en toda su extensión.
Entiende en función de lo expuesto que no se encuentra dentro de los sistemas de salud mencionados, la obligación -ni la posibilidad- de brindar cobertura en el exterior, es decir, por fuera del ámbito de competencia de la autoridad de aplicación, dado que ello impediría el efectivo control de las entidades y, por ende, el ejercicio de las facultades y competencias de este Organismo como tal. En función de todo lo expuesto, solicita que se rechacen todos y cada uno de los argumentos dados por OSDE para citar como tercero a esta SSSALUD.
7) Que con fecha 14.04.23 comparece el director general de Asuntos Judiciales del Interior de la Procuración del Tesoro de la Provincia de Córdoba, Dr. Gustavo Daniel Laucirica y la Dra. Lorena del Valle Facciano en representación de la Provincia de Córdoba y evacuan el informe del art.8 de la ley 16.986 requerido. Se oponen a la citación como tercero. Afirman que la organización federal de nuestro Estado no amerita lisa y llanamente a introducir a la litis a terceros en contra de los cuales no se haya dirigido la pretensión. Destacan que el derecho a la vida y salud se traduce en una obligación por parte del Estado Nacional de garantir su ejercicio. Entienden que la citación de terceros efectuada por el Estado Nacional se traduce en un intento de desligar responsabilidades que constitucional y legalmente le corresponden como titular primigenio; nada agrega a la litis la intervención del Estado Provincial puesto que no existe entre éste y los amparistas relación alguna que exima al Estado Nacional de responder por la supuesta violación de derechos constitucionales.
Oponen excepción de falta de legitimación pasiva en tanto se encuentra exenta la Provincia de responsabilidad y obligación alguna a cubrir la prestación requerida por los amparistas. El Estado Provincial se encuentra compelido a brindar la cobertura de salud dentro del subsistema público y para aquellas personas que no posean obra social o cobertura a cargo de una empresa prepaga.
Afirman que no hay arbitrariedad, ilegalidad o ilegitimidad que resulte manifiesta en el actuar de su mandante; el Ministerio de Salud provincial nunca recibió un reclamo por parte de los amparistas relacionado al tema que nos ocupa. La demanda fue interpuesta en contra de Osde; frente a una eventual negativa prestacional se encuentra obligado en primer término a velar por la vigencia del derecho de salud el Estado nacional y no el Provincial, en virtud de su calidad de garante original y primero de tal derecho. En función de todo ello, solicita el rechazo de la acción de amparo en contra de su mandante.
8) Que por proveído de fecha 17.04.23 el Tribunal resuelve diferir el tratamiento de la medida cautelar por resultar necesaria la producción de la prueba ofrecida.Dicho proveído fue confirmado por la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones por resolución de fecha 05.05.2023.
9) Que encontrándose diligenciada la totalidad de la prueba admitida y las medidas para mejor proveer dispuestas, el Tribunal ordena clausurar la etapa probatoria y firme dicho proveído, previa remisión al Sr. Fiscal Federal, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
1. Que conforme ha quedado trabada la litis, se encuentra fuera de discusión el diagnóstico médico del menor – adrenoleucodistrofia- y la necesidad de que reciba prontamente un tratamiento médico. También existe consenso entre las partes, que dicho tratamiento consiste en un trasplante de células hematopoyéticas (TCH).
La controversia se circunscribe al lugar donde debe practicarse dicho trasplante: los padres del menor solicitan que el mismo se realice en el centro médico de la ciudad de Minnesota (EEUU) donde han sido tratado sus otros dos hijos que también padecen la misma enfermedad y porque consideran que dicho centro médico es el único que le proporcionará al niño reales posibilidades de sobrevida y de detener la devastadora enfermedad que padece su hijo menor.Las demandadas en cambio afirman que el trasplante requerido puede realizarse en los centros médicos del país que cuentan con vasta experiencia en trasplantes, habiendo Osde ofrecido la cobertura del tratamiento y demás gastos, en cualquiera de los nosocomios donde se efectúan este tipo de intervenciones en nuestro país a elección de los actores, tales como el Hospital Universitario Austral, el Hospital Privado Universitario de Córdoba, Fundación Favaloro y el Hospital Pediátrico Garrahan.
2.- Que a los fines de resolver la cuestión planteada, se impone recordar que conforme criterio ya sentado por el Suscripto en numerosas causas similares a la presente, el principio general en temas de cobertura médica, es que el cumplimiento de la obligación de brindar las prestaciones que el ordenamiento impone a los agentes de salud, solo es exigible a éstos, en el marco de sus propios prestadores o a través de terceros contratados al efecto. Como consecuencia de ello, la cobertura de las prestaciones médicas debe otorgarse -en principio- respetando la cartilla de prestadores de las obras sociales y empresas de medicina prepaga, pues de lo contrario, los afiliados podrían exigir la cobertura de prestaciones con cualquier profesional, lo cual implica desvirtuar el sistema de convenios y contratación que dichos entes se encuentran autorizados a realizar para el cumplimiento de sus fines.Pero, también resulta necesario aclarar, que dicho principio no es rígido y debe ceder ante casos en que se encuentre debidamente acreditada la necesidad de realizar la prestación médica en un centro médico fuera de la cartilla de la obra social o prepaga.
El centro médico en el que los padres del menor solicitan se realice el trasplante no solo no es prestador de los agentes de salud demandados, sino que se encuentra fuera del territorio de la República Argentina.
La cuestión a resolver entonces radica en establecer si existen centros de salud radicados en nuestro país que realicen el tratamiento médico que la enfermedad del menor requiere, o bien por el contrario, si se han logrado acreditar razones médicas de peso que justifiquen ordenar la cobertura en ‘Health Fairview Center for Pediatric Bone Marrow and Transplantation de la Universidad de Minnesota’, Estados Unidos, ya que conforme lo ha señalado la Cámara Federal de Córdoba en oportunidad de analizar el recurso de apelación interpuesto por la actora al diferimiento de la cautelar dispuesto por el Suscripto, -es necesario contar con los elementos de juicio necesarios para dictar una resolución acorde a derecho la que debe estar respaldada en informes objetivos de apreciación y no meras preferencias o elecciones personales- (ver Resolución de Sala A dictada con fecha 05.05.2023) A tales fines, cabe adentrarnos al análisis de la prueba rendida en autos.
PRUEBA INFORMATIVA:
Del informe acompañado por el INCUCAI surgen los establecimientos que realizan trasplantes de células hematopoyéticas (TCH), dentro de los cuales figuran mencionados los centros médicos ofrecidos por Osde para realizar el procedimiento en el país. Dicho organismo también informa que el procedimiento de trasplante no relacionado que debe realizarse a pacientes con Adrenoleucodistrofia no difiere técnicamente con el que se realiza para otras enfermedades.Aclara que se trata de una enfermedad poco frecuente, por lo que, la casuística es limitada y se evalúa ‘centro por centro’.
Del informe del Hospital Garrahan surge que en dicha institución se han realizado trasplantes de células hematopoyéticas en pacientes pediátricos con diversas enfermedades y, dentro de ellas, se incluyen a los errores congénitos del metabolismo como la adrenoleucodistrofia. De manera detallada, informa la Dra. Raquel Staciuk, jefa de Servicio de trasplante de médula ósea de dicha institución, que han realizado 826 TCPH pediátricos con diversas enfermedades, 17 de ellos con enfermedades congénitas del metabolismo, dentro de las cuales 4 portadores de adrenoleucodistrofia.
El Hospital Universitario Austral informa que en dicha institución se realizan trasplantes de células hematopoyéticas pediátricos desde el año 2003 y que han realizado trasplantes para la patología que padece el menor.
El Hospital Privado Universitario de Córdoba señala que realizan trasplante de células hematopoyéticas desde el año 1989 en todas las patologías con indicación de trasplante según guías internacionales; que al 30.04.23 realizaron 1961 trasplantes de los cuales el 16,1% lo han sido a pacientes pediátricos, uno fue a un paciente con adrenoleucodistrofia.
Fundación Favaloro informa que si se realizan trasplantes de médula ósea en pacientes pediátricos y que los trasplantes de médula ósea no varían en su técnica al aplicarse a variadas indicaciones que poseen.
La Sociedad Argentina de Hematología informó que el trasplante de médula ósea para la patología de adrenoleucodistrofia se realiza en el país hace varios años, que los centros ‘Hospital de Pediatría Garrahan’, ‘Fundación Favaloro’ y ‘Hospital Universitario Austral’ tienen experiencia en el tratamiento, seguimiento y trasplante de médula ósea en esta patología. También informó que se reconoce que el Instituto de Minnesota también es un centro con experiencia en esta patología.
PRUEBA TESTIMONIAL:
En primer lugar, analizaremos la declaración testimonial de la doctora Marina Paviolo.Dicha profesional -médica especialista en neurología infantil- atiende al menor desde el 14.02.2023 y es quien con fecha 17.03.2023 realiza por escrito el pedido del trasplante de células hematopoyéticas (TCH) y sugiere a pedido de la familia que el centro para la realización del mismo, sea el Health Fairview Center for Pediatric Bone Marrow and Transplantation de la Universidad de Minnesota, cuyo equipo ha realizado aproximadamente 175 TCH en pacientes con ALD y conocen a la familia del me nor, por haber realizado el TCH en sus dos hermanos mayores, con buenos resultados.
Ahora bien, en oportunidad de recepcionarse su testimonial con fecha 18.4.23, la Dra. Paviolo señaló que el día 02.03.23, la madre del menor le explica la experiencia que tuvo con los hermanos del menor y le pide que realice el pedido del tratamiento por escrito. Preguntada por el tribunal si es común en la práctica médica que a pedido de la familia se recomiende un centro médico, manifiesta que es común recomendar centros médicos, pero también aclara que cuando ‘indica’ no da lugar a opciones, mientras que cuando ‘sugiere’ si da lugar a opciones y que en este caso, la sugerencia del centro médico de EEUU fue por la relación de la familia con el equipo del Hospital de la Universidad de Minnesota, pero también puede sugerir el Hospital Austral. Preguntada la testigo sobre qué conoce del centro médico de EEUU, señaló que sabe que se hacen allí muchos trasplantes, que leyó la nota de dicho centro enviada por la madre y que por ello consignó en el pedido médico el dato de la cantidad de trasplantes que allí surgía.
Asimismo, en respuesta a una pregunta formulada por el apoderado del Estado Nacional, manifestó que no corroboró el número de 175 trasplantes consignado en el pedido médico, solo lo extrajo de la nota de la familia.Preguntada por el Tribunal respecto de si los padres le hubieran pedido indicación médica en otra parte del mundo, ella lo hubiese realizado, afirmó que hubiese estudiado el lugar y si lo consideraba lo sugería. Informó que hay centros que realizan los TCH en nuestro país, como el Hospital Privado, Hospital de niños, Hospital Garrahan, el Hospital Austral. Aclaró que desde hace más de 10 años se hacen TCH para esta enfermedad en el país y que el procedimiento de trasplante es el mismo para las distintas enfermedades.
Se advierte así de la declaración de la Dra. Marina Paviolo que la ‘sugerencia’ del centro médico de Minnesota que da origen al pedido de cobertura del trasplante que requiere el menor en la nota de fecha 17.03.2023, fue más motivada en los antecedentes de los dos hermanos del menor que también padecen esta enfermedad y en el pedido entendible de la madre fundada en la experiencia previa vivida con sus otros hijos, que en razones médico científicas debidamente justificadas que determinen la necesidad de concurrir a dicho centro médico y no a otro.
También se tomaron declaración testimonial de los siguientes profesionales médicos que intervienen en las diferentes etapas de un trasplante en los centros de salud de conocida trayectoria en la República Argentina: Dra. Ana Lisa Basquiera Jefa del servicio de hematología y oncología del Hospital Privado de Córdoba y Directora del Programa de Trasplante de Médula ósea de dicha Institución médica; Dra. Marta Zerga, Medica hematóloga-oncohematóloga- Medica de planta del Hospital Alemán; Dr. Hernán Amartino, Jefe de neurología infantil y enfermedades congénitas metabólicas del Hospital Austral; Dra. Raquel Staciuk, Jefa de trasplante de Hospital Garrahan; Dr. Pablo Longo, médico referente en trasplante de Médula ósea pediátrico del Hospital Austral y Dr.Mariano Berro, Jefe de trasplante de Médula ósea del Hospital Austral.
De las declaraciones rendidas, los profesionales médicos han coincidido en lo siguiente:
1.- El Hospital de Minnesota no es la única institución que hace trasplantes; es la que tiene la mayor cantidad de casos trasplantados cuya patología de base es adrenoleucodistrofia, pero no hay ninguna peculiaridad que distinga a ‘Health Fairview Center for Pediatric Bone Marrow and Transplantation de la Universidad de Minnesota’; los trasplantes de células hematopoyéticas (TCH) se vienen realizando hace muchos años en la Argentina y ya se han realizado varios con la patología de base de adrenoleucodistrofia.
2.- El procedimiento para el trasplante de células hematopoyéticas (TCH) y de cualquier otro trasplante se encuentra estandarizado, es igual en todo el mundo y los centros médicos comparten información y siguen protocolos internacionales. Han señalado que no hay diferencias significativas en los protocolos que se desarrollan en los distintos centros de la Argentina y de Minnesota. Hay una etapa de ‘pre-trasplante’ en el que se realizan los estudios de histocompatibilidad con familiares y si no resultan compatibles o no existen familiares, se busca el mejor donante dentro del banco internacional y se recolectan las células madre. En la etapa siguiente de ‘acondicionamiento’, el paciente ingresa a la unidad de trasplante y recibe quimioterapia y/o radioterapia; las drogas que se utilizan en esta etapa varían en función de la patología de base del paciente; luego recibe las células madre del donante.A partir de allí, sigue la etapa más importante en la que se ve la toxicidad de la etapa anterior y se realizan los tratamientos para evitar el rechazo de las células que no son propias, las infecciones y la enfermedad de injerto contra huésped.
Finalmente, luego que prende el implante y las células empiezan a reconstruir hematológicamente y mejoran los valores de los glóbulos, el paciente sale del aislamiento y debe someterse a la última etapa de muchos controles.
3.- Las drogas que se utilizan en el procedimiento están disponibles en nuestro país. Relacionado con ello, una de las declarantes, Dra. Raquel Staciuk, al momento de producir informe requerido por el Estado Nacional mencionó que hay una medicación particular que se utiliza en el trasplante para esta patología, la N-acetilcisteína, que está disponible en el país, es de baja toxicidad y no presenta reacciones adversas severas frecuentes. Ello resulta relevante ya que al momento de dictarse el fallo en la causa ‘Tomas Bello’ citada como antecedente de la presente causa, uno de los argumentos por los cuales se concedió la tutela anticipada fue que -el grupo médico de la Universidad de Minnesota ha adoptado como tratamiento co-adyuvante el uso de N-acetilcisteína por haber comprobado su efecto beneficioso en los pacientes con enfermedad avanzada, mientras que el Hospital Garrahan nunca ha empleado esa droga hasta ahora-. Hoy, doce años después, dicho argumento ha desaparecido puesto que la droga si se encuentra disponible en el país.
4.- Para el resultado del trasplante, es crítico el estadio de la enfermedad en que llega el paciente al mismo: cuando antes se trasplante más chance de sobrevida y de tener menos complicaciones a largo plazo. El avance de la enfermedad se mide en Score de Loes y es muy rápida. También coincidieron en que, si no hay familiares diagnosticados antes, se suele llegar tarde al diagnóstico. El trasplante se puede realizar hasta un Score de Loes de 9, luego no es aconsejable.Criterio éste compartido con el Incucai, que informó, que el TMO en adrenoleucodistrofia debe ser considerado con precaución y que la indicación es en niños con afección cerebral con sintomatología leve, no debe realizarse en formas avanzadas de la enfermedad. En el mismo sentido, la Sociedad Argentina de Hematología informó que la probabilidad de éxito del trasplante es mayor según tipo de donante (mejores resultados con donante emparentado histo-idéntico no afectado por la enfermedad) y cuanto menor es el compromiso cerebral por adrenoleucodistrofia (cuanto menor el score de loes mayor probabilidad de éxito del trasplante). En la presente causa, cabe destacar que el menor presenta un Score de loes 1 a Marzo del corriente año conforme lo declarado por la Dra. Marina Paviolo, médica neuróloga tratante, en audiencia testimonial recepcionada con fecha 18.04.2023, en base a los estudios de electroencefalograma de fecha 27.02.2023 y resonancia de Febrero del corriente año. Por lo que, conforme lo manifestado por la totalidad de los profesionales que rindieron declaración testimonial en la causa, el menor se encuentra en el mejor momento para recibir el trasplante.
5.- Respecto a los casos de trasplantes de células hematopoyéticas (TCH) realizados en la Argentina, señalaron que en el Hospital Austral trasplantaron 4 pacientes de los cuales el primer paciente fallece sin control del Austral porque hubo problemas con la obra social que no autorizaba los controles post trasplante; otro paciente llegó con Score de Loes 9 o 10 y pocos meses después fallece por avance de la enfermedad; su hermano con Score bajo tuvo buen proceso post trasplante pero desarrolló una complicación autoinmune (injerto contra huésped) y fallece a los 2 años; el tercer paciente se trasplanto con un Score bajo y sigue con vida.En el Hospital Privado solo se trasplantó a un paciente con esta patología de base en el año 2005 y el paciente falleció por complicaciones posttrasplante, de la historia clínica podría inferirse que falleció por un virus y que hoy se controla dicho virus por estudios de biología molecular que antes no se hacían. En el Hospital Garrahan se trasplantaron 4 pacientes con esta patología, uno solo de ellos ha sobrevivido con muy buenos resultados siendo trasplantado en el año 2005 y su último control en el año 2022 en perfecto estado. Que cuanto a los otros 3 pacientes trasplantes declaró la profesional a cargo que la causa de las muertes no tuvo que ver con la enfermedad en sí misma sino con las complicaciones relacionadas al trasplante que son generales a todas las patologías.
Del análisis efectuado, entiendo que ha quedado debidamente acreditado con las declaraciones de los profesionales médicos e informes rendidos, que el trasplante de células hematopoyéticas (TCH) requerido conforme la patología que padece el menor, puede ser realizado en múltiples y prestigiosos establecimientos públicos y privados de la República Argentina.
También cabe destacar que el menor número de trasplantes llevados a cabo en el país en pacientes con adrenoleucodistrofia respecto de los procedimientos realizados para otras patologías, responde a que nos encontramos frente a una enfermedad poco frecuente, que muchas vec es es diagnosticada de forma tardía, salvo que exista ya un caso en la familia, en estos casos, según informaron los profesionales, lleva a no indicar la realización del trasplante debido al avance de la enfermedad.
Tampoco se ha aportado prueba concluyente de que el trasplante que se efectúa en nuestro país tenga mayores riesgos y complicaciones que el que se realiza en el Hospital de Minnesota.Los declarantes han afirmado que los resultados de los trasplantes practicados en la Argentina son asimilables a valores internacionales, son comparables con los resultados que publican las unidades del primer mundo y que los niveles de mortalidad son también equiparables a cualquier centro del mundo. Según fuera expuesto por los profesionales expertos, la falta de éxito de los trasplantes responde a varias causas: el estado avanzado de la enfermedad, complicaciones propias de todo trasplante, avance de la enfermedad de base, enfermedades por falta de controles post trasplantes o bien por rechazo al implante; pero no por cuestiones relacionadas al procedimiento propiamente dicho o a la falta de suministro de alguna medicación.
La presente acción judicial se ha fundado en la ‘sugerencia’ por parte de la médica tratante a que el trasplante se realice en el Hospital de Minnesota, sin embargo, según ya fuera expuesto, dicha profesional no fue terminante en su declaración en sede judicial. Si bien resulta plenamente comprensible que los padres del menor quieran acceder al mismo tratamiento que recibieron sus otros hijos, la decisión judicial debe estar fundada en la ley.
Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el niño merece el nivel más alto de salud (Fallos 332:1394 , 327:2127 , 323:3229 , entre otros), sin embargo, para ordenar a cargo de un agente de salud y/o del Estado Nacional o Provincial una cobertura excepcional como la aquí solicitada, la pretensión debe necesariamente ser respaldada por suficientes medios probatorios que generen convicción en los jueces de que dicha práctica resulta imprescindible para el menor, lo que no ha sucedido en la presente causa.
En función de lo expuesto, corresponde rechazar la presente acción de amparo entablada por los Sres. J. J. B. F.y C. I. U., en representación del menor B.B.F, en cuanto solicitan la cobertura al 100% de trasplante de células hematopoyéticas en ‘Health Fairview Center for Pediatric Bone Marrow and Transplantation de la Universidad de Minnesota’, a cargo de Osde y del Estado Nacional.
3.- Sin perjuicio del rechazo de la acción de amparo dispuesta precedentemente, habiendo Osde ofrecido la cobertura al 100% del trasplante en varios centros médicos de la República Argentina, y resultando el mismo -como agente de salud y en función del convenio suscripto con OSAPSE-, el obligado principal a garantizar el derecho de salud de sus afiliados, en el caso de que los padres del menor opten por realizar el trasplante dentro del país, considero necesario ordenar por la presente a OSDE a que arbitre los medios necesarios para que el trasplante se lleve a cabo en el menor tiempo posible, supervisando que no se registren dilaciones en autorizaciones o en la falta de acciones que dependan de dicho agente de salud. Cabe, asimismo, recordar que los progenitores del menor podrán optar por realizar el trasplante en cualquiera de las instituciones médicas ofrecidas por Osde o cualquier otra institución habilitada en el país de acuerdo a las normas establecidas por el Incucai, en función de lo establecido en el art. 28 del Decreto Reglamentario 16/2019 que permite al receptor elegir el centro médico en el cual se lleve a cabo el trasplante siempre y cuando se encuentre habilitado.
4. En relación a las costas, estimo razonable imponerlas en el orden causado (conf. art. 68, 2da. Parte), atento la naturaleza y la excepcionalidad de la cuestión debatida en el presente.
Respecto a los honorarios profesionales por las tareas realizadas por los letrados actuantes, asistencia jurídica de la parte actora, Dres. Carlos Nayi y María Lucrecia Herrera Piozzi, asistencia jurídica de OSDE, Dr. J. Panella Barud, y de OSAPSE, Dr. Nestor Barcos, corresponde su diferimiento para la oportunidad en que adquiera firmeza el presente pronunciamiento. No corresponde regular honorarios a favor de los Dres.Carlos Daniel Lencinas, María Leandra Cravero, María Soledad Cuesta Bazán, Gustavo Daniel Laucirica, Lorena del Valle Facciano y Cristian J. Simondi Romero por ser profesionales a sueldo a cargo de su mandante, salvo que acrediten una situación diferente, en cuyo caso deberán informarlo al Tribunal (conforme art. 2 de la normativa citada).
Por todo ello, RESUELVO:
1.- Rechazar la presente acción de amparo entablada por los Sres. J.
J. B. F. y C. I. U., en representación del menor B.B.F, en cuanto solicitan cobertura del 100% de trasplante de células hematopoyéticas en el ‘ Fairview Center for Pediatric Bone Marrow and Transplantation de la Universidad de Minnesota’, a cargo de Osde y del Estado Nacional, en función de los argumentos expuestos en el precedente pronunciamiento.
2.- En el caso de que los padres del menor opten por realizar el trasplante dentro de la República Argentina, considero necesario ordenar por la presente a OSDE a que arbitre los medios necesarios para que el trasplante se lleve a cabo en el menor tiempo posible, supervisando que no se registren dilaciones en autorizaciones o en la falta de acciones que dependan de dicho agente de salud; todo ello en función del ofrecimiento de cobertura realizado por Osde y lo expuestos por los profesionales médicos durante la tramitación de la causa.
3.- Imponer las costas en el orden causado, atento la naturaleza y la excepcionalidad de la cuestión debatida en el presente.
4.- Diferir la regulación de los honorarios de la asistencia jurídica de la parte actora, Dres. Carlos Nayi y María Lucrecia Herrera Piozzi, como asimismo los correspondientes a la asistencia jurídica de OSDE, Dr. J. Panella Barud, y de OSAPSE, Dr. Nestor Barcos. No regular honorarios a favor de los Dres. Carlos Daniel Lencinas, María Leandra Cravero, María Soledad Cuesta Bazán, Gustavo Daniel Laucirica, Lorena del Valle Facciano y Cristian J. Simondi Romero por ser profesionales a sueldo a cargo de su mandante, salvo que acrediten una situación diferente en cuyo caso deberán informarlo al Tribunal.
5.- Protocolícese y hágase saber por cédula electrónica a los interesados.-
