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Partes: Akena Roberto Oscar c/ Orbis Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D
Fecha: 27 de abril de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-143520-AR|MJJ143520|MJJ143520
Voces: SEGUROS – LIBERACIÓN DE LA ASEGURADORA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – LUCRO CESANTE – DAÑO MORAL – CULPA GRAVE – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
La culpa grave de terceros no puede extenderse al asegurado, aun cuando aquel deba responder por aquellos. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-El art. 70 de la Ley 17.418, libera al asegurador de la prestación concertada ‘…si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave…’.
2.-Definido el riesgo asegurado como la posibilidad de un evento dañoso, tal eventualidad (futura e incierta por definición), dejaría de ser tal si el tomador, asegurado o beneficiario provocaran dolosamente el evento dañoso. Así dejaría de ser incierto, eliminando el concepto de posibilidad, para transformarse en certeza, lo cual lo hace perder el carácter de aleatorio que hace a la naturaleza del contrato de seguro.
3.-En el derecho del seguro, la expresión ‘culpa grave’ adquiere concreción cuando el asegurado omite las ordinarias cautelas de que hubiera usado si no se hallara resguardado por el seguro; si es culpable de la falta absoluta de vigilancia que suelen poner aun las personas menos prudentes. En otras palabras, la culpa grave se traduce en un error, una negligencia o imprudencia ciertamente grosera pero, a diferencia del dolo, cometida sin malicia y en este escenario, el efecto liberatorio sólo se producirá cuando la aseguradora acredite que la provocación del siniestro es imputable al asegurado en grado de culpa grave; la que se evidencia cuando la conducta de aquél excede la regular graduación de negligencia y traduce grave despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque éste no haya sido deliberadamente buscado por el causante del daño.
4.-Existirá culpa grave al mediar la exteriorización de una conducta de inusitada intensidad de negligencia y despreocupación, manifiestamente indiferente a la suerte de los bienes asegurados; es decir, de una magnitud que desborda las negligencias, imprudencias o impericias habituales en el común de las personas, quebrando la ecuación económica del seguro y convirtiéndose en la ‘causa’ del siniestro.
5.-No puede extenderse al asegurado la culpa grave de terceros, aun cuando aquel deba responder por estos, en tanto el art. 70 de la ley 17.418 sólo menciona al tomador o beneficiario, disposición que no puede ser modificada conforme lo prevé el art. 158 de la misma ley.
6.-La culpa debe ser personal porque se trata de una limitación subjetiva del riesgo.
7.-La culpa debe ser grave y personal del asegurado para que la aquí demandada pueda liberarse de su prestación.
8.-En el derecho de seguros debe distinguirse entre provocación del siniestro y el deber de evitar o disminuir el siniestro; si el tomador no impide que un tercero provoque el siniestro y puede hacerlo, viola el deber de evitarlo, pero no lo provoca.
9.-El lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si el acto ilícito (aquí, incumplimiento contractual) no hubiese sucedido (art. 1069 CCiv.; hoy 1738 CCivCom.). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias.
10.-Para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural pues, si se indemnizara y luego no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecería sin causa a expensas del responsable; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia, presente o futura, del daño aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad.
11.-En materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta.
12.-La noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial. De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda liberada al arbitrio judicial, quien libremente apreciara su procedencia, debiendo procederse con estrictez. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a 27 de abril de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa ‘AKENA, ROBERTO OSCAR contra ORBIS COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. sobre ORDINARIO’, registro n° 11763/2013 procedente del JUZGADO N° 3 del fuero (SECRETARIA N° 5), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:
I. Roberto Oscar Akena demandó el 20.5.2013 a Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. a fin de reclamar sea condenada esta última a cumplir el contrato de seguro que los vinculó, amén que también se le ordene resarcir al actor por los daños y perjuicios que aquella ilicitud le habría ocasionado.
Al fundar fácticamente su pretensión, relató que el 13.5.2012 el chofer del vehículo asegurado, un taxímetro de propiedad del actor, fue agredido con golpes de puño y un arma blanca por un tercero, lo cual obligó a aquel a dejar el rodado en la vía pública estacionado, apagado, pero abierto y con las llaves de arranque puestas.
Explicó que la riña le produjo heridas de gravedad que lo obligaron a concurrir a un centro de salud por sus propios medios, donde permaneció internado por dos días.
Afirmó que el agresor, que sería su hermano, el señor Epifanio Arnes, se llevó del lugar el automotor sin autorización de persona alguna, no habiendo aparecido al momento de la interposición de la demanda.
Agregó que a los dos días del hecho el conductor del taxímetro efectuó la denuncia correspondiente en la comisaría de esa jurisdicción y en la aseguradora emplazada.
Frente a ello, la demandada rechazó el siniestro notificando su decisión por vía postal. Para así pronunciarse, imputó al señor José Antonio Arnes Castillo (chofer) haber violado el deber de guarda y cuidado del bien asegurado. A su vez sostuvo que el hecho también podía calificarse como ‘abuso de confianza’ delito que, según la aseguradora habría facilitado la apropiación del rodado.
En este escrito de inicio el actor objetó tal calificación pues, según afirmó, para que se configure la figura de abuso de confianza era necesario que quien sustrajo el bien estuviera autorizado a usarlo. Por el contrario, según refirió el señor Akena, el vehículo fue sustraído mediante el uso de violencia contra quien en ese momento era el tenedor del mismo.
Agregó que imputar al chofer del vehículo la violación del deber de guarda y cuidado importaba exigir de aquel que privilegie el cuidado del automóvil por sobre su propia vida.
En las seis ampliaciones de demanda que presentó (fs. 20/23; 27/28; 32; 35; 41 y 43), amén de ampliar la prueba propuesta, cuantificó el reclamo: (i) daño material en la suma asegurada: $ 42.800 por el rodado, $ 1.500 por el reloj de taxi y $ 4.700 por el equipo de GNC; (ii) daño moral en $ 24.500 y (iii) lucro cesante por $ 59.000.
II. Orbis Cía. Argentina de Seguros S.A. se presentó el 4.4.2016, negó los hechos y contestó demanda.
Luego de una puntillosa negativa de hechos, reconoció que se vinculó con el actor mediante un contrato de seguro que amparó el taxímetro de propiedad de Akena, cobertura que se encontraba vigente al tiempo de la denuncia.
Sin embargo dijo haber rechazado el siniestro que le fue comunicado por diversas razones: a) entendió que en el caso no había hurto ni robo, pues la violencia ejercida contra el chofer no lo fue a los fines de apoderarse de la unidad, dado que tuvo su germen en una disputa privada entre aquel y el agresor, que era su hermano; b) También sostuvo que el evento podía ser calificado como delito de abuso de confianza el que se configura frente a la apropiación indebida de bienes aprovechando que la víctima le concede el uso o la tenencia de dicho bien; c) En este catálogo de defensas, la aseguradora también señaló que había habido una clara infracción al deber de guarda del vehículo, pues dejó el mismo en la vía pública, abierto y con las llaves puestas, lo cual facilitó que un tercero se hiciera del mismo; d) Con cierta vinculación con la observación anterior, aunque con un discurso confuso, la demandada sostuvo la configuración de un supuesto de exclusión de cobertura expresamente contemplado en la póliza, el cual se produce cuando la apropiación o no restitución del vehículo es realizada en forma dolosa por quien haya estado autorizado para su manejo (José Antonio Arnes Castillo) o uso, o encargado de su custodia; y e) En este punto atribuyó al asegurado, cuanto menos, un obrar negligente en la custodia del rodado, al punto de considerarlo un supuesto de culpa grave que excluye la cobertura en los términos del artículo 70 de la ley 17.418.
Concluyó así que el evento que provocó la desaparición de la unidad no puede calificarse como hurto o robo, sino como defraudación o estafa, riesgos no amparados por el seguro en cuestión.
Finalmente, impugnó los rubros reclamados y sus cuantías.
III.La sentencia del 19.9.2022 rechazó la demanda en todas sus partes y le impuso las costas al vencido.
Destacó inicialmente no existir debate alguno en punto a que las partes quedaron vinculadas por un contrato de seguro automotor, que el mismo se encontraba vigente al tiempo de los hechos; que el siniestro fue denunciado oportunamente, y que la aseguradora lo rechazó dentro del plazo del artículo 56 de la ley de seguros.
Al ingresar en el estudio de los aspectos controvertidos, la sentencia destacó dos de los argumentos defensivos como aquellos relevantes que debían ser objeto de análisis: por un lado el delito de abuso de confianza y por el otro, la culpa grave regulada por el artículo 70 de la ley 17.418.
En cuanto al primero, ponderó que en las tres actuaciones penales que derivaron del hecho se dispuso su archivo sin que se hubiere calificado el ilícito como ‘abuso de confianza’ ni, a criterio del señor Juez a quo, existan elementos en aquellos procesos que permitan concluir de tal modo.
De allí que la sentencia concluyó que la contienda debía ser resuelta teniendo como base fáctica el hurto de la unidad.
Sobre la segunda defensa, concluyó que tanto el chofer como el actor no emplearon la diligencia debida que impone la norma citada, favoreciendo de tal forma la configuración del siniestro. Ello, al considerar que el actor estuvo al tanto desde el principio de lo acontecido y de la situación en que se hallaba el vehículo tras el incidente y que nada hizo al respecto.Sólo una vez que el conductor obtuvo el alta médica (2 días después del hecho) el asegurado tomó conocimiento cierto que el automóvil no estaba en el lugar por comunicación telefónica que le realizó el mentado señor José Arnes Castillo.
De lo expuesto, la sentencia concluyó que el actor había incurrido en la causal de culpa grave lo cual, conforme lo prevé el artículo 70 de la ley 17.418, libera al asegurador de su obligación de cobertura.
Con tal base rechazó íntegramente la demanda.
Sólo el señor Akena apeló la sentencia (21.9.2022).
El actor expresó agravios mediante escrito del 1.2.2023 cuyo traslado fue evacuado por la contraria el 20.2.2023.
En su presentación el señor Akena focalizó su impugnación en dos aspectos concretos: (a) dijo que la valoración de la prueba que hizo el magistrado de grado fue errónea. En particular la consideración que realizó de las denuncias penales y declaraciones en esa sede que, en la opinión del recurrente, acreditan que el rodado fue sustraído inmediatamente después de la agresión y que el actor recién tomó conocimiento de este hecho puntual luego de dos días; y (b) sostuvo que no existió culpa grave del conductor o del actor en la sustracción del rodado, pues por las características del hecho, la situación debía ser encuadrada en el supuesto exculpatorio previsto en la última parte del art. 70 de la ley de seguros.
IV. Como lo destacó inicialmente la sentencia, no hay disputa entre las partes en punto a que: (i) éstas se vincularon a través de un contrato de seguro automotor, el cual se encontraba vigente al tiempo del evento en estudio; (ii) que el conductor del rodado denunció el siniestro a la aseguradora en forma tempestiva; y (iii) que esta última rechazó prestar cobertura en tiempo oportuno.
Pero también es posible considerar como cuestión indubitada que:(i) el conductor del vehículo fue agredido por su hermano por un problema personal a golpes de puños y arma blanca que le provocaron heridas que debieron ser atendidas en un nosocomio; (ii) que a raíz de ese incidente, el chofer se alejó rápidamente del rodado quedando el automóvil en la vía pública con la puerta abierta, el motor detenido y las llaves de arranque puestas; (iii) que el actor nunca concurrió al lugar de los hechos.
Como fue destacado al reseñar los fundamentos de la sentencia de grado, el señor Juez a quo descartó la imputación de ‘abuso de confianza’ que la demandada atribuyó al actor para desligarse de su obligación contractual. Pero admitió que el asegurado incurrió en ‘culpa grave’ al no concurrir al lugar de los hechos para constatar la ausencia del vehículo, mientras que el conductor se alejó caminando del lugar de la agresión, sin tomar medida alguna para evitar el hurto del automóvil.
La controversia se limita, entonces, a dirimir si existió ‘culpa grave’ del asegurado, en los términos del artículo 70 de la ley 17.418, o si, como postula el actor, el caso puede enmarcarse en el supuesto plasmado en el último párrafo de la citada disposición legal.
Como principio, la norma en estudio libera al asegurador de la prestación concertada ‘.si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave.’.
Es que, definido el riesgo asegurado como la posibilidad de un evento dañoso, tal eventualidad (futura e incierta por definición), dejaría de ser tal si el tomador, asegurado o beneficiario provocaran dolosamente el evento dañoso. Así dejaría de ser incierto, eliminando el concepto de posibilidad, para transformarse en certeza, lo cual lo hace perder el carácter de aleatorio que hace a la naturaleza del contrato de seguro (Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, T.I, página 278/279).
En el caso la aseguradora no imputó al actor una conducta dolosa, sino sólo haber incurrido en culpa grave, concepto que en el derecho del seguro adquiere concreción cuando ‘el asegurado omite las ordinarias cautelas de que hubiera usado si no se hallara resguardado por el seguro; si es culpable de la falta absoluta de vigilancia que suelen poner aun las personas menos prudentes’ (Vivante, citado por Stiglitz, Rubén S., obra y tomo citados, página 289).
En otras palabras, la culpa grave se traduce en un error, una negligencia o imprudencia ciertamente grosera pero, a diferencia del dolo, cometida sin malicia.
Y en este escenario, el efecto liberatorio sólo se producirá cuando la aseguradora acredite que la provocación del siniestro es imputable al asegurado en grado de culpa grave; la que se evidencia, según lo ha entendido la CSJN in re: ‘Olmos, P. c. Strapoli, J.’ del 19.12.1991 (publ. en JA, 1992-III-27), cuando la conducta de aquél excede la regular graduación de negligencia y traduce grave despreocupación ante el eventual resultado perjudicial, aunque éste no haya sido deliberadamente buscado por el causante del daño.
Así, ha dicho la jurisprudencia de esta Cámara que existirá culpa grave al mediar la exteriorización de una conducta de inusitada intensidad de negligencia y despreocupación, manifiestamente indiferente a la suerte de los bienes asegurados; es decir, de una magnitud que desborda las negligencias, imprudencias o impericias habituales en el común de las personas, quebrando la ecuación económica del seguro y convirtiéndose en la ‘causa’ del siniestro (CNCom. Sala E, 11.11.05, ‘Escudero Graciela C. c/ Liberty Seguros Argentina’).
A la luz de estos conceptos, cabe analizar las circunstancias fácticas que ‘construyeron’ el siniestro para luego decidir si cabe exculpar a la aseguradora de sus obligaciones contractuales, va de suyo de advertir que el asegurado ha actuado con culpa grave.
Resulta de las declaraciones que, como testigo, prestó el señor José Antonio Arnes Castillo en sede policial (copiadas en fs.186 y 196), que el día 19.5.2012 a las 8:00 hs. el deponente se encontraba a bordo del taxímetro del actor en compañía de su cuñada Fedra Lazo con quien, según precisó, mantenía una relación sentimental de larga data. Dijo que sorpresivamente apareció su hermano Epifanio, esposo de la señora Lazo, quien comenzó a agredir a José Antonio, primero con golpes de puño y luego con un arma blanca que le provocó lesiones (abdomen, pecho, muñeca). Frente al tenor de la agresión y las heridas infringidas, el chofer dijo haberse dado a la fuga, dejando el vehículo en el lugar con las llaves de arranque puestas. Dijo haber ocurrido a un centro médico donde fue atendido y luego internado por dos días en otro nosocomio. En similares términos prestó declaración ante la Fiscalía, acta que obra en fs. 271/272.
La señora Lazo también prestó declaración en la misma sede (fs. 195). Allí manifestó que retirado el señor José Antonio, el agresor (Epifanio Arnes) le ordenó que suba al vehículo del actor. Ante su negativa éste último se retiró del lugar abordo del rodado.
En una posterior actuación, esta vez en forma de denuncia, el señor José Antonio Arnes acusó a sus hermanos haber concurrido a su casa, adonde había ido aquel luego del incidente dentro del taxi, quienes lo amenazaron de muerte y lo agredieron, pudiendo evitar el desenlace al protegerse en la casa de un vecino (fs. 295).
El actor también declaró ante la Fiscalía actuante, bien que recién en agosto de 2015 (fs. 273/274).
Dijo que recibió un llamado de su chofer el mismo día del evento antes descripto, quien le dijo que había sido agredido por su hermano y acuchillado.
Luego que José Antonio fue atendido en el hospital, el actor dijo haber recibido un segundo llamado de aquel, donde le informa que el automóvil no estaba donde había ocurrido la agresión. Luego de concurrir al lugar por pedido de Akena, el chofer se comunicó por tercera vez con el declarante, confirmando la sustracción del rodado aclarando este, según lo declaró el actor, que por dichos de su cuñada, el vehículo habría sido retirado inmediatamente luego del mencionado evento, por su hermano Epifanio (ver declaración ante la Fiscalía de fs. 273/274).
A la luz de los hechos descriptos, cabe ahora analizar si el actor incurrió en culpa grave.
Aclaro aquí que ha dicho la doctrina que la interpretación de esta exclusión de cobertura debe ser restrictiva. En ese punto, ha sido dicho que no puede extenderse al asegurado la culpa grave de terceros, aun cuando aquel deba responder por estos, en tanto el artículo 70 de la ley 17.418 sólo menciona al tomador o beneficiario, disposición que no puede ser modificada conforme lo prevé el artículo 158 de la misma ley (Castro Sanmartino M. y Schiavo, C., Seguros, Ed. Lexis Nexis, página 311).
La culpa debe ser personal porque se trata de una limitación subjetiva del riesgo (Halperín I., Seguros, Ed. Depalma 1976, página 607).
Pero aún soslayando esta restricción, entiendo evidente que el chofer, quien tenía la guarda del vehículo, no actuó con culpa grave pues dado el tenor de la gresca y las heridas sufridas por José Antonio Arnes (ver dictamen de la Policía Científica – Cuerpo Médico Forense; fs.248), le impidieron tomar cualquier previsión para asegurar el automóvil.
Tanto más cuando, por los dichos de la señora Fedra Lazo, el rodado fue retirado intempestivamente por Epifanio Arnes.
De las declaraciones colectadas es evidente que estaba en juego la vida del señor José Antonio Arnes.
Definido lo anterior, cabe ahora analizar la conducta que adoptó a partir de aquí el actor titular del automotor.
En la sentencia en estudio, el magistrado de grado ponderó la declaración testimonial del actor en la causa penal n° 07-00-029003/12, derivando de ella que éste estuvo al tanto de lo acontecido desde un principio y de la situación en que se hallaba el vehículo tras el incidente acaecido entre el chofer y su hermano.
Refirió que a pesar de ello, nada hizo al respecto, al punto que recién habría confirmado que el auto no permanecía en el lugar tras la segunda comunicación telefónica que le cursara Arnes Castillo luego de recibir el alta médica. Esto ocurrió dos días después de la agresión que padeció en la vía pública por parte de su hermano Epífanio.
En su memorial, el actor sostuvo que si bien el señor José Antonio Arnes Castillo se comunicó con él y dialogó sobre el hecho que le provocó las heridas, nada le dijo en relación a la sustracción del taxímetro, postulando que hasta ese momento (al retirarse de la escena de agresión) el robo no se habría consumado.
Agregó que recién el 21.5.2012 el señor José Antonio tomó conocimiento real de la sustracción del rodado y fue entonces que se lo comunicó a él.
La lectura de la declaración prestada por el señor Akena ante la Fiscalía actuante (fs.273/274), que el sentenciante analizó para arribar a la conclusión antes señalada, no permiten, a mi juicio, concluir que la conducta del actor puede ser calificada como ‘culpa grave’.
En una primera comunicación telefónica, realizada el mismo día de la agresión, el chofer le notificó a su principal que había sido golpeado y acuchillado por su hermano, sin expresar precisión alguna en punto al destino del vehículo.
Cuanto menos, nada de eso resulta de la declaración en análisis, y la aseguradora, a quien le corresponde acreditar tal inconducta (Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, t. I, Buenos Aires, 2016, pág. 420), nada hizo por constatar la apuntada negligencia.
Demás está decir que por el tenor de la agresión en el lugar, que luego habría continuado en su casa con pluralidad de agresores y amenazas de muerte, no puede esperarse del chofer una actitud calmada y puntillosa en orden a definir el destino del rodado.
Cabe además señalar que el señor José Antonio habría dejado el lugar antes que su hermano tomara el vehículo y se retirara del lugar, situación que impidió a aquel brindar precisiones sobre el destino del taxímetro.
No ignoro que en su primera declaración en sede policial (fs. 196), el chofer dijo que su hermano se había apoderado del vehículo y retirado del lugar en el.
Sin embargo es de presumir que tal declaración bien pudo derivar de los comentarios de su cuñada, como en las posteriores declaraciones lo señaló el actor (ver declaración en Fiscalía; fs.273/274).
Pero la misma señora Fedra Lazo, cuñada del chofer, que explícita al brindar testimonio en sede policial.
Como ella misma dijo, y resulta veladamente de las declaraciones de José Antonio, la señora Fedra Lazo, que permaneció en el lugar luego de la huida del chofer, confirma que Epifanio se retiró en el rodado en el momento, desconociendo su paradero.
Aclaro que digo ‘veladamente’ pues el nombrado no fue explícito en ese punto, pero reconoció que al iniciarse la agresión estaba junto con la señora Lazo en el rodado, y que su hermano apareció sorpresivamente y lo atacó con golpes de puño y arma blanca, lo cual lo obligó a huir en soledad. Es evidente entonces que al alejarse del lugar no sólo dejó el automóvil con las llaves puestas, sino también lo hizo con su acompañante la referida señora Lazo.
Volviendo a la declaración del actor ante la Fiscalía, es necesario reiterar que sólo tuvo noticias del vehículo en la segunda llamada de José Antonio, que se produjo luego de los dos días de internación, donde le comentó que por comentarios de su cuñada, el automóvil había sido sustraído por Epifanio Arnes.
Lo hasta aquí dicho permite concluir, cuanto menos frente a la inexistencia de pruebas que acrediten otras circunstancias, que el actor recién conoció la sustracción del vehículo dos días después del hecho, por lo cual su presunta indolencia no fue tal. Es que en el primer llamado el señor Akena no fue anoticiado por José Antonio que el vehículo había sido sustraído. En rigor, por lo antedicho, el chofer desconocía a ciencia cierta que había ocurrido con el rodado. Mal podía entonces brindar al asegurado precisiones para intentar recuperar el mismo.
Pero aun cuando se presumiera, bien que sin ningún elemento indiciario, que el señor Akena conoció desde el primer momento el lugar donde sucedió el hecho y posterior abandono del vehículo, nada útil podría haber hecho.
Como resulta claro de la declaración de la señora Fedra Lazo, el vehículo fue hurtado por el señor Epifanio Arnés pocos minutos después de agredir a su hermano, lo cual volvió inútil toda conducta que pudiera realizar el actor en procura de su automóvil.
Es evidente entonces que el actor no provocó el siniestro dolosamente o por culpa grave como lo establece el ya citado artículo 70.
Reitérase que la culpa debe ser grave y personal del asegurado para que la aquí demandada pueda liberarse de su prestación (Halperín I., obra citada, página 610). Y en momento alguno el señor Akena fue acusado de haber provocado, colaborado o instigado el siniestro.
Sólo fue imputado por no haber realizado actos orientados a evitar el robo de la unidad.
Sin embargo tales medidas hubieran sido inútiles pues, como ya se dijo, el vehículo fue desapoderado a los pocos minutos de la golpiza a José Antonio, lo cual impidió materialmente cualquier conducta.
A todo evento, Halperín refiere cierta discusión doctrinaria en punto a si para incurrir en culpa grave es necesaria una acción en tal sentido o es suficiente una omisión.
Pero tal autor, siguiendo a Bruck sostiene que en el derecho de seguros debe distinguirse entre provocación del siniestro y el deber de evitar o disminuir el siniestro; si el tomador no impide que un tercero provoque el siniestro y puede hacerlo, viola el deber de evitarlo, pero no lo provoca (Halperin, Isaac, obra citada, página 606).
Lo hasta aquí dicho me permite concluir que, en la causa, no ha sido probado por la aseguradora que el señor Akena hubiere incurrido en culpa grave en orden a provocar el siniestro, lo cual impide liberar ala demandada de sus obligaciones contractuales.
Atento la conclusión anterior, cabe ahora evaluar la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios pretendidos.
(a) Daño material Demandó el actor (fs. 21) el pago de la suma asegurada del automotor ($ 42.800), del reloj taxímetro ($ 1.500) y del equipo de GNC ($ 4.700).
En su contestación de demanda, luego de solicitar el rechazo de demanda, la aseguradora admitió tales cifras (fs. 83), en tanto coincidentes con las sumas aseguradas según póliza (fs. 54).
Consecuentemente, el monto de condena de este rubro será equivalente a la suma asegurada ($ 49.000).
Este importe devengará intereses a partir de la fecha de mora en que el pago fue exigible, esto es a los 45 días de la ocurrencia del siniestro (19.5.2012) conforme art. 49 y 56 de la ley 17.418, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días.
(b) Lucro cesante Solicitó el actor que se condene a la contraria a resarcir el lucro cesante que sufrió a raíz del incumplimiento del contrato (fs. 21), el cual, a pedido del magistrado de grado, cuantificó en $ 59.000, dejando aclarado que ésta debe ser reajustada a la prueba a producirse (fs. 32).
Sabido es que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si el acto ilícito (aquí, incumplimiento contractual) no hubiese sucedido (artículo 1069 código civil; hoy 1738 código civil y comercial). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1980, n° 6; Llambías, J.J., Tratado de derecho civil, Parte general, t.II, n° 1428).
Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural pues, si se indemnizara y luego no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecería sin causa a expensas del responsable; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia, presente o futura, del daño aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., ob.cit., Obligaciones, t. I, n° 241; Orgaz, A., ob. cit., n° 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., n° 324/326; Alterini, A. A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 1995, n° 486; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, t. I, p. 219/224; etc.; CNCiv., Sala C, 17.5.2005, ‘G., J. M. c/ Gil, Nelio Omar’; TSJusticia Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 6.9.1995, ‘Villalba, Juana F. c/ Consorcio de propietarios Edificio ‘Gaucho’, LLC 1996, 790).
En la especie, el actor ofició a la Unión de Propietarios de Autos Taxi, quien informó ‘La recaudación en bruto promedio de un taxi desde el 19/05/2012 hasta la actualidad [29.3.17]’ y explicó que ‘para establecer la ganancia o utilidad, pueden estimarse los gastos de mantenimiento y explotación del rodado con un 30% de lo recaudado en bruto con el taxi’ (fs. 165).
Por su parte, la perito contadora calculó que ‘El 30% de la recaudación bruta en concepto de ganancia en el período que va desde la fecha 19-05-12 hasta el 20-02-19 asciende a $ 724.456,73.’ (fs. 383).
Empero, luego de la impugnación del actor (fs.385), el experto rectificó el monto a $ 1.690.399,03.
En este escenario, y teniendo en cuenta que el incumplimiento de la demandada impidió al actor adquirir prontamente un nuevo rodado para reiniciar su labor (tiempo que hasta la fecha son 11 años) y que las fundadas conclusiones del perito no fueron posteriormente impugnadas, entiendo razonable fijar el quantum para reparar este daño económico en $ 1.684.670.
Descarto el primer mes del cálculo (mayo 2012), pues el incumplimiento de la demandada se produjo el 28 de mayo de aquel año, al cursar la carta documento mediante la cual rechazó el siniestro (fs. 52), dies a quo del curso de los intereses que se otorgarán de seguido.
A estos efectos cabrá calcular réditos conforme la tasa activa Banco Nación a partir del día final de cada mes en que ha sido determinada la ganancia del período por el perito contador, y plasmado numéricamente en la planilla de fs. 387/389. Va de suyo que, al ser aplicados intereses, la base del cálculo será la ganancia nominal de cada período.
Estos importes parciales serán calculados hasta la fecha de la presente sentencia donde se sumarán los diferentes guarismos a fin de determinar una suma única que constituirá el resarcimiento por este ítem.
(c) Daño moral Peticionó el accionante el resarcimiento por el daño moral que dijo padecer, el que cuantificó en $ 24.000 (fs. 28vta.).
Es criterio de esta Sala que en materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (23.8.07, in re: ‘Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario’; 13.4.07, ‘Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario’; 13.4.07, ‘Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario’; 19.11.08, ‘Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario’; CNCom. Sala A, 11.9.01, ‘Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A.s/ ordinario’; Llambías J.J., Tratado. Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero , La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil; Obligaciones’, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. Sala F, L L 1978-B:521; íd. Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19.9.94, ‘Vítolo D. c/ Guardado, Néstor’; CNCiv. Sala L, 13.6.91, ‘Mendez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.’; CNCom. Sala A, 13.7.84, ‘Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI’). Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom. Sala A, 30.8.95, ‘Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros’; íd. Sala A, 22.9.00, ‘Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos’). De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda liberada al arbitrio judicial, quien libremente apreciara su procedencia, debiendo procederse con estrictez (art. 522 del Código Civil; CNCom. Sala E, 6.9.1988, ‘Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires’).
Mosset Iturraspe al explicar las diferencias entre el ‘podrá’ del artículo 522 y el ‘deberá’ del 1078, ambos del código civil, sostuvo que el primero, al referirse a una obligación contractual de evidente contenido patrimonial, ha entendido que la reparación de los perjuicios de esa índole cubre, por lo general, por compensación las expectativas del acreedor. Así no basta el mero ‘dolor’ por la insatisfacción de una obligación concertada, sino que e n opinión de tal autor, se exige en el caso otro tipo de menoscabo en los derechos de la personalidad, honor dignidad, imagen, etc. (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños, El incumplimiento contractual, T. II, página 92).
En el sub judice el actor no intentó prueba alguna en este sentido y empero, en este rubro indemnizatorio se exige prueba concreta del padecimiento que el incumplimiento contractual le generó al pretensor, el cual debe exceder de las contingencias habituales que provoca la frustración de un negocio.
Así, la afección personal puede ser demostrada mediante prueba testimonial o, en algunos casos, mediante un peritaje psicológico.
No se niega que la resistencia de la aseguradora a cumplir ágilmente con su prestación pudo provocar alguna zozobra en un taxista que ve afectado su patrimonio. Pero ello no supera, cuanto menos en términos generales, las contingencias lógicas y habituales que se producen con frecuencia en el comercio.
De allí que corresponde rechazar el rubro indemnizatorio.
V. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: revocar la sentencia de primera Instancia y condenar a Orbis Cía. Argentina de Seguros S.A. a pagarle al señor Roberto Oscar Akena la suma de $ 49.000 en concepto de daño material y $ 1.684.670 por lucro cesante. Todo ello con más los intereses explicitados en los puntos IV (a) y (b), respectivamente.
Propongo además, que las costas de ambas instancias sean impuestas a la demandada por resultar vencida (Cpr: 68).
Así voto.
Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Revocar la sentencia en estudio y condenar a Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. a pagarle al señor Roberto Oscar Akena la suma de $ 49.000 en concepto de daño material y $ 1.684.670 por lucro cesante. Todo ello con más los intereses explicitados en los puntos IV (a) y (b), respectivamente.
(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.
(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.
A tal fin debe señalarse que conforme los argumentos expuestos en un caso análogo (esta Sala, 13.3.2018, ‘Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario’), la presente regulación de honorarios habrá de efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución fueron cumplidas.
Por otra parte, con relación a los trabajos efectuados en la incidencia decidida en fs. 403, cabe destacar que, dado que frente a la observación efectuada al art. 47 de la ley 27.423 no existe precepto que contemple cómo remunerar esas labores, la regulación se realizará teniendo en miras que el monto resultante exhiba una razonable relación con la remuneración que correspondiere por el pleito dentro del cual se inscribe el trámite incidental, con una reducción proporcional estimada de manera prudencial (conf. esta Sala, 3.7.2018, ‘Salmun, Jaime Marcelo c/ Mindsport S.A. s/ ejecutivo’).
Finalmente, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas ‘Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario’ (resolución del 20.10.22); ‘Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario’ (sentencia del 29.9.22) y ‘Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A.s/ ordinario’ (decisorio del 27.9.22); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional -al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia-, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.
Definido ello, y en mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas realizadas hasta fs. 360, fíjanse los honorarios en $ 382.800 (pesos trescientos ochenta y dos mil ochocientos) para el letrado patrocinante de la parte actora, Gabriel Jorge Randazzo; en $ 313.700 (pesos trescientos trece mil setecientos) para la letrada apoderada de la parte demandada, María Gabriela Hernández, y en $ 3.000 (pesos tres mil) para la letrada por la misma parte, María Luciana Ominetti (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38, ley 21.839).
Por las concretas labores desarrolladas a partir de fs. 360, regúlanse los estipendios en . UMA, equivalentes a la fecha a $. , para el letrado patrocinante de la parte actora, Gabriel Jorge Randazzo; en . UMA, equivalentes a la fecha a $., para la letrada apoderada de la parte demandada, María Gabriela Hernández, y en . UMA, equivalentes a la fecha a $. , para el perito contador, Juan Manuel Iribarren (arts. 16, 21, 22, 24, 26, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 9/23).
Fíjase el emolumento en $. para la mediadora, María Inés Cassella (decreto 2539/15).
Por los trabajos efectuados en la incidencia decidida en fs. 403, regúlase el honorario en . UMA, equivalentes a la fecha a $ ., para el letrado patrocinante de la parte actora, Gabriel Jorge Randazzo (arts. 16, 21 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 9/23).
Por la presentación de fs. 451/461, fíjase el estipendio en . UMA, equivalentes a la fecha a $., para el letrado patrocinante de la parte actora, Gabriel Jorge Randazzo (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 9/23).
(d) Notifíquese electrónicamente.
(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto.
Pablo D. Heredia
Gerardo G. Vassallo
Juan R. Garibotto
Horacio Piatti
Secretario de Cámara
