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Partes: J. G. E. c/ B. G. y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: L
Fecha: 24 de febrero de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-141825-AR|MJJ141825|MJJ141825
Procedencia de una demanda de mala praxis incoada por los padres de un menor que nació con parálisis cerebral por un proceso de asfixia producido durante el parto -y a los once años falleció-, a raíz de la falta de servicio médico adecuado en todas las instancias del parto.
Sumario:
1-Ha mediado negligencia y error en el obrar de los médicos demandados, sustancialmente por sus omisiones al confeccionar la historia clínica con motivo del parto; en la falta de registración adecuada de los signos vitales del niño durante su traslado; y en la no concurrencia de enfermera en la ambulancia, que importaron falta de servicio médico adecuado por parte del Centro Médico y de la obra social, razón por la cual la demanda de mala praxis debe ser admitida.
2.-Se han acreditado importantes omisiones en la confección de la historia clínica respecto a lo acontecido, y datos médicos necesarios de la progenitora durante el parto, así como un incompleto registro de los parámetros vitales del recién nacido, aún en medio de los escasos recursos médicos-tecnológicos con los cuales contaba el centro médico o de la rapidez con que debieron actuar en los instantes del nacimiento.
3.-Los errores en la confección de la historia clínica generan una presunción en contra de lo afirmado por los profesionales sobre lo expuesto por los actores, que, a su vez, genera la necesidad de probar lo que afirman, en contra de lo expresado por los actores.
4.-Sabiendo que el Centro Médico no contaba con UTI ni con Neonatología, la posibilidad de asegurarse el traslado con una ambulancia como las requeridas y bien dotada con el personal necesario, era fundamental.
5.-Para explicar lo que pudo haber sucedido con el niño al momento del nacimiento, era sumamente relevante que el partograma hubiera estado confeccionado en legal forma y evaluar lo que sucedió exactamente con la madre durante el proceso del parto.
6.-Cuando se analizan casos de mala praxis médica, resultan sumamente relevantes las constancias documentales y las pruebas periciales médicas, por la especificidad de los conocimientos técnicos con los cuales es preciso contar.
7.-Probados los daños permanentes y transitorios del niño y sus padres derivados de la mala praxis atribuida a los demandados, el daño moral surge ‘in re ipsa’.
Fallo:
En Buenos Aires, a 24 de febrero de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala ‘L’ de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado ‘J, G E c/ B, G y otros s/ daños y perjuicios’ de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I.- Contra la sentencia dictada el 8 de febrero del 2022, apelaron los actores el 30/06/2022, por los agravios presentados el 8/09/2022, que fueron contestados el 16/09/2022, 21/09/2022 y 23/09/2022 por los distintos codemandados.
II.- En la instancia de grado se rechazó la demanda entablada por G E J y N P P -quienes se presentaron por sí y en representación de su hijo E J- contra los Dres. B G , R H, O G F, Centro Médico Crespo S.R.L. y la Obra Social del Personal de la Industria Molinera (O.S.P.I.M), citándose en garantía a El Progreso Seguros S.A., y en calidad de tercero, al Instituto de Prestaciones de Salud de Entre Ríos (IPSER).
Los actores relataron que la Sra. P quedó embarazada en el 2005, sin cursar complicaciones y con controles a cargo del Dr. B. Dijeron que el 29 de noviembre del 2005, aproximadamente a las 03.00 hs., comenzó a sentir las primeras molestias que anunciaban el comienzo del trabajo de parto -con contracciones leves a las 05.00 hs.- y a las 07.00 hs. se trasladó junto al Sr. J al Centro Médico demandado.Indicaron que al llegar se le hizo una radiografía que arrojó presencia normal de líquido y no registró hallazgo patológico; tacto vaginal con 2 cm de dilatación y sin pérdida de tapón ni rotura de bolsa.
Agregaron que a las 10.00 hs, se realizó monitoreo fetal con resultado normal; con 4 cm de dilatación el obstetra rompió la bolsa en forma manual, saliendo líquido claro en cantidad regular.
Que a las 11.15 hs. el ginecólogo informó que -el monitoreo de los latidos del feto era normal- y ante el cuadro de dolor, se le practicaron dos aplicaciones de anestesia epidural -a las 12.00 hs. y 14.00 hs. aproximadamente-, siendo la primera inefectiva. Que a las 14:30 -en pleno parto- se monitorearon los latidos del feto en forma discontinua, relatando el ginecólogo que eran normales.
Refirieron que durante el periodo de expulsión, la Sra. P no lograba coordinar las fuerzas de pujo a causa del efecto de la anestesia. Dijeron que el ginecólogo intentó una maniobra consistente en ejercer presión sobre el abdomen de la actora; al hacerlo en forma brusca y con mucha fuerza, le ocasionó un dolor intenso, a tal extremo que le exigió que se detuviera.
Indicaron que a las 15.00 hs. se produjo el nacimiento de E y al colocarlo sobre el vientre de su madre notaron que no respiraba y presentaba una coloración morada. Es entonces cuando comenzaron las maniobras de reanimación, debiendo ser entubado -suministrando oxígeno mediante -bolseo- al no respirar por sus propios medios.
Debido al grave cuadro del recién nacido, se dispuso su traslado al Instituto Privado de Salud de Paraná, ingresando a las 16.00 hs. a fin de darle un tratamiento de mayor complejidad. Dijeron que luego de dos meses, el niño egresó con diagnóstico de parálisis cerebral infantil hipotónica, y dado las graves consecuencias sufridas, fue atendido en forma integral en el Hospital de Día de la Fundación FLENI, donde confirmaron que presentaba:encefalopatía crónica con epilepsia, cuadriparesia mixta severa, con fluctuaciones del tono desde la hipo hasta la hipertonía, con asimetría generalizada, dificultades marcadas en deglución, audición y visión, con ausencia de parpadeo y úlceras de córnea.
Los actores afirmaron que existió responsabilidad de los accionados en la situación del niño, y que las patologías que éste presentó resultaron ser consecuencia de la deficiente atención brindada durante el parto y periparto.
A fs. 1762/1763- se denunció el fallecimiento de E J -ocurrido el 27/09/17- a la edad de once años, continuando sus progenitores la acción como herederos del joven.
El fallo fundó el rechazo de la pretensión en que no se acreditó negligencia, ligereza, impericia o mala praxis médica, ni tampoco abandono o actitud omisiva en los profesionales que atendieron a la Sra. P y su hijo; como así tampoco por parte del centro médico de atención primaria y básica al cual concurrieron, ni en el servicio de la obra social, que facilitó las prestaciones.
Los actores se agraviaron por el rechazo de la demanda, y consideraron que la Sra. Jueza omitió una valoración adecuada y congruente de los informes periciales de las dos peritas de oficio que intervinieron en autos, a saber la Dra. S – especialista en obstetricia y ginecología- y la Dra. E -especialista en pediatría-, apartándose así y sin mayores fundamentos, de los informes y pruebas de autos, lo cual constituiría una violación al principio de defensa en juicio y al debido proceso.Afirmaron que quedó probado el nexo causal entre el actuar de los médicos y los graves perjuicios sufridos por el niño E J solicitando la revocación de la sentencia, con costas.
III.- Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en ‘La aplicación del Código Civi l y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes’, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil anterior al vigente.
IV.- En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos ‘R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios -resp. prof. médicos y aux-‘ (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si ‘el sistema médico’ ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios.No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).
‘Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales’, debiendo ‘concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)’. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en ‘Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos’ en L.L. t. 1984-C, pág.583/96).
La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva fundada en la culpa y el dolo (conf. art. 512, 506, 902, 909 y conc. del Cód. Civil). Se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.
Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera
responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir en el que se incurre pero que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.
Finalmente, el profesional médico que incurre en mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art.2° de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social; no debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s ( médicos- enfermeros,etc).
Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.
Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. ‘Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica’, LL, Tº 1990-E, pág. 418).- Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. ‘Daños causados por los dependiente s’, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).
Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).
En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación.La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.
En el caso de IPSER tenemos además, el contrato de fs. 369/82 que lo vincula a la Obra Social OSPIM, cuya clausula 1° resulta relevante en cuanto a los servicios de asistencia médico-sanatorial y bioquímica se refiere; el anexo I de fs. 376, que incluye al Centro Médico demandado; y la cláusula 19 vinculada a las responsabilidades por mala praxis médica.
Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf.CNC Sala M, expte 109313/2004, voto del Dr Calvo Costa, del 7/2/2023, ‘B, AA c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios’).
En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.
El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas
de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2 , 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 -E c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).
Finalmente, cuando -como en el caso- se analiza específicamente si medió mala praxis en el marco de un parto, no pueden dejar de considerarse los criterios que surgen del reciente fallo de la CIDH en el caso ‘B A y otros vs. Argentina’ del 16/11/2022, para evaluar si ha mediado algún tipo de violencia obstétrica y/o la eventual violación de los derechos a la vida, integridad y salud previstos en los arts. 4.1, 5.1 y 26 de la Convención Americana en relación al art. 1.1 de ese instrumento respecto de la progenitora; o la violación del derecho de integridad personal, consagrado en el art. 5.1 de la Convención en relación con el art.1.1 de ese instrumento respecto del hijo recién nacido.
V.- Cuando se analizan casos de mala praxis médica, resultan sumamente relevantes las constancias documentales y las pruebas periciales médicas, por la especificidad de los conocimientos técnicos con los cuales es preciso contar.
En autos los agravios se centraron específicamente en el actuar negligente que habrían tenido los profesionales y/o del servicio médico, por las omisiones en la confección de la historia clínica, tanto de los estudios por imágenes extraídos durante el embarazo que no se anotaron, la falta de algunos datos que debieron relevarse, y más concretamente, la falta de partograma debidamente confeccionado conforme a la normativa vigente, consignando lo que fue aconteciendo cronológicamente durante el proceso de parto. En especial, reparan en la omisión de anotar un refuerzo de anestesia que se le habría suministrado cerca de las 14 hs. en la sala de partos, y la realización de la llamada maniobra de Kristeller para facilitar la expulsión del feto. Con respecto al niño, también invocaron la omisión de planillas de enfermería con ciertos datos vitales del recién nacido, durante el traslado de éste al centro de mayor complejidad tras el nacimiento.
Los actores entienden que todas esas acciones previas, que importaron deficiente control de las condiciones médicas del parto, llevaron a que el niño sufriera asfixia y naciera con paro respiratorio y deprimido. Las maniobras de recuperación cardio-pulmonar realizadas con resultado negativo, hicieron que debiera ser entubado y trasladado a un centro de alta complejidad que quedaba a 43 km de distancia, en una ambulancia común- pues no contaban con la requerida, que era una pediátrica de terapia intensiva -, con incubadora y médicos pero no con enfermera, como se debía -, y en la cual tampoco se confeccionó planilla de enfermería con los parámetros vitales del niño durante la media hora que llevó el traslado.Todo ello habría colaborado en que el nacimiento de un niño de quien no había indicadores para prever alguna afección, egresara dos meses después con parálisis cerebral infantil hipotónica, que atribuyen a una falta de prestación médica diligente.
VI.- Planteado así el tema, cabe consignar que a fs. 1640/1675 dictaminó la Dra. S – perita médica legista, especialista en obstetricia y ginecología – quien hizo mención de los estudios de laboratorio realizados a la actora los días 12/04/05, 13/04/05 y 09/08/05; de imágenes -ecografía toco ginecológica- de fecha 5/05/05 y 01/07/05- y monitoreo fetal de 36 semanas. Además, procedió a transcribir la documentación médica reservada en secretaría, labrada en el Centro Médico Crespo SRL, estudios de Resonancia Magnética efectuada al niño Jacobi e informe del Dr. Luis R. Pánico.
Dijo que según los actores el embarazo fue cursado en forma normal y sin complicaciones, llevándose a cabo todos los controles que el obstetra solicitó. Era el primer hijo de la Sra. P.
Señalaron que a las 07.00 hs. del 29/11/05 se trasladaron al centro médico por las contracciones de la actora; al llegar se realizó una ecografía que resultó normal; se practicó tacto vaginal que arrojó 2 cm de dilatación sin pérdida de tapón ni rotura de bolsa; que a las 10.00 hs. se efectuó un monitoreo fetal que indicó ‘reactivo’ (normal); rato más tarde y con cuello más dilatado, el profesional rompió la bolsa de las aguas saliendo liquido claro. Refirieron que a las 11.15 hs. aprox. el Dr. B les manifestó que -el monitoreo de los latidos del feto era normal-, y que se podía mitigar el dolor que tenía la actora con anestesia peridural, la cual le fue suministrada en la habitación de internación, sin traslado a quirófano -creen que cerca de las 12.00 hs.-, sin que aminorara el dolor de parto.Afirman que a las 14.00 hs. el médico anestesiólogo decidió dar una segunda dosis de anestesia, en este caso en el quirófano.
Señalaron que a las 14.30 hs. -durante el trabajo de parto, el médico escuchaba los latidos, que tenían una frecuencia normal; que en el periodo expulsivo -no pudo pujar adecuadamente razón por la cual el profesional indica apoyarse con fuerza sobre el fondo uterino para facilitar la expulsión del feto-. El parto se produjo a las 15.00 hs. naciendo un niño vivo, al que colocaron sobre el pecho de la madre, notando la Sra. P que no respiraba y presentaba coloración morada; se lo llevaron para realizar maniobras de reanimación, entubación y suministrar oxígeno (ver fs. 1647vta./1648).
La perita sostuvo que al momento de evaluar la documentación suscripta, no encontró datos de todos los controles durante el embarazo, por lo cual el informe lo basó en algunos estudios de laboratorio realizados durante la gestación y de otros por imágenes que acompañó la actora, manifestaciones de ésta y lo plasmado por el médico obstetra B en la historia clínica, donde sólo consignó genéricamente que los controles obstétricos fueron efectuados adecuadamente y sin hallazgos de patologías y/o complicaciones- (ver fs. 1651).
Afirmó la experta que la historia clínica de internación carece de un partograma adecuadamente confeccionado, según la normativa vigente de la OMS y del CLAP. Indicó que este documento es el registro gráfico y detallado, por períodos de tiempo, de la evolución del trabajo de parto, tomando en cuenta la dilatación cervical, diversos datos periódicos de la madre y la altura de la presentación en función del tiempo. Consignó expresamente la importancia del mismo, detallando sus objetivos: -1. Disminuir la
morbilidad y mortalidad materna perinatal mediante el diagnóstico precoz de las desviaciones en la evolución del trabajo de parto.2.
Proveer a las parteras, personal médico y paramédico de un instrumento económico y asequible, de uso universal, para el seguimiento adecuado del trabajo de parto. 3. Prevenir o diagnosticar, o ambos, el trabajo de parto prolongado para garantizar una intervención médica oportuna-. 4. Reducir el índice de operaciones cesáreas y la asfixia, así como sus secuelas-.
Sostuvo la profesional que del partograma existente en la HC se advertía la discordancia entre lo allí registrado y lo relatado por la Sra. P respecto al registro del suministro de anestesia en 2 ocasiones; y la omisión en consignar lo vinculado a la compresión del útero para facilitar la expulsión del feto, llamada maniobra de Kristeller (ver fs. 1651) . Sobre esta maniobra explicó que se describe como la fuerza externa aplicada en la porción superior del útero en dirección caudal, con el objeto de acortar la expulsión; se aplica la presión en un ángulo de 30-40° con la columna en dirección a la pelvis. Indicó que la única recomendación que existe en nuestro país sobre esta técnica, es la que recogen los protocolos de SEGO, en los que se limita la maniobra, sugiriéndola a la ayuda en la expulsión de cabeza última con feto coronado.
Refirió también la perita que de acuerdo a la evaluación realizada de lo que estrictamente surge de la HC , no le es posible afirmar con toda certeza cuál fue la causa del daño neurológico que E presentó, pero considera que las consecuencias producidas son altamente compatibles con un evento intraparto de tipo hipóxico, puesto que el estado del niño cumplía con los criterios diagnósticos para ello:parálisis cerebral del tipo cuadriplejia espástica o discinética, excluyéndose la posibilidad de que haya mediado traumatismos, trastornos de coagulación, enfermedades infecciosas o trastornos genéticos.
También afirmó que la historia clínica resultó insatisfactoria e incompleta, y el partograma no muestra -como debiera- cronológicamente, los eventos que sucedieron durante el trabajo de parto, faltando datos de auscultación de latidos fetales, que podrían haber demostrado alguna alteración durante el desarrollo del mismo. De modo que lo que transmite la experta, es que la incompleta confección del partograma no sólo pudo impedir que todos los profesionales intervinientes en el parto accedieran a datos actuales y continuos de la madre y el feto, sino que ahora que es preciso revisar lo que sucedió, tampoco contemos con la información completa sobre ello. Ello genera una presunción en contra de la postura de los médicos demandados e impone a éstos la necesidad de prueba en contrario a lo afirmado por los actores.
La experta consideró que la asfixia sufrida por el niño fue el resultado de una insuficiente e inadecuada atención médica y que la aparición súbita de complicaciones en un parto, no es un hecho imprevisible, por lo cual se hacía necesario controlar la frecuencia cardiaca fetal y la contractilidad uterina hasta el momento del nacimiento, para eventualmente, proceder a una pronta resolución.
Conforme a este criterio de la perita, entiendo que no resultaba imprevisible que la situación pudiera derivar en algún modo de acelerar el parto, o en una cesárea, o en la necesidad de que madre o hijo pudieran necesitar UTI o tratamiento de alta complejidad que – en conocimiento de que se encontraban a 43 kms del más cercano – exigía que ya tuvieran bien organizada y lista la unidad de traslado y la coordinación exigidas con la clínica de Paraná, con el personal adecuado para llevar a cabo los controles del niño – o de su madre – durante todo el trayecto. Lo contrario importaría falta de adecuado servicio médico.La co-demandada OSPIM efectuó a fs. 1686/1690 una serie de apreciaciones y valoraciones al informe pericial, afirmando que existía un dejo de parcialidad en el dictamen. Los accionados B (obstetra) y H (anestesiólogo) impugnaron el informe a fs. 1691/1692 por ausencia de objetividad de la experta, y solicitaron explicaciones. El Centro Médico Crespo SRL y la citada en garantía cuestionaron el informe a fs. 1693/1697 al sostener que resultó contradictorio, tendencioso y arbitrario. Los actores solicitaron explicaciones a la auxiliar a fs. 1698/1699. La perita contestó a fs. 1723/1734 y fs. 1738/1739, y ratificó sus conclusiones.
Me adelanto a señalar que más allá de lo escueto de algunas respuestas, los accionados no han acompañado prueba en contrario de lo afirmado por la experta, y no advierto parcialidad o falta de objetividad en su informe. Si bien el dictamen pericial no resulta imperativo para los jueces, no es dable apartarse de sus conclusiones cuando se encuentran debidamente fundados y no obran elementos en contra de pareja envergadura.
Por su parte, a fs. 1634/39 obra el informe que presentara la Dra. E, perita médica legista especializada en pediatría.
Dijo que el niño E nació en paro respiratorio, sin presentar circular de cordón ni presencia de meconio; fue entregado a la pediatra, quien comenzó con maniobras de estimulación, previa aspiración; al no responder, se procedió a su ventilación con máscara de O2 a presión positiva -no se mencionó presión en la HC- y al persistir deprimido, se realizó entubación -sin existir registros de saturación, T.A ni temperatura de esos momentos-. Agregó que recién previo al traslado se lee: -F.C 130 por minuto, saturación 97 a 100%, temperatura 36.3, buena perfusión- Apgar 3/5, sin registrar otro valor a los 10 minutos-.
Sostuvo la experta que conforme la documentación a la vista, el niño recién recuperó frecuencia cardiaca de 120 por minuto y color, con ventilación con máscara, haciendo notar que la accionada Dra.F describió; -frecuencia cardiaca 60 por minuto y a continuación sin respiración espontánea, hipotónico-; consideró que a diferencia de las normativas vigentes, no se aplicó el esquema debido de resucitación cardio-pulmonar.
Agregó que no surge de la documentación que se hubiera coordinado previamente la derivación al centro de recepción, y que el traslado de un recién nacido en grave estado general -con depresión neonatal- requería de una ambulancia de terapía intensiva neonatal, en la cual debían monitorearse parámetros vitales, saturación de oxígeno, TA, frecuencia cardiaca, respirador de traslado, incubadora acorde, drogas, caja de paro cardio-respiratorio y oxigeno disponible, sin que obre planilla de enfermería con estos datos. Dijo que el traslado fue realizado en una ambulancia común con incubadora -hipotérmico 36,3- -sin que fuera utilizado termo-control o datos de que se adoptaran medidas para evitar el enfriamiento del bebe-. Refiere que el centro médico donde nació el niño contaba con elementos sólo para la recepción de un recién nacido sano y carecía de neonatología.
Los actores impugnaron a fs. 1745/1746 el informe, y solicitaron explicaciones, que fueron contestadas por la auxiliar a fs. 1748. A fs. 1778/1786 la Obra Social cuestionó la pericia -adhiriendo la citada en garantía a fs. 1846/1847- al sostener que resultó imprecisa, inexacta y parcial, lo cual fue respondido por la experta a fs. 1836/1837. Los co-demandados B, F y H observaron la labor pericial a fs. 1843/1845. La perita contestó a fs.1850/1862, y transcribió un extenso trabajo llevado a cabo en el año 2005 por expertos del International Liaison Committee on Resuscitation vinculado a la reanimación cardiopulmonar (RCP).
VII.- Ahora bien, haciendo un análisis integral de los elementos y pericias de oficio agregadas y sus impugnaciones, llego a la conclusión de que se han acreditado importantes omisiones en la confección de la HC respecto a lo acontecido, y datos médicos necesarios de la progenitora durante el parto, así como un incompleto registro de los parámetros vitales del recién nacido, aún en medio de los escasos recursos médicos-tecnológicos con los cuales contaba el Centro Médico Crespo SRL o de la rapidez con que debieron actuar en los instantes del nacimiento. No encuentro mérito suficiente para apartarme de las conclusiones de ambas peritas y sí se han acreditado omisiones relevantes en la HC, que llevan a dudar si las detectadas fueron las únicas. De allí que los errores en la confección de la HC generen una presunción en contra de lo afirmado por los profesionales sobre lo expuesto por los actores, que a su vez, genera la necesidad de probar lo que afirman, en contra de lo expresado por los actores.
En primer lugar diré que resulta sumamente relevante que el partograma deba estar debidamente confeccionado, precisamente por la importancia que tiene en el caso para evaluar cómo fue la evolución de las condiciones de la progenitora durante todo el proceso de parto. La pretendida subvaloración que intentó el
obstetra en sus impugnaciones, señalando incluso que ya pocos confeccionaban el partograma completo, no puede ser considerada cuando no se ha acreditado que la normativa, en el modo en que lo explicó la perita, haya sido derogado o haya quedado sin efecto. Los cuestionamientos sobre la normativa extranjera que la perita informó como inspiradora de la local, tampoco ha sido desacreditada debidamente.De modo que considero, que en el caso, para explicar lo que pudo haber sucedido con el niño al momento del nacimiento, era sumamente relevante que el partograma hubiera estado confeccionado en legal forma y evaluar lo que sucedió exactamente con la madre durante el proceso del parto.
Lo primero que surge a la vista es el enorme dolor o sufrimiento materno durante todo el proceso del parto, de una madre primeriza. Los actores afirman que empezó a las 3 hs. con trabajo de parto; fue al Centro Médico como a las 7 hs. donde se realizó ecografía – normal – tacto vaginal, y monitoreo fetal, sin pérdida de tapón ni rotura de bolsa. Se decidió internarla como a las 10 hs. con 2cm de dilatación, oportunidad en que se hizo otro monitoreo fetal, que indico ‘reactivo’. Un rato más tarde el profesional obstetra rompió la bolsa de aguas saliendo líquido claro. La misma HC da cuenta de los fuertes dolores que sufría la actora, por lo cual ella y su esposo pidieron aproximadamente a las 11 hs.- al poco tiempo de internarse – la aplicación de la anestesia peridural, y conforme a la planilla de enfermería, fue aplicada cerca de las 12 hs. en la habitación.
La testigo M P que filmó el nacimiento en la sala de partos, expresó en su testimonio de fs 1374 vta. -aclarado a fs. 1376-, que en la sala de partos la actora -no estaba contenida-; que el anestesista y el médico preguntaron a la actora si quería un refuerzo de la peridural para calmar el dolor, y ésta contestó que sí; por eso consideraron que estaba como desvanecida, con presión baja, y que no podía pujar. Considero verosímil que todo e llo haya sucedido, dado la congruencia y fuerza que toma este testimonio al coincidir con lo que se desprende en parte y sustancialmente del video acompañado, sin que haya prueba de que fuera manipulado.De él surge claramente la realización de la maniobra de Kristeller -que tampoco consta en la HC- sin perjuicio de considerar que el video ha sido invocado como prueba por algunos demandados (ver fs. 1736).
Esa segunda oportunidad de calmar el dolor de la actora pudo ocurrir, más allá de que no se hubieran excedido las cantidades totales de calmantes o anestesia suministrados según hoja de la enfermería en la HC, porque pudo dosificarse a lo largo del proceso. Pero lo concreto es que ello no fue mencionado, y son distintos los efectos según se haya tratado de uno u otro, y no se acreditó debidamente por qué razón dejaron de hacer la maniobra de Kristeller.
La presunción en contra que genera la deficiente confección del partograma y de la historia clínica, lleva a que algunas r por otros medios que ello no fue así y que no había modo de que su accionar generara -el evento intraparto de origen hipoxico afirmaciones de los accionados, como la que sostiene que no había signos de sufrimiento fetal, queden en duda si se basan exclusivamente en lo que surja la HC, pues la integridad en la confección de la misma está puesta en duda. Por ello debieron los médicos demandados proba- que menciona la perita, que llevaran a las graves e irreversibles consecuencias que mostró Emanuel luego del nacimiento.
En efecto, no hay otras pruebas o indicios en contra respecto de estas circunstancias y debo considerar que la madre a las 11 hs., llevaba aproximadamente más de siete horas de trabajo de parto (había empezado a las 3 hs en su domicilio); a las 7 hs tenía sólo 2 de dilatación; a las 10 hs. la internan; a las 11 hs tenía 4 de dilatación y el médico ya había roto la bolsa de aguas. El nacimiento recién se produjo a las 15 hs.Si -como se ha dicho en autos – en temas médicos cada cuerpo tiene sus particularidades y puede reaccionar de distinta manera a los mismos estímulos, lo mismo puede suceder con la medicación, la duración de sus efectos, o con los distintos procesos o maniobras suministradas a la actora.
Por ello era preciso ver en detalle la evolución del proceso de parto en el progenitora, para que pudiera evaluarse permanentemente si- conforme a su estado físico y datos periódicos que debieron relevarse – mediaba sufrimiento o cansancio extremo en la Sra. P-como se advierte en el video acompañado, en que se la ve exhausta y casi sin moverse; y en que los profesionales y hasta al padre hicieron o ayudaron a hacer la maniobra de Kristeller-; o si surgieron datos del feto que hicieran presumir sufrimiento fetal, para actuar antes y rápidamente en una solución, ya que el score de APGAR fue 3/5, y el niño nació bradicárdico, hipotónico y sin reflejos.
No advierto prueba en contrario respecto a la obligación de confeccionar el partograma -como lo expresó la experta-, y quedó acreditado que se omitió informar sobre la maniobra de Kristeller y la segunda dosis de calmante o anestesia suministrada aproximadamente a las 14 hs., mencionadas por los actores. En el caso de la citada maniobra, no tuvo como resultado el nacimiento, pero tampoco se consignó ni se evaluaron, los efectos que pudo tener sobre el feto y su ulterior nacimiento, que- recordemos – fue en paro y deprimido. No se ha acreditado debidamente que esa maniobra no tenga efectos sobre la vitalidad fetal.
Como se ve en el citado video, el niño nunca lloró ni grito; y se escucha que lo veían azulado, lo cual coincide con lo consignado por la pediatra. Pero ya desde antes de entrar a la sala de partos los testigos hablaron de gran tensión y demoras, y no pudieron ver la cara o gestos de la actora al entrar o salir de cirugía, porque la habían cubierto.El cambio de posición de los médicos y de los dos invitados en la sala de partos (padre y tía materna del niño) que se ve en el video y que cuentan los testigos G (fs. 1374/5) y A J (fs. 1317/9) dieron cuenta que algo estaban advirtiendo los médicos ante las demoras en nacer o en la situación del niño.
Desde otro punto de vista no puedo dejar de considerar que si los profesionales sabían que el Centro Médico no contaba con Neonatología ni ambulancia en condiciones y disponible inmediatamente ya que – como afirma el propio Centro a fs. 1782, cuarto párrafo in fine -la ambulancia iba acompañada -frecuentemente- con una enfermera- es decir, no siempre- , se torna verosímil lo expuesto por el progenitor en cuanto a que decidido el traslado, sólo el obstetra, la neonatóloga y él mismo fueron en la ambulancia; no viajó una enfermera- como correspondía- y no hubo registros o planilla de enfermería con los datos vitales periódicos del niño que indicó la perito, durante todo el trayecto. Todo ello importa falta de servicio médico adecuado por parte del Centro Médico Crespo SRL., de la Obra Social y por ende, del tercero citado IPSER.
Lo afirmado por la perita de que no medió coordinación previa del traslado, resulta corroborado por el testimonio de la Sra. S G (fs.1314/16) quien comentó que estando esperando en el pasillo fuera de la sala de partos, trascendió que -buscaban- una ambulancia; que preguntaron si el instituto de Paraná tenía una unidad de terapia neonatal y como les dijeron que no estaba disponible, debieron buscar otra, que fue una de las comunes, con incubadora.
No ignoro lo rápido que debió movilizarse el personal médico y enfermeras que asistieron el parto en el momento de expulsión del feto; pero precisamente por eso, y sabiendo que el Centro Médico no contaba con UTI ni con Neonatología, la posibilidad de asegurarse el traslado con una ambulancia como las requeridas y bien dotada con el personal necesario, era fundamental.
La propia testigo G explicó a fs.1315 (8° pregunta) que ella también se atendía con otra médica del Centro demandado, pero su internación fue directamente en el instituto de Paraná -al cual trasladaron a Emanuel- precisamente porque contaba con Neonatología. Importa aquí la conclusión – no rebatida- de la experta, en que no es un hecho imprevisible la súbita complicación de un parto.
Si bien en una complicación como la de autos la HC se completa después de pasada mínimamente la urgencia, no puede olvidarse ninguno de los pasos o situaciones que hubieran acontecido con el niño y su madre. El tema de los fuertes dolores de la actora y el suministro de más anestesia o calmantes en la sala de partos, es un tema que luce relevante, y resulta concordante con la ‘observación’ que consignó el anestesista en la HC de la Sra. P: ‘Complejidad’.
Entiendo que si el anestesiólogo hizo esta observación por lo advertido en todo el período de tiempo que transcurrió desde que se lo convocó a las 11.30 hs., 12 hs para suministrar a la actora la anestesia peridural, es porque para él la situación de la mamá ya era compleja; más allá de lo que luego pasó con el niño.Debieron tener listo el traslado con anterioridad, o debieron trasladar antes a la progenitora si no contaban con servicios para atender alguna complejidad en la madre o en el niño. Lo contrario importa falta de servicio médico adecuado, además de violencia obstétrica que prolonga el dolor o cansancio extremo de la madre primeriza, y que priva de chances al recién nacido de tener una mejor sobrevida.
Desde que comenzó el trabajo de parto (a las 3 hs.) hasta el nacimiento (15 hs.) , transcurrieron aproximadamente doce horas (12), que está casi en los límites de los parámetros de normalidad brindada por los demandados; ellos sólo consideraron los plazos desde la internación sin justificar debidamente por qué razón no consideraron relevante lo vivido por la madre previo a la internación; y no explicaron si se dispuso la internación a las 10 hs. sólo porque a esa hora abrió la administración, o porque debía constatarse cierta dilatación para acceder a la misma y poder apaciguar lo dolores que sufría. De hecho, casi enseguida de encontrarse internada ambos padres solicitaron que se suministrara la peridural, según consta en la propia HC.
En definitiva, según mi visión, lo señalado sobre la deficiente confección del partograma, la omisión en consignar íntegramente los datos y asistencia brindada a la madre ante el gran cansancio y sufrimiento por las horas transcurridas con trabajo de parto; la omisión de consignar maniobra de Kristeller en que participaron todos los accionados haciendo fuerza- sin que pueda excluirse algún exceso en eso como señaló la actora- debieron ser claves en la asfixia sufrida por el feto, e importaron deficiente control de la madre y el niño antes del nacimiento, lo cual constituye obrar negligente y mala praxis en el obstetra, la neonatóloga y el anestesiólogo intervinientes. Fue clara la perita Dra.S en cuanto a que la falta de datos de auscultación de latidos fetales podrían haber demostrado una alteración durante el desarrollo del trabajo de parto, y esa falencia no permite evaluar lo ocurrido con certeza (fs. 1724).
Asimismo, las circunstancias en que tuvo lugar el traslado en ambulancia, sin coordinación previa, sin enfermera y sin el debido contralor periódico del niño sobre sus parámetros vitales, también importaron falta de servicio médico adecuado o mala praxis por parte del Centro Médico y la obra social y el tercero citado.
Todos estos procederes y omisiones implicaron obrar negligente de los profesionales y falta de servicio del Centro Médico, con aptitud para generar un mayor riesgo y sufrimiento en la madre y sobre todo en la asfixia del recién nacido. El feto, si bien nació -con vida- cursaba un paro respiratorio, y estaba bradicárdico, hipotónico, con brazos y piernas azulados, habiéndose descartado otras situaciones en el proceso de parto para explicarlo.
La conclusión de la perita en cuanto a que el cuadro que presentó luego el niño sólo se explica por un proceso de asfixia producido durante el parto, no ha sido debidamente rebatido.
Además, como ya dije, en función de la presunción en contra generada en los profesionales por las omisiones en la confección de la HC, y las falta de servicio adecuado que aseguren un pronto y debido traslado a una entidad de mayor complejidad, generó responsabilidad profesional de los médicos y de las entidades demandadas- Centro Médico, obra Social y el tercero citado en función del contrato entonces vigente, que lo vinculaba a la Obra Social (ver fs.369/82).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (Conf. CSJN, 04/09/2001, La Ley, 2002-A, 731).
La falta de historia clínica e inclusive su defectuosa confección, sin causa que la justifique, constituye de por si una presunción en contra del profesional de la salud, susceptible de provocar la inversión de la carga probatoria (CNCiv. Sala M, in re ‘D C, J c/ A M L y Otros s/ Daños y perjuicios’, 20/04/16).
La perita médica pediatra -Dra. E sostuvo que no fue aplicado el esquema de resucitación cardio-pulmonar según las normas vigentes. La neonatóloga demandada explicó que no debía hacerse reanimación cardíaca porque el feto nació con latidos; pero eran inestables, nació bradicárdico y debió hacerse reanimación respiratoria para recuperar un poco el ritmo cardíaco, sin que se indicara tampoco la presión empleada entre los datos de la HC. No obstante, se detallaron las practicas realizadas a los efectos de reanimarlo y prepararlo para el traslado, informándose en HC: -con la ventilación a PP recupero Fc. 120 x´ TNSC y color- (ver fs. 702). En tanto, la hoja de Hospitalización en el Instituto Privado de Pediatría de Paraná -ver folio 65 de historia clínica, reservada en Secretaría consignó que el niño, ingresó con Vitalidad: regular. Piel: rosada, Frecuencia respiratoria 25-30 con tubo endotraqueal y bolseo, Auscultación pulmonar: BEBA -Buena Entrada Bilateral de Aire- con algunos reales finos y Frecuencia cardiaca: 130/min. Auscultación:RNSL (ruidos normales, silencios libres).
Sobre esto reitero que se reconoció en autos que la ambulancia no era una unidad de traslado pediátrico de terapia intensiva; que el Centro Médico donde se atendió el parto estaba a una distancia aproximada de 43 kilómetros de ciudad de Paraná, y si bien estas circunstancias de infraestructura deben ponderarse al evaluar las condiciones en que se prestó el servicio médico y exceden la voluntad o posibilidades de los médicos intervinientes, ello no los exime de su deber de previsión de rápida y suficiente ayuda en caso de complicaciones en la madre o en niño. Reitero que los médicos conocían que allí se carecía de neonatología y terapia intensiva y debieron tener previamente asegurada la organización del traslado por si era requerido.
El sistema de determinación de la culpa conforme el anterior arts.512 y 902 del Código Civil , adoptaba el régimen de la culpa en concreto, en razón de la cual, la imputación de una conducta reprochable debía ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que debió hacer para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo, lugar y circunstancias en que se debe obrar, y el conocimiento específico de las cosas en ese momento, que hacían a su conocimiento.
Todos los elementos relatados me llevan a la convicción de que ha mediado negligencia y error en el obrar de los médicos demandados, sustancialmente por sus omisiones al confeccionar la HC con motivo del parto; en la falta de registración adecuada de los signos vitales del niño durante su traslado; y en la no concurrencia de enfermera en la ambulancia, que importaron falta de servicio médico adecuado por parte del Centro Médico Crespo SRL y de la Obra Social, razón por la cual entiendo que la sentencia debe ser revocada.
De modo que dándose los supuestos de culpa o negligencia en los términos del art.512 y conc. del Cód. Civil por parte de todos los médicos demandados; la normativa de la ley de Defensa del Consumidor, el art. 42 de la CN – específicamente los arts. 1, 2, 3,40, 40bis y conc. de la ley 24.240 y sus modificaciones de la ley 26.361 que le da carácter de orden público ( art. 65 LDC) – que resultan aplicables a los servicios de salud que ofrecen como empresa el Centro Médico Crespo SRL, y a la Obra Social; que se afectaron el deber de seguridad y el incremento del riesgo en la madre y su hijo, y la pérdida de chance en el niño, es que considero que la pretensión debe prosperar respecto de todos ellos, especialmente si se considera que éste no nació con cordón en el cuello, no había meconio ,y se descartó el origen genético del cuadro que presentó el recién nacido.
De modo que se hará lugar a la acción por incumplimiento de servicio de salud adecuado, responsabilidad que corresponde también al Centro Crespo SRL y a la Obra Social OSPIM por el obrar de sus depedientes; y al tercero citado Instituto de Prestaciones de Salud de Entre Ríos en función del contrato de fs. 369/82, que se hace extensiva a la aseguradora citada en la medida del seguro (art. 118 LS).
VIII.- Sentado lo expuesto, corresponderá analizar los ítems indemnizatorios reclamados, con la consideración de que el niño falleció a la edad de 11 años (ver fs.1762/1763). a) Se reclamaron en autos por daño físico del menor la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000), y para el daño psicológico, tratamiento psicoterapéutico y tratamientos médicos futuros de E, se solicitaron las sumas de trescientos mil pesos ($ 300.000), sesenta mil pesos ($ 60.000) y trescientos mil pesos ($300.000) respectivamente; también la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) y sesenta mil pesos ($ 60.000) para el daño psicológico y el tratamiento de cada uno de los padres -Sra. N P Pi y Sr. G E J Estos ítems integran el concepto de incapacidad sobreviviente, que se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.
Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, ‘Incapacidad parcial y permanente’, en ‘Reparación de daños a la persona.Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales’, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, ‘G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios’, 2/9/21).
Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.
La perita médica legista Dra. S E E dictaminó a fs. 1634/1639 y dijo que del examen practicado al menor constató que padecía de -boca hipertrofia de encías, paladar ojival, respirador bucal, fasciculación de lengua, lago faríngeo; ojos permanentemente abiertos, pupilas fijas; en abdo men cicatriz medial de 15 cm por 0.3, hipocrómica; en miembros superiores hipotonía mascada, reflejos ausentes; en miembro inferior izquierdo hipotónico, rotación externa, cadera subluxada; miembro inferior derecho rotación externa, cadera luxada, ambos pies en valgo cuadriparesia mixta severa, variaciones del tono, asimetría gralizada; alteraciones deglutorias -alimentación por botón gástrico-; alteración en audición y visión-.
Concluyó, que al momento del informe pericial, el menor presentaba un cuadro con secuela neurológica grave compatible con encefalopatía hipóxico isquémica, con epilepsia, cuadriparesia espástica, trastorno severos en deglución, audición y visión, requiriendo asistencia y cuidado permanente con medicación de base y seguimiento multidisciplinario.
Frente al pedido de explicaciones solicitado por la actora a fs. 1745, la perito expresó a fs.1748 que al tratarse de un paciente con compromiso multidistémico desde el nacimiento, debía continuar con las especialidades y siguientes gastos mensuales: neurología ($1.000), estimulación visual ($450), fonoaudiología ($ 350), cirugía máxilo facial ($1.000), odontología ($800), oftalmólogo ($900), neumólogo ($900), endoscopista ($900), gastroenterólogo ($1.000), kinesiología respiratoria y motora ($5.550) y enfermería especializada 16hs/día.
Sobre la esfera psicológica, la Dra. M S S-médica legista- dijo -en base al estudio de psicodiagnóstico llevado a cabo que el Sr.G E J padece de síntomas de depresión, ansiedad, ira, desesperación, aislamiento, lo cual afectó su proyecto de vida, matrimonial, familiar, laboral, social, etc., dando lugar a una crisis aguda de nervios, fatiga de combate y shock psíquico. Que a partir de su trastorno emocional se dio en su vida una conducta de híper vigilancia, reacciones de sobresalto y cierto insomnio.
En relación a la Sra. N P expresó que evidencia malestar, deterioro de su actividad personal -asociado a trastornos adaptativos-por el abandono de su actividad laboral, y las relaciones
sociales y matrimoniales. Que posee ausencia de capacidad para experimentar placer, depresión, despertar precoz, disfunción matrimonial, abúlica, agotamiento y desilusión, pensamientos recurrentes al futuro de sus hijos y temores de no poder seguir haciendo lo cotidiano de cuidar. Afirmó que se encuentra muy preocupada por el devenir de su hijo enfermo. Que lo expresado resulta consecuencia a la enfermedad severa de su hijo mayor, informando que el matrimonio tiene un hijo menor sin problemas de salud.
Concluyó que el Sr. J y la Sra. P padecían al tiempo del informe, un trastorno adaptativo mixto crónico-grave (F43) según DMS-IV, lo cual los hace portadores de una incapacidad del 35%, conforme el Baremo General para el Fuero Civil de los Dres.
Altube y Rinaldi.
Los co-demandados B, F y H requirieron explicaciones a fs. 1691/1962, que fueron brindadas por la auxiliar a fs. 1726/1730.
Ahora bien, en el caso, surge con claridad los inconvenientes graves de salud que tuvo el niño Emanuel hasta el momento de su fallecimiento a los once (11) años, y los tratamientos que llevó y debió llevar a cabo hasta su fallecimiento.De los informes médicos y pericia producida en autos, queda claro que la incapacidad psico-física del niño era del 100% y su dependencia de terceros para sobrevivir era total, en función de su severo e irreversible cuadro generado a partir de la asfixia sufrida durante el parto y la pérdida de chances de mejor sobrevida por el accionar de los demandados.
Además, se encuentra plenamente acreditado el daño psicológico que padecen el Sr. J y la Sra. P como consecuencia del cuadro de la situación de salud de su hijo E. Si bien la auxiliar no se expidió sobre la necesidad de un tratamiento psicoterapéutico para ellos, a mi juicio, los actores deben realizarlo con el objetivo no agravar más su cuadro, y mejorar su calidad de vida.
Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas permanentes señaladas, teniendo en cuenta los dictámenes mencionados, la situación socio-económica en que vivían el niño y sus padres, y en uso a las facultades conferidas por el art. 165 del Código procesal, propongo fijar la partida por incapacidad sobreviniente y tratamientos del menor E J, en la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) comprensiva de daño físico, psíquico, tratamientos médicos y gastos médicos hasta su fallecimiento.Para el co-actor G E J, quien al momento de los hechos tenía 29 años, era casado, sin hijos, y trabajaba como empleado administrativo en un estudio contable (conf. BLSG exp. n° 100.939/07), corresponde fijar la suma de un millón de pesos ($1.000.000) por daño psíquico y su tratamiento; y para la co-actora N P P quien al momento del alumbramiento tenía 28 años, era casada y sin hijos, fijo la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) por daño psíquico y su tratamiento; todos a valores históricos. b) Se reclamó por daño moral del niño E J y para cada uno de los progenitores la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000).
A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.Se trata de todo
menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En casos como el de autos, probados los daños permanentes y transitorios del niño E y sus padres derivados de la mala praxis atribuida a los demandados, el daño moral surge ‘in re ipsa’. En este sentido, la afectación como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en sus personas y que deben ser resarcidas.
La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.
En virtud de estos parámetros, y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de los actores, tanto en forma permanente como transitoria, de carácter personal , familiar y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo fijar este ítem a la suma de un millón ($ 1.000.000) para el menor E J; y la suma de un millón quinientos mil ($ 1.500.000) para cada uno de los progenitores; todos a valores históricos.c) Para gastos médicos y de farmacia se solicitó la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000), y de diez mil pesos ($ 10.000) para gastos de traslado.
En relación a los gastos de asistencia médica, farmacéuticos y de traslado, entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial.
Asimismo, debemos recordar que aun cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.
En cuanto a los gastos médicos y traslado afrontados, si bien no es necesario su acreditación expresa, deben ser concordantes con los daños y secuelas sufridas. Consecuentemente, propongo fijar la partida por gastos médicos y traslados en cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) a valores históricos.
IX.- En lo referido al cómputo de los intereses, entiendo que respecto de todos los rubros indemnizatorios, los mismos deberán correr desde el hecho dañoso -en el caso desde el alumbramiento del 29/11/05-, momento en el cual se produjo el perjuicio y la mora, con el cual nació el derecho del damnificado a reclamar su reparación (conf. CNCiv, en pleno, diciembre 16-1958, in re ‘G E c/ Empresa Nacional de Transporte’, publicado en La Ley 93:667) . Ello se debe a que con el interés se intenta compensar la demora en la reparación del daño sufrido, por no haberse cumplido inmediatamente con la obligación de resarcir, ni haberse ofrecido sumas a embargo a las resultas del proceso.
En cuanto a la tasa aplicable, adhiero plenamente a la doctrina que emana del fallo de esta Cámara en los autos ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios’, a cuyos fundamentos me remito.Por ello encuentro adecuado que las sumas indemnizatorias devenguen intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde el hecho, hasta el efectivo pago.
Por otra parte, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia, y sólo para el caso de incumplimiento de la condena en plazo, propongo que se adicione otro tanto de la tasa activa del fallo ‘Samudio’, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme lo expresado en el fallo ‘Chivel’ de esta Sala.
X.- E n cuanto al planteo efectuado por la parte actora a fs. 908 punto III respecto a la inoponibilidad del límite de cobertura opuesto por la citada en garantía, entiendo que resulta prematuro y corresponde dilucidarlo en la etapa de ejecución de la condena, toda vez que dichas cuestiones deben en su caso dirimirse, en primer término, en la instancia de origen, a fin de preservar el principio de la doble instancia.
XI.- Consecuentemente, por todo lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada, propongo al acuerdo: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar a la demanda promovida por G E J y N P P, por sí y por su hijo E J -ya fallecido-, contra los Dres. G B, R H, O G F, Centro Médico Crespo S.R.L. y la Obra Social del Personal de la Industria Molinera (O.S.P.I.M); y del Instituto de Prestaciones de Salud de Entre Ríos en los términos del contrato de fs.369/82; haciéndose extensiva a la citada en garantía El Progreso Seguros S.A; 2) fijar la partida de incapacidad sobreviniente y tratamientos del menor E J en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000); para G E J la suma de un millón de pesos ($1.000.000), en concepto de daño psíquico y su tratamiento; y para N P P la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) por daño psíquico y su tratamiento; 3) fijar indemnización por daño moral, en la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000) para el niño E J y de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) para cada uno de los progenitores; 4) fijar la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por gastos médicos y de traslado del niño E J; 5) disponer que los intereses correrán en el modo dispuesto en el punto IX; 6) diferir el planteo formulado respecto a la inoponibilidad del límite de cobertura para la etapa de ejecución de sentencia; 7) con costas de ambas instancias a los perdidosos (conf. art. 68,69 y conc. del Cód. Procesal).
Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. Fdo. Marcela Pérez Pardo, Gabriela Alejandra Iturbide y Víctor Fernando Liberman.
Manuel Javier Pereira Secretario de Cámara
Buenos Aires, de febrero de 2023.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide:1) revocar la sentencia, y hacer lugar a la demanda promovida por G E J y N P P, por sí y por su hijo E J -ya fallecido-, contra los Dres. G B, R H, O G F Centro Médico Crespo S.R.L.y la Obra Social del Personal de la Industria Molinera (O.S.P.I.M); y del Instituto de Prestaciones de Salud de Entre Ríos en los términos del contrato de fs. 369/82; haciéndose extensiva a la citada en garantía El Progreso Seguros S.A; 2) fijar la partida de incapacidad sobreviniente y tratamientos del menor E J en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000); para G E J la suma de un millón de pesos ($1.000.000), en concepto de daño psíquico y su tratamiento; y para N P P la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) por daño psíquico y su tratamiento; 3) fijar indemnización por daño moral, en la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000) para el niño E J, y de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000) para cada uno de los progenitores; 4) fijar la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por gastos médicos y de traslado del niño E J; 5) disponer que los intereses correrán en el modo dispuesto en el punto IX; 6) diferir el planteo formulado respecto a la inoponibilidad del límite de cobertura para la etapa de ejecución de sentencia; 7) con costas de ambas instancias a los perdidosos (conf. art. 68,69 y conc. del Cód. Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Marcela Pérez Pardo
Gabriela Alejandra Iturbide
Víctor Fernando Liberman
